陳曉彤

一、引言

民事訴訟的主體中，參加訴訟的第三人有一定的特殊性。在我國法的語境下，無獨立請求權(quán)第三人(以下簡稱“無獨三”)始終是學者頗為關(guān)注的對象。與無獨三直接相關(guān)的文章主要研究其訴訟地位、參加利益要件與類型劃分等問題，[注]如肖建華：《論我國無獨立請求權(quán)第三人制度的重構(gòu)》，載《政法論壇》2000年第1期；趙信會、李祖軍：《無獨立請求權(quán)第三人制度的內(nèi)部沖突與制衡》，載《現(xiàn)代法學》2003年第6期；張衛(wèi)平：《“第三人”：類型劃分及展開》，載《民事程序法研究》2004年第1輯；章武生：《我國無獨立請求權(quán)第三人制度的改革與完善》，載《法學研究》2006年第3期；龍翼飛、楊建文：《無獨立請求權(quán)第三人的訴訟地位》，載《法學家》2009年第4期；肖建國、劉東：《民事二審程序中的第三人問題》，載《國家檢察官學院學報》2014年第5期；劉東：《論無獨立請求權(quán)第三人的識別與確定——以“有法律上的利害關(guān)系”的類型化分析為中心》，載《當代法學》2016年第2期等。2012年后由于《民事訴訟法》修訂增加了第三人撤銷之訴，學者對第三人撤銷之訴展開了詳細的研究，該制度的主體要件是可能成為第三人但未實際成為第三人(一個過去虛擬式的條件)，故與對第三人的直接研究存在一定的距離。其中無獨三可能被判決承擔責任或隨意被拉進訴訟導致其利益受損是促使學者們研究無獨三制度的重要考慮，即為了防止不利“后果”，需對無獨三的訴訟權(quán)利進行界定并對其范圍予以限制。但作為這一研究思路的邏輯前提應是，無獨三作為自我決定、自我負責的主體，與當事人一樣，其在訴訟中的權(quán)能與其應承擔的后果具有對稱性。然而，除規(guī)定無獨三可被判決承擔責任(意味著其直接承擔判決的既判力)外，我國《民事訴訟法》缺乏一般性的無獨三應承擔何種后果的規(guī)定，這就造成我國民事訴訟中第三人權(quán)責不對稱的問題。[注]由于立法規(guī)定的不完善和第三人可被判決承擔責任，很容易導致第三人進入訴訟后的權(quán)與責在立法上不相對應，“有缺失程序保障之虞”，參見王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》，高等教育出版社2017年版，第169頁。作為解決該問題的一環(huán)，有學者主張應借鑒大陸法系的參加效制度，[注]參見劉文勇：《無獨立請求權(quán)第三人參與訴訟的效力研究》，載《太原理工大學學報》2016年第2期。大陸法系參加效指的是裁判對輔助參加第三人產(chǎn)生的特殊拘束力。關(guān)于在我國是否有必要構(gòu)建參加效的問題，還需考慮我國是否存在合理的替代性效力，如存在則無必要，否則應當構(gòu)建。這在規(guī)范層面雖付之闕如，但實踐中卻存在一些“解決”問題的操作：法院常對未被判決承擔責任的無獨三適用既判力，或者適用事實預決效力。這意味著在考慮是否、如何構(gòu)建我國的參加效制度時，必須對參加效與既判力或預決效力的關(guān)系進行研究。[注]關(guān)于無獨三應承擔的法律后果問題，我國學界的研究十分稀少，不過亦有學者對參加效與既判力的關(guān)系進行探討，參見蒲一葦：《無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的判決效力范圍》，載《國家檢察官學院學報》2016年第4期，但該作者主要關(guān)注的是被判決承擔責任的第三人承受既判力的問題。這樣做有助于將外來的參加效知識與我國特有的無獨三制度、實踐進行對照，促進理論與實踐的對話，探究在舶來的理念影響下和在本國特有的環(huán)境條件中，制度如何生成，在立法論和法解釋論層面進行研究以使制度向更為合理的方向發(fā)展。在與無獨三相關(guān)的特殊問題領(lǐng)域中，就意味著盡可能妥當?shù)貙崿F(xiàn)第三人的權(quán)責對稱。

鑒于以上問題，本文首先對我國參加效制度缺失的原因與構(gòu)建該制度的必要性稍作分析，在民事訴訟的第三人之權(quán)與責應當對稱這一體現(xiàn)了公平原則的基本層面，承認我國構(gòu)建獨立參加效制度的必要性。接下來，擬將如何構(gòu)建我國語境下的參加效制度分解為三個小問題：第一，參加效與既判力存在何種關(guān)系，我國法院對未被判決承擔責任的無獨三適用既判力的不妥當性何在？第二，參加效與事實預決效力存在何種區(qū)別，二者之間應如何劃清界限？第三，參加效還能適用于哪些情形，其法律后果能否類推適用？結(jié)合我國特殊的無獨三參加訴訟制度與相關(guān)實踐，對這三個小問題分別予以解答，在此基礎(chǔ)上進行整合，希望能夠大體上明確我國參加效應具有的特征及其適用的范圍。

二、我國參加效制度的缺失原因與必要性分析

將我國《民事訴訟法》中第三人參加訴訟制度的規(guī)范與大陸法系國家類似的輔助參加制度進行對照，我國參加效的缺失較為明顯，這有著歷史淵源與現(xiàn)行制度實施等方面的原因。基于公平原則和主體的權(quán)與責應對稱的原理，裁判對具有獨特訴訟地位與權(quán)能的無獨三應產(chǎn)生某種特別的效力，而法院實踐并不能合理地解決該問題，故在我國亦有必要承認參加效。

