胡印富 張 霞

(山東政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院，山東 濟南 250014；海南師范大學(xué) 法學(xué)院，海南 海口 571158)

公益訴訟是生態(tài)理性與經(jīng)濟理性的重要體現(xiàn)，也是法治理念與權(quán)利理念的二元合體?！肮嬖V訟旨在確保無權(quán)力者和無法獲享權(quán)利的人們，獲得法律代理的諸種努力的結(jié)果?！?1)徐卉:《通向社會正義之路》，法律出版社2008年版，第4頁。當(dāng)前關(guān)于公益訴訟的探討為我國公益訴訟制度的建構(gòu)起到了很大的推動作用，并在一定程度上形成了共識，但還有一些問題需要進(jìn)一步深入研究，如我國是否能探索出獨具特色的公益訴訟機制？在司法判例中是否有所創(chuàng)新？契合我國情勢的公益訴訟修正應(yīng)當(dāng)有怎樣的向度？為此，本文從中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶網(wǎng)等選取了151份裁判文書，運用實證分析方法來展現(xiàn)我國公益訴訟的司法樣態(tài)及存在的問題，以求進(jìn)一步提出完善之策。

一、公益訴訟的司法樣態(tài)及分析

(一)實證樣本研究的相關(guān)說明

本文所選案例樣本共計151份，其中判決書95份、裁定書55份、駁回再審?fù)ㄖ獣?份，時間涵蓋2010-2019年10個年份。151份裁判文書樣本選取于中國裁判文書網(wǎng)與北大法寶網(wǎng)，所以本研究的前提性假設(shè)在于這些文書沒有經(jīng)過刻意篩選，以保障樣本選擇的隨機性。由于是以靜態(tài)的裁判文書為研究點，樣本研究存在一定局限性：首先，統(tǒng)計樣本源于中國裁判文書網(wǎng)與北大法寶網(wǎng)，裁判文書上網(wǎng)是2014年《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》發(fā)布以來法院信息公開的舉措，從時間上看，2011年之前的裁判文書很難查找；其次，部分裁判文書中法官對案件概要敘述，對法律適用簡略表述，這就導(dǎo)致無法準(zhǔn)確把握實踐詳情，可能不利于公益訴訟問題描述的客觀性。雖然存在這些問題，但筆者認(rèn)為這些蓋然性黑數(shù)的存在并不影響總體上對我國公益訴訟特征及規(guī)律的把握。

(二)案件性質(zhì)及類型

1.案件性質(zhì)：以民事案件為主，刑行案件具有附隨的公益性

在151份裁判文書中，民事案件98件，占64.9%；刑事案件14件，占9.27%；行政案件39件，占25.83%。從當(dāng)前的司法判例來看，我國初步形成以民事案件為主，以刑事、行政案件為輔的公益訴訟體系。在處理刑事或行政案件過程中，延伸出的利害關(guān)系若涉及公共利益，實踐部門可能會轉(zhuǎn)向公益訴訟?，F(xiàn)階段的公益訴訟在刑行領(lǐng)域可視為附隨性公益訴訟。

(1)刑事案件通過附帶民事訴訟實現(xiàn)公益訴訟，但兩者關(guān)系尚未厘清

在刑事案件中，某些犯罪行為會帶來公共利益損害的后果，如環(huán)境污染罪、盜伐林木罪等。此種情形下附帶民事訴訟之內(nèi)容往往具有公益屬性，亦體現(xiàn)上述刑事案件公益訴訟的附隨性。在司法判例中，兩者(附帶民事訴訟與公益訴訟)之間的關(guān)系表現(xiàn)不一。公益訴訟與附帶民事訴訟關(guān)系呈現(xiàn)出四種模式：第一，直接附帶民事訴訟，即通過提出賠償“直接損失”的要求實現(xiàn)附帶民事訴訟的公益價值。此種模式是當(dāng)下實踐的主流。第二，直接附帶公益訴訟，即在刑事附帶民事訴訟中直接以公益訴訟形式提起民事訴求。第三，先民事訴訟后公益訴訟，即公訴人經(jīng)向國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)、個人財產(chǎn)遭受損害單位或個人下達(dá)提起附帶民事訴訟的通知，而受害單位或個人接到通知后不愿就損失提起附帶民事訴訟的，才能由公訴機關(guān)提起公益訴訟。第四，刑事判決中間接公益化，即通過判處生態(tài)修復(fù)等內(nèi)容間接達(dá)成公益訴訟之目的。

上述四種模式并存說明，在公益訴訟的探索期，各地法院尚未就公益訴訟模式問題達(dá)成共識。這在一定程度上阻礙了公益訴訟的發(fā)展。在刑事附帶民事訴訟案件中，對于公益性損害的訴訟應(yīng)當(dāng)打破傳統(tǒng)附帶關(guān)系的邊界，構(gòu)建新型的附帶訴求體系。筆者認(rèn)為，在刑事案件中，附帶民事訴訟與公益訴訟并非先后關(guān)系，應(yīng)為補足關(guān)系；傳統(tǒng)的附帶民事訴訟無法實現(xiàn)公共利益的全方位保護(hù)，應(yīng)允許公益訴訟合理介入，遵循以附帶民事訴訟為主、多元類型并存的刑事案件公益關(guān)系。為了節(jié)約司法資源，對于先民事后公益的外生型訴訟模式，應(yīng)當(dāng)根據(jù)利益博弈原則(2)此處的利益博弈原則，是指當(dāng)受損利益為個體或某一單位利益且大于公共利益損失時，可以適用先民事訴訟后公益訴訟的原則；若公共利益受損較大時，則應(yīng)當(dāng)允許公益訴訟的直接適用。有選擇性地適用。

