劉鵬飛

(南開大學 法學院，天津 300071)

在2019年中央政法工作會議上，習近平總書記提出，要“堅持把非訴訟糾紛解決機制挺在前面”。該論述作為推動社會治理創(chuàng)新的重要論斷和踐行新發(fā)展理念作出的重大理論創(chuàng)新，為社會糾紛解決機制的發(fā)展指明了方向。而非訟鑒定作為非訴訟糾紛解決機制中事實認定方面的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，對非訴訟糾紛解決機制的目標實現(xiàn)有著舉足輕重的影響。厘清非訟鑒定的基本類型，通過程序設(shè)置保障鑒定效率和鑒定質(zhì)量，是完善非訟鑒定程序的基本前提。

一、非訟鑒定的基本類型

按照《司法鑒定程序通則》第2條的規(guī)定，司法鑒定被界定為在訴訟活動中鑒定人運用科學技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。該條文明確了司法鑒定的訴訟品格，其本質(zhì)兼具司法屬性和科學屬性。隨著社會交往的深入和現(xiàn)代經(jīng)濟生活的復雜化，非訴訟領(lǐng)域?qū)﹁b定也存在廣泛需求。鑒定的功能發(fā)揮逐漸突破訴訟的局限，在更廣闊的空間為權(quán)力運行或權(quán)利行使提供有效支撐。正因如此，《司法鑒定程序通則》充分考慮了我國司法鑒定的現(xiàn)實,在附則中規(guī)定了“在訴訟活動之外,司法鑒定機構(gòu)和鑒定人依法開展相關(guān)鑒定業(yè)務(wù)的,參照本通則規(guī)定執(zhí)行” 。這一規(guī)定既尊重了社會實踐需求,又致力于保障鑒定的非訟服務(wù)嚴格遵循鑒定活動的科學規(guī)律,關(guān)注社會治理和化解矛盾水平的提升。對非訟鑒定進行類型化研究是厘清其內(nèi)在規(guī)律的前提和基礎(chǔ)。對于非訟鑒定的類型劃分，可以從下列三個角度進行觀察：

一是基于司法權(quán)驅(qū)動的非訴訟程序中進行的非訟鑒定。最典型的情況就是《民事訴訟法》規(guī)定的特別程序中作為裁判依據(jù)的鑒定。例如，利害關(guān)系人申請認定公民無行為能力或者限制行為能力案件中，依據(jù)《民事訴訟法》第188條的規(guī)定，人民法院受理申請后，必要時應(yīng)當對被請求認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行鑒定。申請人已提供鑒定意見的，應(yīng)當對鑒定意見進行審查。此種鑒定就是典型的應(yīng)用于非訟程序中的鑒定。另外，根據(jù)《監(jiān)獄法》的規(guī)定，如果罪犯在監(jiān)獄服刑期間患上精神病的，執(zhí)行機關(guān)應(yīng)該對其監(jiān)外執(zhí)行。執(zhí)行機關(guān)要在指定的精神病鑒定機構(gòu)對病犯進行精神病會診鑒定，達到保外就醫(yī)程度的可以辦理保外就醫(yī)；患有未達到保外就醫(yī)程度精神病的，需要送到專門的病犯監(jiān)獄進行關(guān)押治療；患有更加輕微精神病的，可調(diào)到本監(jiān)獄的病犯監(jiān)區(qū)關(guān)押。對偽裝精神病的罪犯，要依照有關(guān)規(guī)定予以相應(yīng)處罰。在實踐中，針對民事案件中精神疾病的鑒定問題，各省、自治區(qū)、直轄市、地區(qū)、地級市，應(yīng)當成立精神疾病司法鑒定委員會，負責審查、批準鑒定人，組織技術(shù)鑒定組，協(xié)調(diào)、開展鑒定工作。具體案件的鑒定，可以由鑒定委員會設(shè)置的技術(shù)鑒定組或相應(yīng)的鑒定機構(gòu)完成。值得注意的是，偵查機關(guān)為了刑事案件偵破工作進行的鑒定不宜劃入非訟鑒定的范疇。這是因為，一方面，偵查機關(guān)委托鑒定雖然由行政機關(guān)委托啟動，但鑒定目標是為了打擊犯罪、正確開展偵查活動，其鑒定意見直接服務(wù)于司法訴訟活動；另一方面，偵查機關(guān)進行鑒定，一般由其內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)完成，與社會鑒定機構(gòu)進行的鑒定有所不同。