(一)為何我國未規(guī)定參加效

我國未規(guī)定參加效，首先與無獨三制度移植自前蘇聯(lián)有關(guān)，[注]參見蒲一葦：《無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的判決效力范圍》，載《國家檢察官學院學報》2016年第4期。輔助參加效主要是德日的制度，在我國未予規(guī)定是可想而知的。在體系層面上，前蘇聯(lián)是否承認裁判對參加訴訟的無獨三產(chǎn)生某種效力，恰巧在其預決力的學理中能尋得答案。1964年《蘇俄民事訴訟法典》第55條規(guī)定：“已發(fā)生法律效力的某一民事案件的判決所認定的事實，在審理由同樣人參加的另一些民事案件時無須重新證明”，學者將這里的被判決認定的事實稱為“預決事實”，這種效力稱為“預決力”，預決力是不可推翻的，包括無獨三在自己作為當事人的訴訟中應受自己參加過的訴訟中法院判決的拘束力。[注]參見[蘇]多勃羅沃里斯基主編：《蘇維埃民事訴訟》，李衍譯，法律出版社1985年版，第203頁。由此可知，前蘇聯(lián)亦承認無獨三應承受判決的拘束力，但將其作為預決力的一種情形。我國相關(guān)司法解釋中雖有與前蘇聯(lián)上述法條類似的規(guī)定，學者亦將其稱為“預決效力”，但似乎僅在2001年以前不準許舉證推翻，[注]我國1992年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第75條第4項僅規(guī)定已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實當事人無須舉證，與前蘇聯(lián)的規(guī)定相近。自2002年后就成為可舉證推翻的效力。[注]2012年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條第1款第4項雖延續(xù)了1992年司法解釋的內(nèi)容，但其第2款規(guī)定當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。這一規(guī)定被2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(本文簡稱《民訴法解釋》)第93條所延續(xù)，僅在字句上有所變動。由此我國難以像前蘇聯(lián)那樣以預決力來說明裁判對無獨三產(chǎn)生的某種拘束力，若依據(jù)現(xiàn)今我國的預決效力規(guī)范，無獨三僅承受一種可推翻的事實性影響。

然而，在司法實踐看來，預決效力這種可推翻的事實性影響與既判力加起來似乎已經(jīng)“夠用”了。法律雖未特別規(guī)定裁判對無獨三產(chǎn)生何種效力，法院在審判中仍不得不解決這一問題，法官有時對無獨三適用既判力，即使未被判決承擔責任也不例外；有時則對無獨三適用非拘束性的預決效力。[注]這種做法亦受到現(xiàn)有規(guī)范體系的影響，因為法院作出裁判時必須援引相應的法律規(guī)范，而我國的法律規(guī)范中僅有對消極既判力和預決效力的規(guī)定。具體司法案件將在后文研究參加效與既判力、預決效力之關(guān)系時予以簡介或列舉。這種現(xiàn)象本身即足以說明無獨三承受的裁判效力尚不清晰，但實務界人士或許已滿足于這些替代性效力。在實踐層面，既判力與參加效均屬于拘束性效力，消極既判力遮斷后訴，積極既判力保障前后訴判決的一致性，且大多數(shù)案件中后訴被遮斷與后訴被判決駁回訴訟請求的實體后果相差無幾。若法院適用預決效力就賦予相關(guān)主體進行爭議的機會，方便無獨三提出特殊事由，法院還可將其后訴的失敗歸結(jié)于其舉證的不足，由此來規(guī)避風險。

在無獨三那一方面，法院對其適用裁判效力之操作的混亂性，以及前訴法院違反處分權(quán)原則直接判決其承擔責任(且不說由于參加利益要件較為抽象導致的濫列第三人等現(xiàn)象)，均引發(fā)了無獨三權(quán)益遭受不合理侵害的批評。對此，規(guī)范和學理上的一個應對措施就是加強對第三人的保護、增設(shè)第三人的救濟渠道。雖然2012年《民事訴訟法》新增加的第三人撤銷之訴是賦予本來可以成為第三人的主體以事后救濟，而非直接對第三人的救濟，但其亦體現(xiàn)了傾向于保護第三人的社會總體氛圍。在這種將無獨三視為“弱勢群體”的氣氛下，探究裁判對其產(chǎn)生某種拘束力，似乎是不合時宜的做法。這或許增強了立法者拒絕規(guī)定參加效的傾向，也影響了學者對參加效問題的研究熱情。對這個問題長期有意或無意的忽視，使得未規(guī)定參加效引起的第三人權(quán)責不對稱問題遲遲不能獲得應有的注意。

(二)我國承認參加效的必要性

裁判對參加訴訟的無獨三產(chǎn)生相應的效力，是第三人權(quán)責對稱原理的要求，同時亦是公平原則的體現(xiàn)。無獨三參加訴訟的過程，是與雙方當事人一同實施訴訟行為、影響生效裁判結(jié)果的過程。當事人要承受裁判的各種效力(包括對后訴的既判力)，若無獨三無須承受裁判的任何效力，對于與其一同實施訴訟的主體來說就是不公平的。雖然在我國司法實踐中裁判對無獨三不產(chǎn)生任何效力并不現(xiàn)實，但適用既判力或預決效力的現(xiàn)狀，仍有違第三人權(quán)責對稱原理。

若法院判決無獨三承擔責任，這雖然有違處分原則，可能造成裁判突襲，亦與第三人權(quán)責對稱原理不符，但考慮到事后的救濟手段，將這樣的無獨三視為“轉(zhuǎn)化”為當事人并承受判決的既判力，對其更為有利。對于未曾被判決承擔責任的無獨三，在其作為當事人的后訴中，若使其承受既判力，就意味著事實上將其等同于前訴的當事人，但其在前訴中并非當事人，與原被告這樣的當事人所享有的訴訟地位和權(quán)能存在明顯的差異，在裁判效力環(huán)節(jié)卻將其視同當事人，就有違程序保障原則。而在另一個極端，裁判對無獨三不產(chǎn)生某種拘束性效力而僅有事實性影響的話，無獨三就可能獲得兩次爭執(zhí)機會，他在前訴中已經(jīng)爭議過或有機會參與爭議的事項，還可在后訴中“舉證推翻”，對于前訴的當事人來說有不公平之虞。