(2)行政案件中公益訴訟式微，檢察機關(guān)未能有效發(fā)揮主導(dǎo)作用

行政案件的公益訴訟模式通過兩種形式表現(xiàn)出來，一是類公益訴訟，即通過公民個人或代表訴訟，涵射出公共利益的共相。此種類型占據(jù)總數(shù)據(jù)的94.87%(在151件案例中有39件行政公益訴訟，其中37件為公民訴訟或個人訴訟)。二是直接公益訴訟，即由檢察機關(guān)就行政機關(guān)的不作為或不當(dāng)作為直接提起行政公益訴訟，此為實踐探索的新類型。雖然公益訴訟在行政案件領(lǐng)域有所創(chuàng)新，但總體而言公民訴訟占據(jù)主流，檢察機關(guān)提起的行政公益訴訟相對較少。在公民訴訟中，基于公民主體資格、侵權(quán)證明規(guī)則等事由，法院往往不予受理或駁回起訴。在行政案件領(lǐng)域，公益訴訟仍處于弱勢地位。

2.案件類型：以環(huán)境與消費兩大類為主，存在大量的微侵害(3)所謂的微侵害在此是指，侵害公民個人利益程度較小，但又附著公共利益的損害行為。因侵害的相對微小性，微侵害具有“兩少一廣”的特征：一是公民個人提起訴訟者少；二是已然提起的訴訟，獲得法院支持者少；三是廣泛侵害不特定多數(shù)人的財產(chǎn)安全(公益性)。參見[德]格哈特·瓦格納：《損害賠償法的未來——商業(yè)化、懲罰性賠償、集體性損害》，王程芳譯，中國法制出版社2012年版，第178頁。

我國公益訴訟涉案范圍較為廣泛，基本形成了環(huán)境污染、消費糾紛并存，多元訴求共生的公益格局。公益訴訟是公民需求的內(nèi)生變量與制度革新的外生變量共生譜系，是社會發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物。從案件范疇上看，公益訴訟若要承擔(dān)公民的期許，就需要不斷拓寬案件類型。除環(huán)境、消費類外，應(yīng)重視侵害公民個人利益且附著公共利益的損害行為。公共服務(wù)類、可能危及公共財產(chǎn)及公共安全的微侵害應(yīng)當(dāng)是公益訴訟內(nèi)容延展的重點。

(三)公益訴訟原告類型法定化，受限的公民訴訟亟待破局

公益訴訟原告資格受到《民事訴訟法》與《環(huán)境保護(hù)法》的雙重限制，公民個人訴訟被擱置于外。符合條件的行政機關(guān)與社會組織合法性地?fù)?dān)當(dāng)起公益訴訟代理人的重要角色。雖然兩主體在公益訴訟初期發(fā)揮了重要作用，但是當(dāng)前立法模式的執(zhí)行仍然存有不足，如行政機關(guān)的管理性事務(wù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于訴訟性事務(wù)，相關(guān)的訴訟活動具有被動性和滯后性，缺乏對公共利益保護(hù)的及時性與預(yù)防性；又如希望通過團體組織完成公益訴訟的立法意圖某種程度上背離了我國國情，域外團體協(xié)會式的社會架構(gòu)與本土群眾訴求表達(dá)體系之間存在著溝通的盲區(qū)。

1.檢察機關(guān)以出庭支持起訴或直接提起公訴兩種形式參與公益訴訟

學(xué)界關(guān)于檢察機關(guān)是否能夠作為公益訴訟適格主體論爭不一，實踐判例在“本本主義”之外做出了有益探索。檢察機關(guān)以原告身份參與公益訴訟的主要方式表現(xiàn)為兩種：一是出庭支持訴訟。此種情形表現(xiàn)為以環(huán)境組織或其他機關(guān)為主要原告，檢察機關(guān)不單獨參與公益訴訟，而是配合支持起訴。二是直接提起訴訟。此類型主要表現(xiàn)為刑事附帶民事案件中，檢察機關(guān)直接提起與公益相關(guān)的訴訟。

在我國，檢察機關(guān)作為公益訴訟的新秀，由其出庭支持起訴很大程度上是證據(jù)資源節(jié)約的需求使然。從現(xiàn)有的司法判例來看，檢察機關(guān)支持公訴多以其參與起訴的刑事案件相關(guān)性為前置，這就意味著檢察機關(guān)在一定程度上已經(jīng)掌握了被告人環(huán)境污染或其他公益侵害事實的證據(jù)，可以轉(zhuǎn)而直接用之于民事或行政公益訴訟中。因此，有導(dǎo)向地推進(jìn)檢察機關(guān)參與公益訴訟，是公益訴訟建構(gòu)的重要任務(wù)。