二是基于行政權(quán)驅(qū)動的非應(yīng)用于訴訟的非訟鑒定。這種情況下，由行政權(quán)委托啟動的鑒定程序主要服務(wù)于行政執(zhí)法過程中。例如，根據(jù)《環(huán)境保護法》的相關(guān)規(guī)定，環(huán)境違法的行政處罰應(yīng)由依法行使環(huán)境保護監(jiān)督管理權(quán)的行政機關(guān)，按法定程序作出并付諸執(zhí)行。根據(jù)過罰相當原則和案卷排他原則，一方面，要求對違法行為人進行處罰的輕重應(yīng)與其違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相一致，不能畸重畸輕；另一方面，對于違法行為人行為造成的損害程度應(yīng)先充分調(diào)查取證，而后作出裁決，這是正當行政程序的基本要求。這就強調(diào)，在行政機關(guān)作出處罰前，要對環(huán)境污染損害情況進行鑒定評估，使環(huán)境行政處罰與污染者造成的實際環(huán)境損害和獲取的收益掛鉤，這樣有助于推動環(huán)境行政管理從粗放型向精細化轉(zhuǎn)變，相關(guān)立法將環(huán)境損害司法鑒定納入實行登記管理的司法鑒定事項范圍，就是為了給司法機關(guān)和執(zhí)法機關(guān)處理環(huán)境污染案件提供專業(yè)技術(shù)支持，有助于全面厘清污染者的環(huán)境責任。行政權(quán)驅(qū)動的鑒定范圍非常廣泛，除了司法行政部門登記管理的4大類鑒定之外，還包括大量其他類鑒定。例如，《種子法》第48條規(guī)定：“農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門可以委托種子質(zhì)量檢驗機構(gòu)對種子質(zhì)量進行檢驗?！薄斗N子法》和《計量法》對種子質(zhì)量檢驗機構(gòu)的資質(zhì)作出了強制性規(guī)定。從事種子質(zhì)量檢驗的，必須獲得省級以上農(nóng)業(yè)主管部門和計量主管部門的雙行政許可。但是，行政鑒定本身作為行政法規(guī)范的一種制度，應(yīng)由行政法加以規(guī)范，我國規(guī)范體系中習慣上將其作為行政程序中的行政行為予以規(guī)范。

三是基于私權(quán)驅(qū)動的非訴訟指向型鑒定，主要是指通過私權(quán)委托啟動鑒定程序，鑒定意見并不應(yīng)用于訴訟或不直接應(yīng)用于訴訟，這種情況在實踐中廣泛存在。例如，在法醫(yī)DNA鑒定方面，存在落戶親子鑒定的鑒定類型，這是中國戶籍管理制度衍生出的一項親子鑒定。其應(yīng)用非常廣泛，尤其在子女無出生證明及子女遺失、被誘拐等情況下，在認定親緣關(guān)系方面起到了相應(yīng)的作用。申請主體通過鑒定，獲取對專門問題的準確判斷，滿足對于事實真相的追求，自覺利用立法的預測作用，對維護私權(quán)具有重要意義?；谒綑?quán)驅(qū)動的鑒定雖然屬于非訟鑒定的范疇，卻存在著應(yīng)用于訴訟活動的蓋然性。此時，基于私權(quán)驅(qū)動的非訟鑒定若作為 “訴前鑒定”，就必然受到訴訟活動中證據(jù)規(guī)則的規(guī)制。

二、非訟鑒定的現(xiàn)實圖景

在我國目前的立法和司法實踐中，非訟鑒定的應(yīng)用呈現(xiàn)出多樣化、擴張化的趨勢。從委托主體情況看，目前非訟鑒定的委托主體包括行政機關(guān)、企事業(yè)單位、仲裁機構(gòu)和公民個人等；從鑒定意見的使用情況看，其廣泛應(yīng)用于行政執(zhí)法、仲裁程序、保險理賠等社會活動中。根據(jù)筆者從司法行政機關(guān)調(diào)研取得的數(shù)據(jù)，2015年非訟鑒定占鑒定案件總量的38.15%，2016年非訟鑒定占鑒定案件總量的40.92%，2017年非訟鑒定占鑒定案件總量的45.35%。近年來，非訟鑒定的數(shù)量和比重都在逐年增長?？梢灶A見，這種擴張化應(yīng)用趨勢將保持穩(wěn)定。