更重要的是，實踐中對于無獨三究竟應承擔何種裁判效力不存在統(tǒng)一的定論，這就使維持現(xiàn)狀具有更突出的非正當性。除被判決承擔責任的無獨三，其他無獨三對自己究竟是承擔既判力還是不承受裁判的拘束力，無法獲得明確的預期。既判力是裁判遮斷后訴或拘束后訴的強制性效力，對相關(guān)主體的程序、實體權(quán)利均產(chǎn)生較強影響，因此應被限制在明確的范圍內(nèi)，使某些無獨三(條件并不清晰)承受既判力就可能沖擊既判力的邊界，影響對既判力制度的正確理解；[注]值得一提的是，承認裁判對無獨三產(chǎn)生參加效，也要解決參加效作為一種拘束力與既判力之間的差異問題，否則同樣可能影響對既判力的正確理解。對另外一些情況同樣不確定的無獨三適用預決效力，亦會使預決效力的性質(zhì)與內(nèi)涵產(chǎn)生巨大的爭議。[注]我國相關(guān)司法解釋僅規(guī)定生效裁判確認的事實后訴當事人無須舉證證明，有相反證據(jù)足以推翻的除外，未對該效力的性質(zhì)予以明確澄清。但既然可舉證推翻，就不同于既判力等拘束力，有學者將其理解為法定證明效，但予以批判，認為僅應承認事實上的證明效，參見段文波：《預決力批判與事實性證明效展開：已決事實效力論》，載《法律科學》2015年第5期。但實踐中預決效力適用的情形極其多樣，有必要對這些案件進行類型化，在此基礎(chǔ)上或可期待通過考察不同類型案件能否適用同一種效力進行逐步調(diào)整，以明確預決效力的性質(zhì)。參見王亞新、陳曉彤：《前訴裁判對后訴的影響——<民訴法解釋>第93條和第247條解析》，載《華東政法大學學報》2015年第6期。

鑒于此，在我國有必要承認獨立的參加效，使未被判決承擔責任的無獨三原則上均承受一種統(tǒng)一的裁判效力。這種效力應與當事人承受的既判力、一般案外人承受的事實證明效區(qū)別開來，與無獨三在訴訟中享有的地位和權(quán)能相匹配，如此無獨三的權(quán)與責才具有一致性。通過探討參加效與相關(guān)裁判效力的差異，結(jié)合我國無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟時地位與權(quán)能之狀況，參加效在我國語境下的特征與范圍能夠逐漸得到澄清。

三、參加效與既判力的差異

作為我國的一項特殊制度，無獨三可能被判決直接承擔責任，此時其應承受判決的既判力。關(guān)于這一特殊狀況中的既判力，本文亦表示贊同，[注]這樣的無獨三承受既判力亦可能存在爭議，但爭議的源頭在于無獨三被判決承擔責任本就違反了處分原則，可能對無獨三造成裁判突襲。因為他在參加訴訟時很可能并不知道自己要被判決承擔責任，故不一定盡力防御，在判決階段卻成為直接承擔責任之人，就缺乏合理的程序保障。對該制度的不合理之處，恐怕不得不期待立法將來能夠予以修正，不論是采取保守路線禁止判決無獨三承擔責任，還是采取開放路線允許將這類無獨三作為被告引入訴訟。接下來在考慮參加效與既判力的差異時所提及的無獨三限于未被判決承擔責任的第三人。根據(jù)前訴判決內(nèi)容，這兩種無獨三之間區(qū)分較為明確，故這種分類具有可操作性。

無獨三承受參加效，當事人承受既判力，但二者之間的差異是系統(tǒng)性的，不限于主體要件。不過二者之間在法律效果上存在相近之處，[注]參加效也是一種拘束效，與積極既判力的后果十分相似，且其制度目的亦在于禁止重復爭議、定分止爭。因此在學理中和實踐中可能產(chǎn)生混淆或混同、合并的“趨勢”。我國法院對無獨三適用既判力的做法，與大陸法系國家學理與實踐中存在的將參加效等同于既判力或?qū)⒍哒蠟橐环N效力的某些觀點，一定程度上共享某種思維邏輯。接下來先對德日相關(guān)學說稍作介紹，再整理我國法院對無獨三適用既判力的案件，利用案例分析的結(jié)論并結(jié)合其中涉及的我國無獨三參加訴訟的程序特征，對我國參加效的要件進行研究。

(一)德日的輔助參加效及其與既判力的關(guān)系

德日通說均將輔助參加效理解為一種與既判力有別的效力，但始終存在著相當有力的將參加效與既判力聯(lián)系起來的學說。雖然日本借鑒了德國民事訴訟法的制度，但在輔助參加效適用范圍與適用方式等方面，兩國存在較大差異，學理觀點亦存在區(qū)別。

1.德國的規(guī)范與學說

《德國民事訴訟法》第68條規(guī)定，在輔助參加人與被輔助當事人之間，輔助參加人不得主張前訴判決是錯誤的。第74條第3款規(guī)定，這一輔助參加的效力同樣適用于第三人被訴訟告知的情形。

根據(jù)德國通說，參加效是一種特殊的判決效力。在主體范圍方面，其僅適用于輔助參加人與被參加人之間，且僅能對輔助參加人不利。[注]BGH NJW 1997, 2385, 2386; BGHZ 100, 257, 260ff. = JZ 1987, 1033(Fenn); BGH NJW 1987, 2874= JZ 1987 1035(Fenn); Musielak/Weth, § 68 Rn. 5. 對此越來越多學者提出反對意見，如Bork, H?semeyer, W. Lüke, Stahl, Ziegert，因為輔助參加效的目的并不僅僅是保護被輔助人，還應通過防止矛盾判決維護公共利益，Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, München 2010, S.260.在客體范圍方面，參加效并不限于判決主文，與輔助參加人有關(guān)的判決理由，其在后訴中亦不得爭議。在法律后果方面，輔助參加效意味著一種拘束力，但存在例外：如果輔助參加人由于參加訴訟時的狀況(如時機)或由于被輔助當事人的主張或行為而受到妨礙、無法提出攻擊防御手段以影響判決結(jié)果，或者他所不知道的攻擊防御手段由于被輔助當事人的故意或重大過失在前訴中未提出，他就可以主張被輔助當事人的訴訟實施行為有瑕疵，自己不應承受參加效。[注]輔助參加人的這種抗辯具有古老的來源，即拙劣訴訟追行的抗辯(exceptio male gesti prozessus)。參見柏木邦良：《民事訴訟法要説》，リンパック有限會社2005年版，第508頁。