2.個體以“直接利害說”為元素提起的公民訴訟具有半公益訴訟性質(zhì)

公民個人公益訴訟以公民個人權(quán)利實際受到侵害為基本前提，且需提供明確的證據(jù)以證成侵害事實的因果關(guān)系，因其侵害中附著公益性，可將之稱為半公益訴訟。實踐判例中，半公益性質(zhì)的訴訟表現(xiàn)為兩種形態(tài)：一是直接型訴訟，即公民個人直接提起公益性質(zhì)的訴訟，案件類型以消費者直接受害提起公益訴訟為常態(tài)；二是代表型訴訟，即公民派出代表提起訴訟。上述兩種訴訟提起的前提條件是參與訴訟的公民是直接利害關(guān)系人，否則無法提起訴訟。公民個人公益訴訟的邏輯延伸是“直接利害+”，在直接利害之外還有公益侵害的附隨。半公益訴訟準(zhǔn)入條件之嚴(yán)格，在案件的駁回率上(特別是行政訴訟案件中)彰顯無遺。當(dāng)公共利益受到侵害，法定公益訴訟主體沒有發(fā)現(xiàn)或無暇顧及之際，公民個人的訴訟對于公共利益受損無法起到保護(hù)作用。

(四)訴訟程序

1.訴前程序缺乏規(guī)范化，在民事、刑事案件中基本處于空置狀態(tài)

秉承防范濫訴的理念，域外法系在創(chuàng)設(shè)公益訴訟制度時構(gòu)建了訴訟前置程序。訴前程序又可稱作訴前阻卻程序，概指原告未經(jīng)法定期限或未盡法定義務(wù)則不得提起公益訴訟。在我國，前置主義的理路雖然未及立法，但早已昭然于司法實踐之中。訴前程序主要存在于行政案件中，而民事、刑事案件中則為空置狀態(tài)。當(dāng)前我國訴前程序的實踐模式可以歸結(jié)為兩類：一是訴前預(yù)告知，屬于知而不作型。此種訴前告知有別于域外的直接訴訟告知，而是變相告知，即檢察機關(guān)通過司法建議的形式促使行政機關(guān)對環(huán)境污染行為采取行政措施，經(jīng)過一定期限后行政機關(guān)仍不作為的，另行提起行政公益訴訟。該類司法建議型預(yù)告知程序具有開拓性，在一定程度上分流了訴訟壓力，但實踐中用之甚少，目前只有2例。二是訴前訴求程序，屬于求而不能型。當(dāng)公民一次或多次向行政機關(guān)提起訴求時，行政機關(guān)不作為或不當(dāng)作為的，由此再行訴訟。我國缺乏實質(zhì)意義上的訴前程序，為了防止公益訴訟過量提起，亟需立法對其加以規(guī)范化。

2.公益訴訟在刑事、行政、民事三法域之間銜接錯位

通常情形下，公益訴訟案件往往涉及刑事、行政、民事等多法域。因缺乏規(guī)范層面的規(guī)定，涉及公益的案件常常是徑行訴訟。除此之外，還會出現(xiàn)行政處罰、刑事處罰與民事訴訟相互交織適用的情形。因為缺乏縝密的制度安排，公益訴訟在各法域的交織略顯混亂?？偫ǘ摚腥缦聠栴}：第一，行政處罰期間或處罰后無時間跨度，又直接提起民事訴訟。以生態(tài)環(huán)境污染案為例，有些案件行政處罰正在執(zhí)行，在環(huán)境污染一方整改(停產(chǎn)或生態(tài)修復(fù))期間，原告不受任何束縛地提起民事公益訴訟。第二，刑事審判或處罰過程中，再行提起民事訴訟。上述兩種情形帶來了濫訴和雙重處罰的問題，不利于公益訴訟發(fā)展的良性循環(huán)。公益訴訟的未來發(fā)展應(yīng)當(dāng)是程序融合式的，即“民刑行”一體化，在程序綜合衡量的基礎(chǔ)上，達(dá)到保護(hù)公共利益與平衡私人利益的協(xié)同。該種一體化，既是程序結(jié)合上的一體化，更是司法資源有效利用的一體化。

二、公益訴訟亟待解決的問題及評析

公益訴訟在我國，雖然有一定的經(jīng)驗之維，但尚存制度缺陷。相關(guān)的制度敘事與實踐話語都較為簡單、粗疏，某些方面仍有瑕疵。公益訴訟的問題體現(xiàn)在以下四個方面：

(一)新《民事訴訟法》第119條與第55條、《環(huán)保法》第58條的內(nèi)在沖突：個體在公益訴訟中的缺位

1.一種邏輯上的悖論：原告并非直接受害人，直接受害人卻無法參與訴訟

新《民事訴訟法》第55條之規(guī)定實現(xiàn)了公益訴訟法治化的轉(zhuǎn)型，《環(huán)保法》第58條進(jìn)一步細(xì)化了組織類原告的構(gòu)成要件，兩法共同勾勒出我國公益訴訟的原告適格圖?！皬淖畛醯挠嘘P(guān)機關(guān)、社會團體，到法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)社會團體，再到將有關(guān)社會團體改為有關(guān)社會組織，到最終為法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織”(4)孫佑海：《對修改后的〈民事訴訟法〉中公益訴訟制度的理解》，《法學(xué)雜志》2012年第12期。，公益訴訟原告主體資格的法治之路體現(xiàn)了國家在選擇沖突下理性的調(diào)適之策。法律代表了利益的實際完成的估價(5)[荷]克拉勃：《近代國家觀念》，王檢譯，吉林出版集團有限責(zé)任公司2009年版，第58頁。，我國公益訴訟在立法估價之上有了重要轉(zhuǎn)變。