我國非訟鑒定面臨的主要問題，體現(xiàn)在權(quán)威危機和效率低下兩方面。權(quán)威危機主要體現(xiàn)在私權(quán)驅(qū)動的鑒定方面。雖然在理論上，通常將私權(quán)驅(qū)動的鑒定同樣作為鑒定意見對待，但若將其應(yīng)用于司法程序中，則面臨著權(quán)威性危機。訴中鑒定由法院委托啟動，雙方當事人合意選擇鑒定人或者由法院指定鑒定人。而私權(quán)委托的鑒定則不然，鑒定人接受單方委托，由委托人支付鑒定費并單方選定鑒定人。因此，始終存在著鑒定人和委托人私相授受，進而影響鑒定意見客觀性和可靠性的隱憂。雖然《民事訴訟法》及其司法解釋對重新鑒定設(shè)定了較為嚴格的限制條件，但司法實務(wù)中，有的法院將單方鑒定納入證據(jù)評價范疇，對單方鑒定的真實性與關(guān)聯(lián)性進行嚴格審查，要求鑒定人進行詳細說明、羅列依據(jù)，參與法院組織的技術(shù)查明程序，并允許訴訟相對方對于單方鑒定提出反駁意見。有觀點認為，只要當事人對單方鑒定存在異議，就應(yīng)該進行重新鑒定(1)劉明玉、張兆利：《訴前單方委托司法鑒定，異議方可申請重新鑒定 》，《檢察日報》2017 年12 月23 日第 3 版。。法院對當事人的異議和重新鑒定的申請也持寬松態(tài)度，一般都會準許。從當事人的理解角度看，很多當事人認為，單方鑒定不具備法律效力：因只有單方參與，不具備客觀性；單方鑒定和雙方鑒定內(nèi)容沖突，就應(yīng)以雙方鑒定為準；等等。非訟鑒定的效率障礙則主要體現(xiàn)在鑒定周期過長、鑒定效率不高方面。委托人對非訟鑒定效率性的需求，被湮沒于冗長的鑒定周期和雜亂的鑒定程序中。其具體體現(xiàn)為：因非訟鑒定多數(shù)都由當事人自主提供鑒材，有的鑒定機構(gòu)沒有限定當事人提交材料的期限,當事人提交材料過于滯后，致使鑒定期限嚴重遲延;鑒定人員嚴重不足,在接受相關(guān)主體委托后,需要外聘相應(yīng)專業(yè)的鑒定人完成鑒定工作,造成鑒定周期延長;鑒定機構(gòu)為了避免當事人抵制鑒定報告,長時間反復與當事人進行協(xié)調(diào),衡平雙方的預期,不按時出具鑒定報告或反復修改鑒定報告,拉長鑒定周期；等等。

與訴訟中的鑒定相比，非訟鑒定更強調(diào)對權(quán)威性和效率性的追求。這種追求根植于其所依托程序的基本特點。在作為審判程序的非訟程序中采職權(quán)探知主義，而非當事人主義。在非訟程序中，法院應(yīng)依靠職權(quán)查明事實，應(yīng)在自己認為必要的范圍內(nèi)進行證據(jù)調(diào)查，而不能完全依賴主張責任或者證明責任。因此，在非訟程序中，法院可以依職權(quán)啟動鑒定程序，依職權(quán)委托鑒定人。德國的《家事事件與非訟事件程序法》就明確規(guī)定，如果法院利用醫(yī)生診斷書或者醫(yī)療保險醫(yī)學機關(guān)的鑒定意見無法形成心證，就應(yīng)當主動通過證據(jù)調(diào)查的方式獲取鑒定意見，鑒定人應(yīng)是精神病學醫(yī)生或在精神病學領(lǐng)域有經(jīng)驗的醫(yī)生；同時，細致規(guī)定了鑒定人出具鑒定意見之前的程序規(guī)則，包括檢查詢問當事人，為檢查而對事件當事人進行拘傳，為鑒定而對當事人進行收容等程序規(guī)則，這些程序操作都是通過法院命令來強制實現(xiàn)的。另外，請求由鑒定人對物的狀況或者價格進行確認的情況下，鑒定人的選任及詢問都通過非訟程序來進行。從我國的情況看，非訟程序中一般由法院指定鑒定人。這種依職權(quán)啟動鑒定的方式，同樣體現(xiàn)了非訟程序?qū)τ谛蕛r值的追求，希望用盡量儉省的公共資源，簡捷高效地解決非訟案件。在作為審判程序的非訟程序中，由于不存在兩造對立的結(jié)構(gòu)，對鑒定意見進行認定完全依靠法院的判斷，此時，對于鑒定主體的權(quán)威性提出了更高的要求。事實上，在這種情況下，委托主體在委托鑒定時，往往對鑒定主體有所選擇，目的就是為了降低認定事實產(chǎn)生的風險。同時，鑒定主體權(quán)威性的有效保障，也會促進非訟鑒定效率性的提高。仲裁程序中的鑒定，同樣應(yīng)實現(xiàn)高效、權(quán)威的目標。當事人選擇仲裁程序的原因，除了對其靈活程序選擇權(quán)的青睞，還包括對解決糾紛效率的考慮。最后，再從行政權(quán)驅(qū)動的非訟鑒定角度觀察，行政權(quán)的能動性特征是在行政執(zhí)法中依職權(quán)啟動鑒定的根本原因。為獲取作為執(zhí)法依據(jù)的鑒定意見，行政機關(guān)可以主動啟動鑒定程序。行政訴訟中的鑒定必須符合高效快捷、權(quán)威可信的要求。