與此相比，既判力有較大的不同。在主體范圍方面，既判力原則上具有相對性，在既判力主觀擴張的例外情形中，既判力通常發(fā)生在與一方當事人存在特定實體法律關(guān)系的案外人與該方當事人的對方當事人之間，如前訴一方當事人的繼受人與該當事人在前訴中的對方當事人。作為“連接點”的案外人與當事人之間的實體法律關(guān)系本身未經(jīng)過前訴的審理，并不受判決的影響。在客體范圍方面，既判力限于判決主文，雖然關(guān)于判決理由應否產(chǎn)生既判力存在諸多爭議，[注]德國學者Zeuner提出意義關(guān)聯(lián)學說擴張既判力的客觀范圍，Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, München 2010,S.882. 日本學者借鑒美國爭點排除效提出爭點效理論，參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第492頁。但原則上不妨礙在既判力與參加效之間作出區(qū)分。在法律后果方面，既判力不存在當事人拙劣的訴訟實施行為之例外，除非是既判力基準時后的新事由，或者存在再審事由可開啟特殊救濟渠道，既判力不可被推翻，這與參加效不可同日而語。

但是，參加效與既判力均為禁止重復爭議的拘束效，服務于防止矛盾判決、實現(xiàn)法的安定性與節(jié)約資源的公共利益，二者都要求法院依職權(quán)予以注意。[注]BGHZ 96, 50, 51 = NJW 1986, 848; BGHZ 16, 228 = NJW 1955, 625. 有一段時間德國判例與學者均主張參加效之適用應取決于當事人的主張，如RG JW 1933, 1964 Nr. 16與RGZ 153, 271, 274，當時人們認為參加效主要是(甚至是唯一地)服務于私人的利益，而且參加效范圍比既判力寬泛，并不限于判決主文中的結(jié)論，所以不應依職權(quán)使當事人承受這樣的拘束。但現(xiàn)今德國通說與判例均不再支持這一觀點，而是將參加效理解為與公共利益有關(guān)。Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, München 2010,S.260.在法律后果方面，參加效與既判力均為判決對后訴產(chǎn)生的積極拘束力，參加人雖可提出特定的抗辯以擺脫參加效，但在實踐中很少有成功的事例。[注]Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, München 2010,S.259.因此，德國歷史上的判例與文獻多次將參加效表述為“既判力效力”(Rechtskraftwirkung)、“有限的既判力效力”(beschr?nkte Rechtskraftwirkung)、“既判力擴張”(Rechtskrafterstreckung)、“擴展了的既判力”(erweiterte Rechtskraft)、“既判力的特殊情形”(Sonderfall der Rechtrkraft)、“類既判力的效力”(rechtskraft?hnliche Wirkung)等。有的學者主張參加效就是既判力；有的學者主張應在參加效與既判力之間建立起一種體系性的聯(lián)系，理由是如果過分強調(diào)二者的區(qū)別反倒有可能加重理解參加效的困難。[注]Vgl. Kathrin Ziegert, Die Interventionswirkung, Tübingen 2003,S.3，21-22.將參加效理解為既判力的一種形式，意味著既判力的擴張，將二者聯(lián)系起來意味著在拘束力層面的“統(tǒng)一”。

2.日本的規(guī)范與學說

日本參加效雖來自德國，但時至今日已有了較大的差異?！度毡久袷略V訟法》第46條規(guī)定存在輔助參加的訴訟的裁判對輔助參加人也有效力，除非由于輔助參加時訴訟的程度導致輔助參加人不能實施某些訴訟行為；由于輔助參加人的行為與被參加人行為抵觸而無效；由于被參加人的妨礙輔助參加人不能實施某些行為；被參加人由于故意或過失未實施輔助參加人不能實施的訴訟行為。

該規(guī)范字面表述是裁判對輔助參加人亦產(chǎn)生效力，故許多學者主張參加效就是既判力的主觀擴張，這曾經(jīng)成為有力說并被判例接受。[注]參見三月章：《民事訴訟法》，有斐閣1959年版，第239頁。然而，參加效還適用于被訴訟告知人，僅訴訟告知就產(chǎn)生既判力擴張是不妥當?shù)模胰毡緦W者普遍主張法院不必依職權(quán)注意參加效，僅應根據(jù)當事人的申請適用之，故今日日本通說將參加效視為與既判力不同的特殊裁判效力。[注]參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第567頁。參加效的基礎(chǔ)是責任分擔，輔助參加人輔助主當事人共同實施了訴訟行為，基于公平的考慮其應與主當事人共同承擔敗訴責任，故參加效僅在參加人與主當事人之間產(chǎn)生。

不過，近來相當多學者主張，裁判在輔助參加人與對方當事人之間亦產(chǎn)生效力(既判力和爭點效)，其理由是輔助參加人在前訴中針對與自己法律地位相關(guān)的爭點均享有主張和舉證的機會，在其與對方當事人之間亦應禁止重復爭議。這種觀點被稱為“新既判力說”，新既判力說的影響越來越大，甚至開始成為日本學理與判例的通說。[注]日本學者鈴木重勝、住吉博、新堂幸司教授的主張大致都可以理解為這一類觀點，參見三谷忠之：《民事訴訟法講義》，成文堂2011年版，第296頁。關(guān)于新堂幸司教授的觀點參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第568-569頁。新既判力說并未直接沖擊傳統(tǒng)參加效理論，因其處理輔助參加人與對方當事人之間的關(guān)系，可與處理輔助參加人與被輔助人之間關(guān)系的參加效并列。但這兩種效力的根據(jù)是同一的，即輔助參加人在前訴中享有主張和舉證的機會，因此“新既判力”和參加效實質(zhì)上可聯(lián)系起來考慮，且這種“新既判力”與一般的既判力存在較明顯的差異。

根據(jù)德日通說，參加效與既判力不同，但二者存在諸多相似之處，故可從體系性的角度出發(fā)將二者連接起來，這種努力或多或少借助了既判力主客觀擴張的工具，與一般的既判力存在不可小視的差別。