根據(jù)兩部法律的規(guī)定，公民被排除在了公益訴訟的原告范圍之外?；仡櫋睹袷略V訟法》第119條之規(guī)定，可知原告資格條件之一須是“直接”利害人，但是公益訴訟的社會組織或機關(guān)是否為直接受害人，法律對此并未規(guī)定，司法實踐通常也不將之作為認(rèn)定的要件。這里就出現(xiàn)了一個邏輯上的悖論現(xiàn)象：公民個人作為權(quán)利的直接受害者不能提起公益訴訟，而權(quán)利未受到直接侵害的社會組織則可依法提起訴訟，導(dǎo)致了權(quán)利受害者與權(quán)利訴訟者之間的斷層現(xiàn)象。在公共權(quán)益受到侵害的實踐中，權(quán)利直接受害者若想以訴訟維權(quán)，需要通過多數(shù)人的代表人獲取訴訟主體資格。根據(jù)民事法律規(guī)定，訴訟主體的適格通常情形下依權(quán)利關(guān)系而定。這里的權(quán)利關(guān)系要求具有直接性，而非間接性，因此提起公益訴訟的原告也須為權(quán)利的直接受害者?！睹袷略V訟法》第55條與《環(huán)境保護(hù)法》第58條對組織類原告主體未作此限制，相應(yīng)地也就造成了“原告非受害人，受害人無法訴訟”的矛盾。

2.草創(chuàng)階段的公益訴訟是沒有公民參與的組織體訴訟

從公民訴訟到公益訴訟，法律完成了維護(hù)多數(shù)個體共同權(quán)利的轉(zhuǎn)型。代表式訴訟在處理多數(shù)人權(quán)利侵害時的乏力，早已為學(xué)界所詬病。而單純組織體式的公益訴訟，也有其不可忽視的問題。一方面，地方性利益因素已然存在，訴訟主體在很多情形下沒有意愿提起訴訟；另一方面，訴訟主體數(shù)量不足，無法也無力承載現(xiàn)代社會公益的多元訴求。從社會溝通機制看，協(xié)會組織的精英屬性與公益訴求的平民化之間存有溝壑壁壘，兩者有效對接的機制還有待完善。這些因素的存在就造成了公民的公益訴求無法充分實現(xiàn)。

(二)訴訟程序上存在結(jié)構(gòu)性缺陷，公益訴訟呈現(xiàn)出公益刑事化局面

從151份裁判書可知，與刑事案件有交集的，即行政處罰+刑事處罰、刑事處罰+民事訴訟，占三類交織案件總量的71.88%。這意味著多數(shù)公益案件都集中于刑事領(lǐng)域，體現(xiàn)了公益訴訟對刑事案件的依賴性，特別是在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域。公益訴訟刑事化的主要特征有二：一是公益案件通過刑事證據(jù)發(fā)現(xiàn)實體真實；二是檢察機關(guān)原告身份的主體性生成，更廣泛地參與到公益訴訟中?！白鳛橐?guī)范的載體，實定法實現(xiàn)了觀念性規(guī)范的固定化……實定法是在主觀立法態(tài)度支配下的規(guī)范的客觀化，實定法必須服從于秩序維穩(wěn)的機能需求?！?6)李鳳梅：《教唆行為實行性再論——與錢葉六博士商榷》，《西部法律評論》2011年第6期。經(jīng)驗思維之下的公益訴訟刑事化，在尋求公益價值認(rèn)同過程中通過立法主導(dǎo)式的理性建構(gòu)逐步實現(xiàn)秩序維穩(wěn)的機能。值得深思的是，以刑帶民的權(quán)威式訴訟路徑存在著不可忽略的弊害——訴訟的滯后性。當(dāng)公民主體權(quán)利受到侵害時，檢察機關(guān)基于證據(jù)搜集難度的考慮往往待刑事判決之后再另行起訴，此時便出現(xiàn)了權(quán)利保護(hù)的真空狀態(tài)。訴訟的滯后性帶來了權(quán)利微侵害的擴大化后果，無法實現(xiàn)權(quán)利保障的預(yù)防性目的。

(三)行政公益訴求與行政公益訴訟之間的張力

基于對公共利益公法保護(hù)的善良期許，民眾在公益遭受破損之際會首先求助于公權(quán)機關(guān)。然而，公權(quán)機關(guān)行政行為的樹懶效應(yīng)可能導(dǎo)致民眾的期許不能達(dá)成。該種效應(yīng)表現(xiàn)為：一是行政不作為。在面對公益的微侵害時，行政機關(guān)缺乏洞察力和預(yù)防力，在事態(tài)擴大之際只能亡羊補牢。二是行政不當(dāng)作為。檢察機關(guān)作為公益訴訟的主體，在民事公益訴訟領(lǐng)域發(fā)揮了重要職能，但是在行政公益訴訟領(lǐng)域作用尚不明顯。