非訟鑒定過程中多頭鑒定、重復鑒定的亂象折射出，非訟鑒定面臨的障礙正是鑒定行業(yè)發(fā)展水平與社會期待水平未能充分匹配所致，而鑒定應(yīng)具備的規(guī)范性和權(quán)威性不足是效率低下的根本成因。效率低下和權(quán)威危機并非是兩個方面的問題，而恰恰是表里的關(guān)系。非訟鑒定之所以缺乏規(guī)范性，正體現(xiàn)了我國長久以來對非訟鑒定重視程度不夠，鑒定規(guī)則粗糙、操作性不強的現(xiàn)實處境。規(guī)范不夠充分，致使非訟鑒定權(quán)威性保障不足，當事人對非訟鑒定主體信賴度不高。這種規(guī)范性和權(quán)威性的不足，根源于非訟鑒定和訴訟鑒定的同構(gòu)化傾向，鑒定機構(gòu)對于非訟鑒定的鑒定方式和鑒定程序與訴訟鑒定并無二致，使得非訟鑒定無法展現(xiàn)其制度優(yōu)勢。

三、非訟鑒定的完善路徑

非訟鑒定的治理目標，就是要強化非訟鑒定的權(quán)威性，提高非訟鑒定的規(guī)范性，實現(xiàn)非訟鑒定的高效性和完善非訟鑒定糾紛解決的機能性。具體的實現(xiàn)進路包括以下三個方面：

(一)裁判專業(yè)化的現(xiàn)實性考量

我國的鑒定制度改革，經(jīng)歷了從公檢法內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)為主向鑒定機構(gòu)社會化、民間化和市場化演變的過程。公益性的淡化和市場逐利目標的介入，使得鑒定權(quán)威性受到動搖。為應(yīng)對這一現(xiàn)象，立法在專業(yè)問題的判斷上，出于對鑒定意見話語霸權(quán)的警惕，在訴訟程序中設(shè)定專家輔助人制度等對鑒定意見質(zhì)證、辯論的保障性制度。這是辯論主義訴訟模式下事實認定的優(yōu)勢體現(xiàn)，但專家的激烈對抗也會對訴訟效率目標造成消極影響，并有可能更進一步造成法官在事實認定方面的困惑。我國法庭專家制度改革的情況也反映出對極端辯論主義弊端的警惕?！敖?jīng)驗表明，那些自稱是專家的人使法院和陪審團竭力忍耐，他們對所涉及的問題不是盡量去澄清而是更加令人費解?！?2)Winans v. New York & E.R. Co., 62 U.S. 88, 101 (1858).在強調(diào)效率的非訟程序中，沒有質(zhì)證的環(huán)節(jié)，裁判者無法借助口頭辯論對鑒定意見進行認定。在職權(quán)探知模式下，更需要充實法官的指揮權(quán)，法官聘請法院指定的專家為自己提供專業(yè)意見，很大程度上會高度依賴專家對專業(yè)問題的判斷，進而確定相關(guān)事實。這樣，能夠有效縮短程序周期，提升查明事實的能動性。作為對司法實踐的回應(yīng)，相關(guān)司法解釋中規(guī)定，在特定的知識產(chǎn)權(quán)案件中，法院可以指派技術(shù)調(diào)查官參加庭審活動(3)參見《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》。。技術(shù)調(diào)查官屬于訴訟輔助人的范疇，由法院聘任，工作目標是向法官提供客觀、公正、中立、專業(yè)的技術(shù)服務(wù)，解決訴訟涉及的專業(yè)問題，提高知識產(chǎn)權(quán)案件的審判質(zhì)量和效率。技術(shù)調(diào)查官意見是涉及專業(yè)問題時法官進行事實認定的重要依據(jù)。在辯論主義框架內(nèi)，鑒定人和專家輔助人二元制專家制度之外又設(shè)定技術(shù)調(diào)查官制度，體現(xiàn)了法院依職權(quán)提高訴訟效率的追求。目前，技術(shù)調(diào)查官制度只能適用于知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，非訟程序中沒有類似的規(guī)定。