(二)我國法院對無獨三適用既判力的實踐

我國沒有規(guī)定參加效，僅有消極既判力的規(guī)范，積極既判力比參加效稍微“幸運”，其或多或少得到了實踐的承認。考慮到無獨三雖未被判決承擔責任，一般仍參加了前訴并有機會主張和舉證，為了防止重復爭議和矛盾判決，法院時常對無獨三作為當事人的后訴適用某種裁判效力，有時語焉不詳?shù)剡m用一種拘束性效力，有時則直接適用既判力。

案例1:甲乙將某房屋出賣給丙，約定將出售款在甲、乙和丁之間進行分配，由乙作為丁的代表。房屋出售后，甲將獲得的房款中屬于乙、丁的部分交付給乙，乙未向丁給付。丁訴乙，將甲與丙作為第三人，請求分配房款。法院認為，乙應按照約定將丁應得數(shù)額交付給他，在訴訟中乙主張甲還有9萬元未交付給自己因此自己無法交付給丁，甲則主張早已交付給乙，法院對證據(jù)進行審查后不支持乙的主張，判決乙將包括這9萬元在內(nèi)的房款與丁進行分配。隨后乙訴甲請求給付9萬元，后訴法院認為甲已交付9萬元的事實已被前訴判決確認，乙無相反證據(jù)足以推翻，即便有相反證據(jù)足以推翻亦非另行訴訟能夠解決，故判決駁回乙的訴訟請求。[注]上海市第二中級人民法院(2013)滬二中民一(民)終字第2696號民事判決書。前訴判決書為上海市第二中級人民法院(2013)滬二中民一(民)終字第1180號民事判決書。

本案中，在前訴無獨三與一方當事人之間，法院雖適用了預決效力規(guī)范，卻認為即便有相反證據(jù)足以推翻亦非另行訴訟能夠解決，其言外之意就是當事人與無獨三并不能在后訴中重復爭議，這意味著前訴判決對后訴產(chǎn)生一種拘束效。本案中這種拘束性效力是有利于前訴無獨三、拘束前訴當事人的效力。

基于公平的考慮，這種有利于無獨三的拘束力是值得承認的。此外，我國無獨三并不像大陸法系輔助參加人那樣在參加訴訟時要表明自己支持何方當事人，因此將參加效限于無獨三與一方當事人之間亦不現(xiàn)實。有利于無獨三的參加效無損于其制度基礎(chǔ)，參加效是基于公平與誠信原則禁止重復爭議的效力，第三人參加訴訟仍有一定的獨立性，雖然在訴訟地位上似乎不如當事人，但并不一定非要從屬于固定的一方當事人。[注]在大陸法系國家，為防止輔助參加人與對方當事人潛在的重復爭議，可通過對方當事人向輔助參加人告知訴訟、輔助參加人按照程序階段決定改變其輔助的當事人來解決。這樣的確有助于程序的安定，但在實質(zhì)意義上并不應影響參加效的范圍，否則太過機械。若這樣考慮，參加效與既判力確實十分近似，但具體到本案可知，既判力客體對象是乙、丁之間是否應進行房款分配的判斷，而參加效的客體是甲乙之間關(guān)于9萬元是否已經(jīng)交付的判斷，仍存在差別。

案例2：甲租賃乙的房屋并將其轉(zhuǎn)租給丙。乙要求終止合同，甲訴至法院請求判令乙賠償損失，法院追加次承租人丙作為第三人參加訴訟。經(jīng)過審理法院認為由于乙不愿繼續(xù)履行導致合同無法履行故應將合同解除，乙應賠償給甲造成的損失，丙的損失涉及轉(zhuǎn)租關(guān)系不宜在本案處理，告知丙可另行起訴。丙訴甲乙請求繼續(xù)履行轉(zhuǎn)租合同，后訴法院認為前訴判決具有既判力，后訴法院不得作出相矛盾的判斷，前訴判決解除租賃合同，次承租人亦不再享有占有使用租賃物的依據(jù)，故判決駁回丙的訴訟請求。[注]南寧市江南區(qū)人民法院(2012)江民一初字第2609號民事判決書。

本案后訴法院直接適用“既判力”來處理前訴判決在無獨三與前訴當事人之間產(chǎn)生的效力。前訴判決對無獨三不利，但關(guān)于主合同能否存續(xù)的問題，無獨三參加了前訴并有機會進行爭議，故應受前訴判決拘束，其在后訴中以該合同存續(xù)為基礎(chǔ)提起的請求就不能得到支持。本案判決對后訴產(chǎn)生效力的內(nèi)容是判決主文，前訴訴訟標的是后訴訴訟標的的先決條件，因此與積極既判力很容易產(chǎn)生混淆，但前后訴主體畢竟存在差異，與其將其理解為既判力，不如理解為與無獨三有關(guān)的參加效。

案例3:甲業(yè)委會訴乙開發(fā)商，主張某房屋屬于公建用房請求交付給全體業(yè)主無償使用，由于該房屋已被乙出賣給丙，法院通知丙作為第三人參加訴訟。經(jīng)過審理法院認為乙已提供足額面積的公建用房，對涉案房屋亦不存在特別約定，故判決駁回訴訟請求。甲再訴乙、丙主張二者房屋買賣合同的標的物是小區(qū)公建用房故請求確認合同無效，丙抗辯稱甲不具備當事人適格且后訴請求與前訴判決矛盾違反一事不再理原則，后訴經(jīng)過兩審與兩次再審，法院最終認為甲與該房屋無直接利害關(guān)系故不具備當事人適格，且前訴判決有既判力，后訴構(gòu)成重復起訴。[注]最高人民法院(2014)民提字第99號裁定書。關(guān)于丙作為前訴第三人的信息，來自于該案的第一個再審裁定書，即浙江省高級人民法院(2012)浙民再字第24號民事裁定書。