“隨著福利國家時代的來臨，現(xiàn)代行政的積極、能動作用日益突顯出來，其在公共利益的代表與維護(hù)方面逐漸擔(dān)負(fù)起主導(dǎo)性的使命?！?7)章志遠(yuǎn)：《行政公益訴訟熱的冷思考》，《法學(xué)評論》2007年第1期。行政公益訴訟的碎片化存留與公益的法律多元化尋求之間存在罅隙。逐步推進(jìn)行政公益由事實向規(guī)范的轉(zhuǎn)變，打破行政公益的無法可依之局，不僅有助于在公民與訴訟之間架起行政積極效用之橋，更有助于公益目的的最大化實現(xiàn)。

(四)證據(jù)規(guī)則依托侵權(quán)法則，證明體系二元化

當(dāng)下的公益訴訟證明體系，形成了以生態(tài)環(huán)境為軸心的舉證倒置論與以非環(huán)境類為中心的直接責(zé)任論二元格局。在環(huán)境類公益訴訟的責(zé)任劃分中，以舉證責(zé)任倒置和無過錯責(zé)任為主；其他類型的公益訴訟依舊沿用“誰主張誰舉證，誰舉證誰負(fù)責(zé)”的傳統(tǒng)舉證規(guī)則，即適用普通侵權(quán)行為的舉證責(zé)任及過錯責(zé)任。

目前公益訴訟的舉證規(guī)則及歸責(zé)體系若采用上述二分法，可能導(dǎo)致法律適用的不公正。公益訴訟中的因與果之間往往保持著間接性、復(fù)雜性，“導(dǎo)致環(huán)境侵權(quán)的因果鏈條十分復(fù)雜，證明這些因果鏈條難度相當(dāng)大，往往會陷入因果關(guān)系的考證和證明的困境中”(8)鄧世豹、馬佳娜：《論環(huán)境公益訴訟中的特殊證據(jù)規(guī)則》，《法治論壇》2010年第6期。。特別是非環(huán)境類公益訴訟依據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)的適用原則，降低了公益訴訟的適用率。訴訟主體因參與公益訴訟需要內(nèi)部成本(證據(jù)收集、鑒定費、律師費等)與外部成本(社會資源)，減少公民個體式參與本意是對公民個人進(jìn)行反向保護(hù)。這種保護(hù)又因技術(shù)條件不足及公益侵權(quán)因果關(guān)系的證明難度大等原因，映射出公益訴訟發(fā)展的問題?！白屳^少有條件獲取信息的當(dāng)事人提供信息，既不經(jīng)濟，又不公平?！?9)[美]邁克爾·D.貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第67頁。公益訴訟如若不及時剔除侵權(quán)舉證規(guī)則的糟粕，將難以維系對公益追求的持久正義。

三、公益訴訟的特殊性及其理論支撐

游離于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間，公益訴訟體現(xiàn)了當(dāng)下集體訴求中實體與程序的交織。與其說公益訴訟在我國是自上而下的制度權(quán)杖，不如說是回歸本位的公民訴求。“公益訴訟是為公民的選擇內(nèi)成于政治和法律程序之中，因而法律……必須改變產(chǎn)生社會不公正的社會條件以及不公正的容忍態(tài)度?！?10)William N.Eskridge&Gary Peller,“The new public law Movement:Moderation as a Postmodern Cultural Form”,89 Mich.L.Rev.707.2011.厘清上述問題的癥結(jié)，需要從訴訟之內(nèi)和制度之外兩個視角認(rèn)知公益訴訟的特殊性及其理論基礎(chǔ)。

(一)公益訴訟的特殊性

每一個完整的規(guī)范都以一種或一類事實作為確定性內(nèi)容，公益訴訟的追本溯源亦離不開對某類事實(實踐理性)共通性的本體認(rèn)知。公益訴訟的創(chuàng)設(shè)以解決公害問題為核心，訴的成立條件即為公益的實際損害或損害可能性；傳統(tǒng)訴訟的建制是以私益問題的疏通為己任，訴的基本條件要求受害載體(原告)利害關(guān)系的直接性。公益訴訟的特殊性決定了不能照搬傳統(tǒng)的訴訟模型，而當(dāng)下的公益訴訟模式正是根植于傳統(tǒng)訴訟模式之上，拋卻了特殊性的傳統(tǒng)訴訟的另一種寫照。