從比較法上看，日本專門委員制度就是實現(xiàn)提高非訟程序?qū)I(yè)事實認定效率的典型制度設(shè)計。專門委員制度是日本在2004年設(shè)立的訴訟制度，首先應(yīng)用于訴訟程序當中，在而后的非訟程序發(fā)展和改革過程中，日本逐漸將專門委員制度引入非訟程序的規(guī)定中，協(xié)助非訟程序中法官判斷專業(yè)問題、整理證據(jù)和爭議焦點。通過具有特定領(lǐng)域知識的專家在訴訟程序中對特殊的專業(yè)事項做一般性的說明以彌補法官專業(yè)知識的不足，讓法官更好地了解事件內(nèi)容，補充法官的訴訟指揮能力，順利進行訴訟。專門委員的作用主要是回答法院的提問事項，所以，專門委員不應(yīng)該對自身判斷中沒有被提問的事項做出解釋。對于當事人不主張的事項，在辯論主義的框架內(nèi)，究竟專家可以積極解釋到何種程度是一個微妙的問題，而這恰恰屬于法庭指揮訴訟必須應(yīng)對的問題。這就必須從專門委員的功能定位角度進行考慮。專門委員不同于鑒定人，鑒定意見具備證據(jù)能力，因此，作為訴訟資料必須由當事人提出。專門委員制度是為了補充法院對爭點整理或證據(jù)整理的訴訟指揮能力，所以專門委員由法院聘任，不必征求當事人意見，也不接受當事人詢問。為確保專門委員的權(quán)威性，專門委員必須由日本最高裁判所從具備專門經(jīng)驗的人中選任，選任的候選人由相應(yīng)的社會團體推薦。從日本的實踐看，近半數(shù)的專門委員都是大學教授。

此外，韓國設(shè)有醫(yī)療糾紛調(diào)解仲裁院，其下設(shè)鑒定委員會與調(diào)解委員會，具備準司法機構(gòu)的鑒定和調(diào)解功能。針對醫(yī)療糾紛，由醫(yī)學和法學專家等人員共同組成鑒定團體進行鑒定，經(jīng)多次研討后作出鑒定意見，該鑒定意見就是仲裁的依據(jù)(4)張佳令、馬占軍：《醫(yī)療糾紛仲裁中的鑒定問題研究》，《中國醫(yī)藥導報》2016年13期。。德國在醫(yī)療糾紛方面也設(shè)立了仲裁所和專家鑒定委員會，仲裁所聘請外部專家或醫(yī)師會的專家進行醫(yī)療鑒定，若當事人無異議的話，由鑒定委員作出最終判定。由于鑒定專家與醫(yī)師協(xié)會在人事關(guān)系上相互獨立，故公正性得以保障。(5)張濱、胡亞林：《國外ADR處理醫(yī)療糾紛模式介紹及啟示》，《醫(yī)學與哲學》2011年32期。

對比我國設(shè)立的“技術(shù)調(diào)查官”制度和國外的制度實踐可以發(fā)現(xiàn)，技術(shù)調(diào)查官適用的案件范圍較為狹窄。建設(shè)工程、勘探開發(fā)、醫(yī)療糾紛等案件對專業(yè)性的要求不亞于知識產(chǎn)權(quán)案件，以知識產(chǎn)權(quán)案件為牽引，在進一步完善相關(guān)規(guī)則的基礎(chǔ)上，存在將 “技術(shù)調(diào)查官”適用案件范圍擴大至“專業(yè)技術(shù)性較強的案件”的空間。依職權(quán)聘任專家，滿足了裁判者在審理過程中對專業(yè)性問題進行司法認知的需要，也實現(xiàn)了對專家中立性的基本要求。將知識產(chǎn)權(quán)案件審判程序作為制度試驗田，隱含著對于這種職權(quán)聘任專家過度依賴的警惕。在非訟程序的鑒定中，這種職權(quán)聘任專家能更好地實現(xiàn)當事人對于專家中立性和權(quán)威性的期待。同時，因非訟程序不存在激烈的兩造對抗，當事人無法通過辯論、質(zhì)證的方式實現(xiàn)其對鑒定意見科學性的關(guān)注，職權(quán)主導的專家鑒定體現(xiàn)出獨特的優(yōu)勢：首先是高度的快捷性。因職權(quán)聘任專家為法院公務(wù)人員，相對于社會性鑒定機構(gòu)而言，可以極大地縮短鑒定周期，滿足對于鑒定程序簡便快捷的要求。其次，強化了權(quán)威性和公信力。職權(quán)聘任鑒定人承擔與社會鑒定機構(gòu)中鑒定人不同的職業(yè)責任，加之職權(quán)聘任專家經(jīng)過較為嚴格的遴選，鑒定意見更容易為當事人信服。職權(quán)聘任專家更易于結(jié)合自己的專業(yè)知識和當事人溝通、對鑒定過程和鑒定結(jié)果進行說明，有助于實現(xiàn)息訟服判的審判目標。