本案后訴法院不僅提及前訴判決有既判力，還對后訴適用了消極既判力即禁止重復起訴的遮斷效。但前后訴主體并不完全相同，且前訴判決僅僅是對乙是否有義務將涉案房屋交付給業(yè)主使用作出的判斷，并未對作為后訴請求的房屋轉(zhuǎn)讓合同效力作出判斷，因此將后訴理解為重復起訴明顯有誤。不過，前訴判決已確定該房屋非公建用房，甲以公建用房為由提出的確認合同無效請求并不存在確認利益，其對該確認之訴不具備當事人適格，作為前訴被告的乙和作為前訴無獨三的丙均能夠援引前訴判決結(jié)論中的判斷主張甲不具備當事人適格，甲通過提起后訴對是否屬于公建用房這個問題進行重復爭議的企圖有違公平與誠實信用原則。由于主體身份不同，乙可主張積極既判力(前訴甲乙為對立當事人)，丙則應主張參加效(丙為無獨三)。與案例1類似，本案亦屬判決對無獨三產(chǎn)生有利效力的案件。

(三)與我國無獨三制度相應的參加效之特征

我國的上述實踐表明，對未被判決承擔責任的無獨三適用既判力是不妥當?shù)?，但應當對其適用一種略有差異的拘束力，將這種拘束力稱為參加效是比較合適的，因為其與無獨三參加訴訟的行為相對應。那么，我國的參加效特征亦應當與我國無獨三參加訴訟的形態(tài)相照應，才符合主體的權(quán)責對稱性原理。

首先，我國無獨三參加訴訟時不需要明確表明態(tài)度自己是“支持”或“輔助”何方當事人，因此參加效并不像大陸法系通說那樣限于參加人與被輔助人之間。在真實的訴訟中，第三人參加訴訟并沒有那么程式化，而是根據(jù)訴訟情況，有時與甲方為同一陣營，有時與乙方為同一陣營，若定要強制其因變換陣營而時時改變其參加訴訟的“輔助”關(guān)系，并且將其體現(xiàn)于參加效中，那么在確定參加效主體范圍時將會極其復雜，可能出現(xiàn)對這一客體內(nèi)容的判斷在甲與第三人之間產(chǎn)生參加效，對那一客體內(nèi)容的判斷卻在乙與第三人之間產(chǎn)生參加效的現(xiàn)象。與其如此，倒不如放棄這種支持/輔助關(guān)系的特定化，承認參加效可以在無獨三與任何一方當事人之間產(chǎn)生。日本學者提出的“新既判力說”直觀而言是主張無獨三與對方當事人之間產(chǎn)生既判力，然而這種“新既判力”在基礎(chǔ)和例外事由方面更像參加效。在我國，既然本就不存在特定的輔助關(guān)系，那么參加效可產(chǎn)生于參加人與任意一方當事人之間。

第二，我國參加效應不限于對無獨三不利的效力，亦應承認對其有利的效力。將參加效限于不利于無獨三的效力的德國通說，不符合公平原則，已受到諸多學者的質(zhì)疑。參加效既然并非一種單純保護當事人的效力，而是一項禁止重復爭議、防止矛盾判決的制度，就不應在第三人與當事人之間區(qū)別對待。

第三，關(guān)于客體范圍，如上述案例表明的那樣，與無獨三有關(guān)的裁判內(nèi)容包含判決主文和判決理由。如是判決主文，法院可能傾向于適用積極既判力，其與積極既判力的作用方式確實相近，然而前后訴主體不同，與其將這種情形視為既判力(擴張)，不如依據(jù)相關(guān)主體無獨三的身份將其理解為參加效。如為判決理由，由于學理通說主張既判力僅限于判決主文且在一定程度上影響了實務界，法院很少直接對后訴適用積極既判力，下文將要介紹的諸多案件中法院對后訴適用可推翻的預決效力，但許多案件中無獨三參加訴訟就是奔著某個判決理由而去，與當事人就該判決理由進行了充分的爭議并直接影響判決結(jié)果，該判決理由的判斷如不對后訴產(chǎn)生拘束力，實質(zhì)上就是準許重復爭議，并不合理。因此應當明確我國參加效客體范圍包括判決主文和與無獨三之法律地位有關(guān)的判決理由。

參加效與既判力還有一個十分重要的差異，那就是例外事由的問題。這在德國實踐中或許極其少見，但在我國很可能較為多見，即無獨三事實上未能通過參加訴訟對裁判結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)性影響，換言之，他未在前訴獲得充分的程序保障，此時使其承受裁判的拘束力反倒走向了不公平的方向。無獨三經(jīng)常未獲得充分程序保障的現(xiàn)象，可能正是許多法院對無獨三適用可推翻的預決效力之原因。但不確定的預決效力難以實現(xiàn)穩(wěn)定的制度預期，在參加效的要件上確立相對明確合理的例外是更佳的方案。

四、參加效與預決效力的差異

預決效力在規(guī)范表述中是一種免證效力，但如不準許推翻，其實際拘束性不亞于既判力和參加效；如準許推翻，當事人就可在后訴中任意提出反證進行爭執(zhí)。我國的預決效力是一種可推翻的事實影響力，因此與既判力和參加效均不同。但是，預決效力的構(gòu)成要件與法律后果均存在多個層次：在后訴中重新出現(xiàn)的前訴裁判確認事實可能是判決理由中的主要事實、間接事實或輔助事實，甚至可能是判決主文中牽涉的事實；前后訴主體可能存在不同的牽連關(guān)系；預決效力對后訴法官的影響可能是較強的，需要提出較為充分的反證才可推翻，也可能影響較弱只要存在某種合理的反證就可推翻。與這種稍嫌不確定的性質(zhì)相應，預決效力在我國司法實踐中適用的范圍很廣，案件類型多種多樣。

無獨三參加前訴的情形中，其與該訴存在法律上的利害關(guān)系，其作為當事人的后訴與前訴之間牽連往往較緊密，故可推測前訴裁判對后訴的影響亦較強，何況無獨三還參加了前訴，已獲得事先的程序保障，以此為根據(jù)使無獨三承受拘束性的參加效亦屬合理。但若無獨三實際上并未獲得充分的事先程序保障，就不能絕對禁止其在后訴中爭議，此時應適用可推翻的預決效力，否則無獨三的利益就會遭到損害。