公益訴訟的特殊性體現(xiàn)在如下方面：第一，涉法領(lǐng)域的廣泛性。公益訴訟類型涵蓋環(huán)保、侵權(quán)等約15種法域，涉法領(lǐng)域的廣泛性給傳統(tǒng)訴訟模式帶來了極大挑戰(zhàn)。無論是主體適格問題，還是舉證責(zé)任制度問題，以生態(tài)環(huán)境“一元論”為主旨的現(xiàn)行公益訴訟都無法應(yīng)對數(shù)種法域的訴訟規(guī)則之需。將公益訴訟的類型放開，卻又止步于環(huán)境公益訴訟，反映了立法者的兩難境遇。對公益訴訟的適用條件嵌套嚴(yán)格的限制條件，一定程度上體現(xiàn)了立法的“抑訟”傾向。第二，法律后果的復(fù)合性。公益案件復(fù)合性是指某一案件會同時觸及民事、行政、刑事三方法律客體，此種情形在環(huán)境類案件中表現(xiàn)得尤為突出。法律后果的復(fù)合性體現(xiàn)出公益案件中民事、行政、刑事法律責(zé)任的重疊性，看似單一的公益案件實則是三方法律后果的交織點。這意味著處理公益案件需要擺脫法律隔斷論，構(gòu)建民事、行政與刑事法域有機配合的法律協(xié)同觀。第三，受害風(fēng)險的次貸性。受害風(fēng)險的次貸性是指由公益侵害帶來的后續(xù)性危險及其可能性。該種風(fēng)險若得不到合理控制會產(chǎn)生漣漪效應(yīng)，造成更深度的人身、財產(chǎn)、秩序等方面的損失。傳統(tǒng)法律責(zé)任的承載以“行為+結(jié)果”為基本的邏輯構(gòu)造，然而公益案件中的行為與結(jié)果具有潛伏性，其呈現(xiàn)出來的法律樣態(tài)不再是一對一的傳統(tǒng)因果關(guān)系，而是一與多的多元法律關(guān)系。公益案件法律風(fēng)險的次貸性意味著，需要“通過有意采取的預(yù)防性行動以及相應(yīng)的制度化的措施戰(zhàn)勝種種(發(fā)展帶來的)副作用”(11)[德]貝克、[德]威爾姆斯等：《自由與資本主義》，浙江人民出版社2001年版，第119頁。，提升法律的推算性與精確性就是有效方式之一。推算性要求法律能夠一定程度上推算出可能的、潛在的危險，精確性要求通過技術(shù)性控制實現(xiàn)風(fēng)險的理性防控。公益案件的制度設(shè)計應(yīng)保有風(fēng)險意識，在風(fēng)險評估的基礎(chǔ)上適當(dāng)增加懲罰性賠償并設(shè)立風(fēng)險預(yù)防基金體系，以防止利益侵害的無邊際化。

(二)公益訴訟的理論支撐：由權(quán)威性社會建制到商談社會理論的轉(zhuǎn)向

社會管理理念隨著經(jīng)濟社會發(fā)展而不斷轉(zhuǎn)變，社會管理方式亦隨之得以改觀。從哈貝馬斯的哲學(xué)觀看，社會的管控經(jīng)歷了權(quán)威型建制到商談型理性的轉(zhuǎn)型。權(quán)威型社會是指在人類社會發(fā)展史中所形成的有效統(tǒng)治方式和權(quán)力系統(tǒng)。(12)[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間:關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第29頁。它強調(diào)秩序的維護(hù)，以管理為中心。權(quán)威型建制是社會發(fā)展初期，經(jīng)濟發(fā)展與公民自由程度相對較弱時的一種傳統(tǒng)社會治理方式。商談型社會則通過民主協(xié)商原則完成社會決策?！皡f(xié)商原則應(yīng)該借助于法律形式的建制化而獲得民主原則的內(nèi)容，而民主原則則進(jìn)一步賦予立法過程以形成合法性的力量?！?13)[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間:關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第148頁。商談型社會通過公眾參與和法律媒介的彼此交疊，實現(xiàn)對社會的調(diào)控。應(yīng)當(dāng)看到，權(quán)力秩序與權(quán)利保障之間并非對立關(guān)系，而是牽連關(guān)系。一切秩序的維護(hù)終歸要指向權(quán)利的維護(hù)，因此權(quán)利是最高的目的。該目的的實現(xiàn)需要權(quán)力秩序的步步穩(wěn)固，因此權(quán)力是通往權(quán)利保障的橋梁，權(quán)利保障則是權(quán)力行駛的導(dǎo)向。

公益訴訟=“公益+訴訟+機能”，它以公益為支點，通過訴訟程式化作用，詮釋著權(quán)利保障的機能。公益訴訟以公益為核心，輸出了現(xiàn)代訴訟的思想，它雖不能代表傳統(tǒng)訴訟的終結(jié)，卻也開啟了新型的訴訟理念?！巴ㄟ^提起公益訴訟，促使法院通過闡明既有權(quán)利內(nèi)容或創(chuàng)造新型權(quán)利來推動法律變革。”(14)Gbade Olomu Akinrimade,“Public Interest Litigation as A Catalvst for Sutainable Development in Nigeria”,6OIDA International Journal of Sustainable Development 87(2013).公益訴訟內(nèi)含著權(quán)利的最大化保障與公眾的社會自主性，是權(quán)威性社會向商談型社會轉(zhuǎn)變的內(nèi)容?！肮嬖V訟可以為分散化或集合性權(quán)力的實現(xiàn)提供渠道，能使公眾參與公共政策的制定，并監(jiān)督政府盡職法制建設(shè)。”(15)See Surya Deva,“Public Interest Litigation in India:A Critical Review”,28(1)Civial Justice Quarterly(2009).從立法過程到司法實踐，公益訴訟都體現(xiàn)了生活世界背景下合理化的商談與重構(gòu)(16)鄭永流：《商談的再思——哈貝馬斯〈在事實與規(guī)范之間〉導(dǎo)讀》，法律出版社2010年版，第10頁。。當(dāng)然，公益訴訟的建構(gòu)若合于現(xiàn)代訴訟制度的源目標(biāo)，還需要在新型訴訟理念之下審視傳統(tǒng)訴訟的結(jié)構(gòu)性不足，在商談型社會理念基礎(chǔ)上進(jìn)行相應(yīng)的系統(tǒng)性改進(jìn)。