除了由法庭職權(quán)聘任專家之外，還有更進一步的做法：即將法庭專家直接吸收進入審判組織，令其參與專業(yè)問題的審理過程和合議表決。甚至有學者提出，在審理專業(yè)問題的專門法院，對裁判最有利的方式是由對該領(lǐng)域熟悉的專家組成審判組織，而非采用代價巨大的陪審團(6)[美]威廉·L.威德爾：《美國的陪審團》，王凱譯，華夏出版社2015年版，第159頁。。從我國庭審方式和審判組織改革的情況看，《人民陪審員法》已經(jīng)著力于在部分案件中構(gòu)建功能分化的法庭審理格局，令陪審員專注于案件事實認定。不管是我國的陪審制度還是德國的參審制度，都是利用團體才智和會談實現(xiàn)社會共同體追求價值的手段，這種審判中民主機制的較低門檻使其無法適應(yīng)對專業(yè)問題的認知和判斷的要求。訴訟鑒定所得出的“鑒定意見”可作為證據(jù)方法由雙方當事人質(zhì)證和辯論，但在一些庭審中，法庭專家意見不再是有益的證據(jù)材料，而成為缺乏專業(yè)決斷力的陪審員的救命稻草。非訟程序的職權(quán)性特征削弱了陪審員消極參與庭審的必要性，也使得吸收專業(yè)人士進入審判組織成為可能，這一點在仲裁制度中尤其顯著。由于仲裁制度本身存在選擇仲裁員的可能，以此保障當事人的程序選擇權(quán)和處分權(quán)，就使得專家被直接選任進入審理組織具備了制度基礎(chǔ)。

(二)合意改善和功效激發(fā)

我國現(xiàn)行法中，尤其是《民事訴訟法》和《仲裁法》中，規(guī)范的都是訴訟程序或仲裁程序中的鑒定問題。在鑒定人的選任方面，民事訴訟中允許雙方當事人合意選擇鑒定人，合意選擇的鑒定人作出的鑒定意見屬于自由心證范疇，與其他證據(jù)方法一樣，要經(jīng)過裁判者證據(jù)評價。從實踐中看，由法院直接指定鑒定人的概率更高，一方面是因為當事人往往不熟悉鑒定人，自由選擇的熱情不高；另一方面是因為進入司法程序后，當事人認為裁判者選擇的鑒定人更有權(quán)威性，其作出的鑒定意見更具說服力。司法鑒定的對象都是訴訟中的爭議焦點問題，對于焦點問題，除了可以運用鑒定意見這種證據(jù)方法外，也可以提交其他證據(jù)方法作為本證或者反證，鑒定意見并不當然對裁判者具有拘束力。對當事人在訴前單方委托鑒定機構(gòu)鑒定得到的意見，“并非均不能作為定案依據(jù)，法院根據(jù)案件的具體情況可以作出對其是否采信的決定”(7)參見(2016)最高人民法院民申字第612號裁定書。。關(guān)于單方鑒定的證明力問題，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第28條規(guī)定，一方當事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定意見，另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準許。根據(jù)此規(guī)定，有的法官認為，當事人單方委托有關(guān)部門所作鑒定意見，在對方當事人沒有反駁證據(jù)且無新的鑒定意見予以推翻的情況下，應(yīng)當作為認定案件事實的依據(jù)(8)參見(2017)最高人民法院民申字第2672號裁定書。。但從實踐中的情況看，也有法官認為，由于其單方鑒定沒有對方當事人參與，所以證明力普遍較低，只要對方當事人提出異議，對其證明力不予認可，就無法采信該意見(9)參見(2017)最高人民法院民申字第2462號裁定書。。法院對以私主體名義委托鑒定得到的鑒定意見，要在聽取對方當事人的意見的基礎(chǔ)上，審查其在委托內(nèi)容、鑒定機構(gòu)資質(zhì)、鑒定人資格、鑒定過程、鑒材、鑒定依據(jù)、使用的科技手段以及鑒定意見形式等方面是否存在瑕疵，這給法院認證工作帶來了一定的難度和挑戰(zhàn)。