(一)參加效與預決效力在法律后果上的差異

參加效與預決效力在法律后果上的差異較為明顯，一個是拘束性的，一個是非拘束性的。實踐中我國法院經(jīng)常對無獨三適用非拘束性的預決效力。

案例4:甲乙協(xié)議離婚，后訴訟要求分割財產(chǎn)，在法院主持下達成調(diào)解協(xié)議，約定甲在丙公司的股權(quán)屬于夫妻共同財產(chǎn)故二人均享有權(quán)利，法院據(jù)此作出調(diào)解書。丙對該調(diào)解書進行申訴，法院依職權(quán)再審并追加丙為第三人，再審認定甲是被任命擔任丙公司職務，但不享有實際股權(quán)，因此該股權(quán)不屬于夫妻共同財產(chǎn)。后來甲乙訴丙對丙主張股權(quán)，后訴法院認為前訴判決已認定甲對丙不享有股權(quán)，適用《民訴法解釋》第93條判決駁回甲乙的訴訟請求。[注]甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院(2016)甘0102民初第2972號民事判決書。

本案中，關(guān)于甲是否對丙公司享有股權(quán)的問題，在前訴中并非訴訟標的本身，但構(gòu)成法院分割夫妻共同財產(chǎn)之前提，并且與丙利害相關(guān)，丙作為無獨三參加訴訟且與甲和乙對這個問題進行了充分的爭議，法院作出判斷并根據(jù)這一判斷在甲乙之間作出前訴生效判決。假如允許甲乙在后訴舉證推翻，就是準許其進行重復爭議，對于丙來說是不公平的。因此可推翻的預決效力不適于解決本案提出的問題。[注]不排除由于我國無參加效的規(guī)范，法院利用預決效力規(guī)范達到實質(zhì)上禁止重復爭議、實現(xiàn)判決協(xié)調(diào)性的目的。在實際意義上，即便賦予當事人在后訴中重新爭執(zhí)的機會，有時也很難推翻前訴判斷。對于本案，應當適用拘束性的參加效。

(二)關(guān)于參加效的例外事由

法院對無獨三適用預決效力，在一些例外情形中是合理的，即無獨三雖然形式上參加了前訴，但基于某些原因并未獲得充分的程序保障，未能以自己的訴訟行為影響裁判結(jié)果。

案例5:甲銀行向乙開立信用證，乙出具信托收據(jù)約定甲享有乙通過該信用證交易購買的一批大豆的所有權(quán)。乙未還款，故甲訴乙請求確認該批大豆屬于自己所有，法院查封這批大豆。乙還曾通過置換協(xié)議將該批大豆換給丙，故丙向法院提出異議，法院通知丙作為甲乙訴訟的無獨三參加訴訟。但由于乙對甲起訴的全部事實予以承認，法院作出相應的判決。然后丙訴乙，將甲作為第三人，請求法院確認同一批大豆屬于自己，甲抗辯稱前訴判決已確認大豆屬于信托財產(chǎn)，后訴違反一事不再理。后訴法院認為前后訴不具有同一性，至于前訴判決認定的事實，僅為已決事實故可推翻，乙在前后訴對大豆的權(quán)屬存在矛盾表述，且信托收據(jù)不能對抗第三人，故大豆仍屬乙所有，不屬于甲。不過由于乙還未交付給丙，法院判決駁回丙的確權(quán)請求。[注]最高人民法院(2010)民四終字第20號民事判決書。

本案中，雖然丙作為無獨三參加了前訴，但由于被告對原告起訴的事實全部予以承認，丙所主張的自己才是大豆所有權(quán)人的這一問題，并未獲得實質(zhì)性的爭議，對前訴判決的作出也未產(chǎn)生實質(zhì)性影響，前訴法院很可能是基于處分原則判決支持了原告的訴訟請求。[注]雖然無獨三丙提出異議，但可能是考慮到債權(quán)的相對性和不大可能是虛假訴訟，前訴法院未對被告的處分行為進行干預。后訴丙作為當事人，才有權(quán)對大豆權(quán)屬進行充分爭議，因此不能承認參加效的拘束。參加效是以無獨三在前訴中獲得了充分程序保障為基礎(chǔ)的，假如無獨三雖然在形式上參加了訴訟，但卻實質(zhì)上未能影響判決結(jié)果，他就不應受參加效拘束，否則可能導致裁判突襲，損害無獨三的程序權(quán)利和實體利益。

本案是構(gòu)成參加效例外的一個典型情形，此外，德國和日本輔助參加效的例外在我國的語境中亦可借鑒，如無獨三由于參加訴訟的時機、與當事人行為抵觸或受當事人妨礙未提出攻擊防御手段等。但是我國無獨三參加訴訟制度與大陸法系輔助參加存在差異，而且無獨三在訴訟中究竟享有什么樣的權(quán)利，受到當事人行為的何種制約，均存在一些模糊之處。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，無獨三無權(quán)提起管轄權(quán)異議、放棄變更訴訟請求或申請撤訴，但僅被判決承擔責任的無獨三有權(quán)提起上訴，其他無獨三無權(quán)上訴。管轄權(quán)異議、對訴訟請求本身的處分方面受到的限制，不影響無獨三提出攻擊防御手段。但無獨三是否受當事人訴訟行為的制約，無獨三不能提起上訴在多大程度上影響其程序保障，均難以確定。在當事人之間存在合意或承認時，有的法院不考慮無獨三的反對意見，有的法院則相反(結(jié)合上述案例4和5可知)；有的法院不準許無獨三單獨提起上訴，[注]江蘇省南京市中級人民法院(2017)蘇01民終3130號民事裁定書。但有的法院卻準許無獨三上訴。[注]山東省威海市中級人民法院(2017)魯10民終686號民事判決書；江蘇省徐州市中級人民法院(2017)蘇03民終1194號民事裁定書。一概不準許無獨三上訴確實不合理，但若與當事人意愿相違時該如何處理亦是問題。這些情形都影響到我國參加效例外事由的確定，[注]這些問題的解決必須依賴于對無獨三訴訟權(quán)能作出細致的合理規(guī)定，但另一方面，承認參加效及其例外反過來有助于促進第三人訴訟權(quán)能的規(guī)范化。在現(xiàn)階段或許僅能停留在較為抽象的層面，即無獨三在前訴中非因自身原因未能對前訴裁判結(jié)果產(chǎn)生影響。