四、公益訴訟的完善之維

公益訴訟在建制初期存在的上述諸多問題，反映了制度供給與社會需要之間的關(guān)系。“任何國家的法律健全和完善都是相對的，而法律對顯示需要的滿足存在差距則是絕對的。”(17)沈志先：《法官自由裁量精義》，法律出版社2014年版，第7頁。目前立法上的“抑訟”規(guī)定加之民眾的“懼訟”心理，某種程度上緊縛了公益訴訟在我國的展開。為了最大化地滿足社會之需，公益訴訟當(dāng)從規(guī)則、機制等不同向度做出相應(yīng)補綴。

(一)建立公民與公益組織、機關(guān)的訴訟聯(lián)動機制

現(xiàn)階段，組織體的公益訴訟生成了兩種面向。一是證據(jù)導(dǎo)向性訴訟：多數(shù)情形下依托檢察機關(guān)的刑事訴訟而提起，非側(cè)重于公益的受損與否，而依賴于證據(jù)搜集的難易度。二是組織體隔斷性訴訟：公益訴訟的原告由社會團體或組織機構(gòu)提起，實際受害者與組織體之間缺乏制度安排。兩種面向的銜接不暢造成了個體式侵權(quán)訴求與組織體式訴訟之間的斷層?！皩τ谥刃蛑卫韥碚f，我們更需要的是在正交易成本下，如何達(dá)成較高的秩序治理效率，而要獲得這樣的結(jié)果……以現(xiàn)實主義的態(tài)度來推進(jìn)改革?！?18)張建偉：《“變法”模式與政治穩(wěn)定性——中國經(jīng)驗及其法律經(jīng)濟學(xué)含義》，《中國社會科學(xué)》2003年第1期。公益訴訟改革的現(xiàn)實主義態(tài)度就是實現(xiàn)公民個體式訴求與機構(gòu)組織體訴訟的有效融通。一方面，建立公民與組織體之間的訴愿表達(dá)溝通機制。組織體積極利用媒介公開交流信息，接納公民對公益類侵害的訴訟意思表示。另一方面，建立組織體內(nèi)部證據(jù)流通機制。協(xié)會組織提起訴訟時，可依申請向公權(quán)機構(gòu)證據(jù)保有者提起證據(jù)協(xié)助要求，公權(quán)機構(gòu)基于公共利益的維護(hù)考量應(yīng)當(dāng)予以配合。

(二)建立公益案件程序分流機制

在鼓勵公益訴訟的同時，如何有效匹配當(dāng)下司法資源，成為建構(gòu)該項制度的首要之問。“法律作為一種社會行動是多元的，法律作為一種正當(dāng)?shù)闹刃蛞彩嵌嘣摹！?19)林端：《儒家理論與法律文化》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第60頁。法律多元論正是建立于事實多元化的基礎(chǔ)之上。為了防止公益司法化的訴累可能，就需要設(shè)立公益案件分流機制。一是建立公益案件的二級程序篩選機制。司法資源的有限性決定了其無力承載全部公益案件。二級程序篩選機制即“前置程序+訴訟程序”。前置程序以行政程序為主，對于明確由行政機關(guān)主管的，應(yīng)當(dāng)先通知行政機關(guān)處理，并告知檢察機關(guān)予以監(jiān)督；以其他審查程序為輔，對于可以由協(xié)會組織事先審查并做出相應(yīng)處罰預(yù)警的，可以事先通知此類協(xié)會組織行駛相關(guān)職責(zé)。經(jīng)過處理或者一定時效后，侵害仍然未終了的可以再行公益訴訟。二是建立重大公益侵權(quán)案件的直接訴訟機制。對于已然造成的重大公益侵害，并且已有充足證據(jù)證明法律真實性的，可以徑行提起訴訟。后一種機制在我國表現(xiàn)為“刑事程序+公益訴訟”。

(三)確立高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定規(guī)則

1.高度蓋然性規(guī)則確立的必然性：公益訴訟中的“事實黑洞”

從三大訴訟中證明的基本標(biāo)準(zhǔn)“事實清楚，證據(jù)確實充分”審視，公益訴訟的因果關(guān)系認(rèn)定通常會存在斷層現(xiàn)象。因公害的結(jié)果有兩個載體，其直接載體為個人利益，間接載體為公共利益，所以斷層現(xiàn)象表現(xiàn)為兩個方面：一是作為私人載體的受害者，往往無法證明其受到的損害與侵害行為之間的因果關(guān)系。二是在私人載體受害情形可以查明的情況下，作為間接載體的公共利益受害程度又無法查明。因現(xiàn)有技術(shù)及人的能力有限性，在事實清楚與事實不清楚之間總有些事實無法完全查清或查明，客觀事實與事實證明之間總有不可逾越之處，筆者將此種盲區(qū)現(xiàn)象稱為事實黑洞。存在事實黑洞在公益訴訟案件中是“常態(tài)”，若均以事實不清做出論斷，可能造成裁判武斷。為了解決客觀真實性傳統(tǒng)證明標(biāo)準(zhǔn)給公益訴訟帶來的窘境，就需要在實踐認(rèn)定中引入高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)。