增設(shè)雙方當事人通過訴前協(xié)議選擇鑒定人進行協(xié)議鑒定以強化訴前單方鑒定的功能，進而將實體法上的事實認定、程序法的糾紛解決機能和當事人程序選擇權(quán)的保障有機聯(lián)系，具有一定的理論和實踐意義。協(xié)議鑒定，是指雙方當事人在鑒定前達成協(xié)議，約定將需鑒定之專業(yè)事項交由具有特殊資質(zhì)的第三人予以認定。設(shè)置協(xié)議鑒定制度的主要目的在于使當事人之間的法律關(guān)系明確化，避免紛爭擴大或者解決紛爭，并使得有專業(yè)知識的第三人取代法官而能迅速地對于系爭法律關(guān)系中的一定事實或構(gòu)成要件予以認定。在我國立法中，并沒有協(xié)議鑒定的制度設(shè)計，在學理上也幾乎沒有相關(guān)探討。德國立法上對應(yīng)的概念稱之為“仲裁鑒定”，該制度也未規(guī)定于民事訴訟法中，而是見于民事實體法中。德國民法中，仲裁鑒定有實體法和程序法兩個方向的應(yīng)用。實體法方面的應(yīng)用，是將民事合同中的部分要素交由第三人確定補充，第三人對該事項確定后實體法契約才成立。程序法方面的應(yīng)用強調(diào)的是當事人對于證據(jù)方法和鑒定人選擇的主導權(quán)，該鑒定程序發(fā)生在起訴前，由雙方當事人以合意的方式啟動。仲裁鑒定的概念表明，該制度兼具仲裁和鑒定兩種制度的特點，既有事實確定的功能，又有定分止爭的價值。但是，仲裁和鑒定本身就是兩種不同的制度，在羅馬法時代就將仲裁鑒定人和仲裁人作為兩種角色予以區(qū)分。在我國的制度語境下，談及仲裁鑒定，一般會被理解為仲裁程序中的鑒定，為避免誤解，以下將此制度稱呼為協(xié)議鑒定。協(xié)議鑒定的實質(zhì)，相當于令第三方主體取代法官對作為裁判依據(jù)的基礎(chǔ)事實或構(gòu)成要件要素予以認定，與法院的事實認定一樣。沈冠伶又進一步將此類鑒定分為三種：判定合同成立的基本要素是否成就的權(quán)利形成型鑒定，判定得以變更原合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事實是否成就的權(quán)利變更型鑒定和判定給付義務(wù)是否成就和給付內(nèi)容為何的確定型鑒定(10)沈冠伶：《訴訟權(quán)保障與裁判外糾紛處理》，北京大學出版社2008年版，第279-283頁。。就我國的司法實踐情況看，對訴前專業(yè)事實的認定主要集中在確定型鑒定方面，這與日本的情況相類似。我國訴訟模式的改造已經(jīng)比較深入。辯論主義和處分權(quán)主義也在綜合影響著民事訴訟制度及其子制度的方方面面。辯論主義要求訴訟資料由當事人自主提出，當事人可以通過自認等制度限制法院對于訴訟資料的調(diào)查。協(xié)議鑒定的要旨就在于允許雙方當事人就自己提出的訴訟資料進行選擇。從性質(zhì)上來看，一般將此協(xié)議理解為一種證據(jù)契約。與法官裁判不同的是，第三方的事實認定以發(fā)現(xiàn)客觀真實為依歸，并對于后續(xù)法院的裁判具有約束力。當事人達成合意協(xié)議鑒定時，相當于當事人以行使處分權(quán)的方式將鑒定意見認定的事實作為訴訟中的裁判依據(jù)，放棄了提出相反證據(jù)的權(quán)利，以此簡化訴訟程序，減少鑒定產(chǎn)生的負擔。但協(xié)議鑒定人必須對事實進行準確認定，而不允許按照自由心證的方式進行裁量。在如何安排協(xié)議鑒定認定事實與法院在訴訟中認定事實關(guān)系方面，也有學者認為鑒定協(xié)議對法院并無積極的約束力，當協(xié)議鑒定認定的事實顯然與客觀情況不符合而非該事實顯失公平時，仍應(yīng)以法院裁判觀點為準。即便承認協(xié)議鑒定性質(zhì)上屬于訴訟契約的學者，也認可此觀點(11)BGH,NJW 1991,2761;Soergel /WoLF,BGB §317 Rdnr.8; Wag ner,S.665。。從這個意義上講，協(xié)議鑒定的效力弱于自認行為的效力。