2.高度蓋然性規(guī)則的展開

高度蓋然性是指在證據(jù)存在模糊的情況下，允許法官根據(jù)生活經(jīng)驗、邏輯推理及現(xiàn)有證據(jù)有節(jié)制地推定因果關(guān)系存在或不存在?！坝谑聦嵅幻鞫?dāng)事人又無法舉證之情形，法官依人類生活經(jīng)驗及統(tǒng)計上認(rèn)定蓋然性高之事實發(fā)生，遠(yuǎn)較認(rèn)定蓋然性低之事實不發(fā)生，能接近真實而避免誤判?！?20)陳榮宗：《舉證責(zé)任分配與民事程序法》，三民書局有限公司2008年版，第54頁。高度蓋然性理論雖然未以明確規(guī)范形式表述，但實踐中法官運用該理論的現(xiàn)象已經(jīng)司空見慣。中國裁判文書網(wǎng)(截至2019年6月)明確將“根據(jù)生活經(jīng)驗”寫入裁判書的約29374份，其常見于民事領(lǐng)域，約25685份。在判決術(shù)語中，表征為根據(jù)生活經(jīng)驗、根據(jù)邏輯推理等詞語。高度蓋然性規(guī)則建立過程中需要有效處理好兩組矛盾關(guān)系：一是法官自由裁量權(quán)的限度問題，二是高度蓋然性自身的限度問題。高度蓋然性理論若要有效實施，就必須建立合理的推定規(guī)則，即高度蓋然性理論的規(guī)則化。公益訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的高度蓋然性規(guī)則可從以下幾個方面確立：第一，適用的基本原則。建立同心圓原則，即適用此規(guī)則時應(yīng)當(dāng)以推己及人的三常(常識、常理、常情)標(biāo)準(zhǔn)作為基線，以排除合理懷疑為內(nèi)在約束。第二，認(rèn)定規(guī)則的層級化。根據(jù)案件性質(zhì)、證據(jù)情況及受害結(jié)果的范圍、程度、潛在風(fēng)險量化高度蓋然性規(guī)則內(nèi)容。第三，規(guī)則的適用機制。在適用主體上，當(dāng)下適宜確立以審判庭為適用主體的高度蓋然性，之后逐步轉(zhuǎn)向以法官為適用主體的高度蓋然性。對于涉及公共利益較大、較廣的公益訴訟案件，適用公民代表參與的旁聽制或陪審制。在證據(jù)采納上，完善專家證據(jù)、社會調(diào)查報告書證據(jù)等證據(jù)采納體系。

(四)階梯性擴展公益訴訟的適用范圍

基于對濫訴的未知與擔(dān)憂，公益訴訟的受案范圍可以立法加以策略性控制。隨著公共有效需求的多層呈現(xiàn)，立法的策略性控制若不及時回應(yīng)公益的復(fù)雜化，將會變成立法權(quán)宜性限制。公益訴訟制度建設(shè)應(yīng)當(dāng)以基本權(quán)利為圓心不斷階梯性擴展。具體言之，第一，從民事公益訴訟走向行政公益訴訟。行政公益訴訟是督促行政主體履行公共保障職能的程式保障，更是防范公益受害漣漪效應(yīng)的重要助手。對于涉及公法領(lǐng)域的訴訟，包括“政府官員行為合法性訴訟、以及有關(guān)行政與管理機構(gòu)所獲授權(quán)范圍的訴訟”(21)[美]杰弗里·C.哈澤德、米歇爾·塔魯伊：《美國民事訴訟法導(dǎo)論》，張茂譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第29頁。，應(yīng)當(dāng)建立公益訴訟的準(zhǔn)入機制。第二，從機構(gòu)組織式訴訟延續(xù)至公民個體參與式訴訟。公益受害的最后載體依然要回落至具體的公民個人，而將受害的最后載體排除于訴訟圈并不是法律本意。對于直接牽涉公民個人利益的公害，應(yīng)依據(jù)損害程度、波及范圍等內(nèi)容逐漸放寬訴訟資格范圍，允許公民個體直接參與訴訟。“在其他單行法律中對行政公益訴訟制度予以補強也不失為一種辦法?！?22)林儀明：《我國行政公益訴訟立法難題與司法應(yīng)對》，《東方法學(xué)》2018年第2期。應(yīng)進(jìn)一步擴大行政公益訴訟主體范圍，放寬公益訴訟適用條件，允許直接權(quán)利人提起行政公益訴訟。第三，從環(huán)境一元論轉(zhuǎn)向公益多元化。我國初步形成了以環(huán)境公益為中心的公益訴訟格局，環(huán)境公益訴訟很多成熟的規(guī)則可以復(fù)制于其他類型的公益訴訟之中，不斷推動多元公益的類型化，從而建立起以環(huán)境公益訴訟為載體、以其他公益訴訟為同心圈的訴訟大格局。