(三)效率提升視角下的質(zhì)量關(guān)注

非訟鑒定效率需求促使我們不得不重新審視傳統(tǒng)的鑒定形式。訴訟信息化和智慧法院的建設(shè)實踐為非訟鑒定效率提升提供了借鑒思路。鑒定效率提升有賴于鑒定形式的多樣化，并在多樣化的基礎(chǔ)上追求鑒定程序的規(guī)范化和規(guī)范化中的合理化。目前，我國部分地區(qū)在線鑒定的實踐已推廣至法醫(yī)類、物證類、影像資料類等鑒定形式，包括在線選定鑒定機構(gòu)、在線傳送鑒定材料、在線繳納鑒定費用、全程展示鑒定節(jié)點、在線公開鑒定意見，以此為舉措大幅度縮短鑒定周期(12)《浙江省余杭法院民事案件在線鑒定改革試點工作見成效》，《中國律師》2018年第2期。。在線鑒定還能夠整合優(yōu)勢鑒定資源，使得鑒定收費更加透明，提高當事人對鑒定意見的接受度。

在強調(diào)效率的同時，必須強化對鑒定質(zhì)量的關(guān)注。鑒定的科學性和可靠性仍然是鑒定意見最重要的追求目標。與為提升效率的形式化改革不同，鑒定質(zhì)量的關(guān)注則更集中于鑒定主體本身的可靠性和責任約束方面。有觀點提出，可以設(shè)立單獨的鑒定仲裁機構(gòu)，用以解決對于鑒定意見的爭議問題。筆者認為，目前訴訟程序改革的主流趨勢是在辯論主義框架內(nèi)解決鑒定意見的可靠性問題，而非訟程序更是強調(diào)職權(quán)調(diào)查和職權(quán)探知。若增設(shè)單獨的鑒定仲裁機構(gòu)，就必須討論鑒定仲裁機構(gòu)對鑒定意見進行判定的手段。若僅僅依據(jù)經(jīng)驗和專業(yè)知識對鑒定意見進行審查，此項工作完全可以在審判程序范疇內(nèi)完成，沒必要疊床架屋單獨設(shè)定第三方判斷主體，徒增第三方鑒定仲裁機構(gòu)對事實認定造成的風險。若由仲裁鑒定機構(gòu)再次進行鑒定以印證先前的鑒定意見，更是相當于變相進行重復鑒定、多頭鑒定。在非訟鑒定的鑒定意見質(zhì)量控制方面，除了保障主體的權(quán)威性和中立性之外，尚需厘清非訟鑒定鑒定人的責任形式。從目前的非訴鑒定情況看，委托主體和鑒定主體之間的法律關(guān)系形態(tài)主要分為兩種情況：一種是基于私權(quán)委托的鑒定，迥異于訴訟當中委托鑒定的情形。在應(yīng)用于非訴訟事項的鑒定程序中，委托人和受托人形成了民法上的委托合同關(guān)系。若受托人沒有妥善完成委托合同當中約定的鑒定義務(wù)，則委托人可以依據(jù)委托合同向鑒定人追究違約責任。若鑒定人出具虛假的鑒定意見，造成了委托人或其對方當事人的利益受損，委托人或其對方當事人可以依據(jù)侵權(quán)關(guān)系向鑒定人求償。若委托人和鑒定人串通侵害對方當事人利益，委托人和鑒定人應(yīng)承擔共同侵權(quán)形成的連帶責任。另一種是基于公權(quán)力委托產(chǎn)生的委托關(guān)系。委托主體和受托主體都有明確的法定要求，不能認為行政機關(guān)和鑒定主體形成了民事委托合同關(guān)系。一般認為，這種委托關(guān)系屬于行政委托的范疇。接受委托的鑒定主體以行政機關(guān)的名義從事鑒定活動，鑒定的法律效果由行政機關(guān)承受，若因錯誤鑒定造成行政相對人的損失，行政相對人可以通過行政復議救濟，或者以行政訴訟的方式起訴行政機關(guān)請求國家賠償。在基于司法權(quán)啟動的非訟鑒定程序中，因不存在彼此對抗的雙方當事人，若鑒定意見不正確導致司法裁判存在錯誤，當事人可以按照《民事訴訟法》的規(guī)定向作出裁判的法院提出異議，請求法院撤銷錯誤判決裁判。因法官豁免原則，加之非訟程序本身的裁判一般不具有執(zhí)行力，只有符合《國家賠償法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定的特定要件，受害人才可以提起國家賠償?shù)恼埱蟆?除了上述論及的法律責任外，不論是何種原因啟動的鑒定程序，鑒定人都要因其違規(guī)行為承擔行政法上的責任。