(三)參加效與預決效力的關(guān)系

無獨三雖應承受生效裁判的參加效，但在符合例外條件時，他可以對裁判中的判斷進行爭議，即像普通案外人那樣僅承受非拘束性的預決效力的影響，這或許能夠看作理解參加效與預決效力關(guān)系的一條線索。在某種程度上，參加效可被視為預決效力的一種“升格”，一種由于案外人獲得了事先程序保障而在預決效力之上增加了拘束性的效力，且由于無獨三實際上未獲得充分程序保障而回歸為一種可推翻的事實性影響。

這恰好與無獨三在前訴中地位的“流動性”相對應，因此體現(xiàn)了訴訟中第三人權(quán)責對稱的原理。無獨三在前訴的地位正好居于當事人與一般案外人之間，其進入他人之間的訴訟，對自己法律地位有關(guān)的事項進行爭議，由于這種事先程序保障其能享有幾乎與當事人一樣的爭議機會，因此要承受裁判內(nèi)容對其的拘束；然而若由于種種外在原因(除掉其自身的懈怠，懈怠不能成為擺脫參加效的正當事由)，其未能實質(zhì)影響裁判結(jié)果的，該第三人實際上與一般的案外人沒什么兩樣，此時應像一般的案外人那樣可以在后訴中再來爭執(zhí)。

由此，參加效還與既判力、預決效力處于一種聯(lián)系之中。在某種程度上，可將參加效視為居于無例外地產(chǎn)生拘束的既判力和無例外地不產(chǎn)生拘束的預決效力之間的一種“狀態(tài)”，即一種有例外的拘束力。在適用范圍上，參加效也具有一種過渡性的特征，既不像既判力那樣限制在較窄的范圍內(nèi)，也不像預決效力那樣門檻極低。

五、關(guān)于參加效在前訴共同訴訟主體之間的類推適用

關(guān)于參加效能否類推適用的問題，曾有日本學者主張輔助參加人與當事人間關(guān)系與某些共同訴訟人彼此之間的關(guān)系極為近似，且即使共同訴訟主體之間未在形式上進行輔助參加(由于共同實施訴訟故無須訴訟告知)，由于利益相互糾結(jié)，他們實際上會像輔助參加人一樣實施相互“輔助/支持”的訴訟行為，此時可承認“當然的訴訟參加”，并將參加效在這些共同訴訟主體之間類推適用或進行擴張。這種學說曾經(jīng)構(gòu)成有力說，[注]兼子一教授的體系書對這種學說有所介紹，該學說在當時學界產(chǎn)生了一定的影響。參見三月章：《民事訴訟法》，有斐閣1959年版，第241頁。不過一些學者認為參加效應具有明確性，因此拒絕參加效的類推適用。[注]參見三月章：《民事訴訟法》，有斐閣1959年版，第241頁。但是，這種類推適用在特定的情形中的確有助于實現(xiàn)公平。[注]參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第571頁。

在我國，參加效在規(guī)范層面缺失，相關(guān)的學理研究也較少，對于參加效能否類推適用的問題自無明確答案。但在我國司法實踐中，前訴作為共同訴訟人的主體在后訴中成為對立當事人的情形極為常見。若前訴為必要共同訴訟，由于訴訟標的同一，裁判對共同訴訟人產(chǎn)生統(tǒng)一的既判力；[注]特別明顯的就是固有的必要共同訴訟，如貴州省畢節(jié)市中級人民法院(2016)黔05民終713號民事判決書，本案涉及繼承糾紛。若前訴為普通共同訴訟，裁判其實是多個獨立的裁判，僅在存在訴訟請求的訴訟主體之間產(chǎn)生既判力，后訴不被遮斷，且既判力不影響共同訴訟主體彼此之間的法律關(guān)系。我國必要共同訴訟與普通共同訴訟之間的界限十分模糊，本文限于篇幅不進行深入的探討，但通過一般觀察可知，多數(shù)共同訴訟中，共同訴訟人之間進行的對立的后訴不應被前訴裁判所遮斷，因其并不符合重復起訴的定義與要求。此時，若共同訴訟人之一在前訴中對另一共同訴訟人的訴訟存在法律上的利害關(guān)系，即符合成為第三人的要件，在我國并不存在相關(guān)的制度設(shè)計允許共同訴訟人再成為無獨三，但共同訴訟人作為當事人本就有機會對相關(guān)問題進行充分的爭議，并且很可能影響裁判結(jié)果，此時如在后訴中還準許他們重復爭議，就沒有必要且可能造成矛盾裁判。既然共同訴訟人彼此之間處于與無獨三和當事人之間相同的利益狀況之中，將參加效類推適用就是妥當?shù)摹?/p>

我國司法實踐中，前訴(共同訴訟)裁判對共同訴訟人作為對立雙方實施的后訴產(chǎn)生影響的案件極為常見。就像對待無獨三一樣，后訴法院經(jīng)常適用既判力或預決效力，也不存在統(tǒng)一的標準。

案例6:甲向乙借款，丙為保證人，乙訴甲、丙分別請求償還借款、承擔保證責任。法院判決支持乙的訴訟請求，并說明丙實際承擔保證責任后可向甲追償。丙訴甲，主張甲不償還債務故法院扣押了丙對第三人的債權(quán)導致自己受損，請求法院判決甲向自己給付。后訴法院認為，丙的追償權(quán)已由前訴判決予以確認，丙、甲之間的爭議已經(jīng)生效判決處理，法院和當事人均受前訴判決拘束，丙再次起訴缺乏法律依據(jù)，應駁回起訴。[注]浙江省湖州市中級人民法院(2016)浙05民終388號民事裁定書。類似的案例還有遼寧省葫蘆島市中級人民法院(2015)葫民終字第01614號民事裁定書。

本案法院將后訴視為重復起訴是不妥當?shù)模驗樽穬敿m紛并不屬于前訴訴訟標的。前訴法院僅僅順帶說明了保證人承擔責任后可向主債務人追償，其實是對相關(guān)規(guī)范的復述，是法律邏輯三段論中的大前提，并非對追償權(quán)具體的確認。此外，在前訴判決作出時，追償權(quán)尚未產(chǎn)生，能否產(chǎn)生以及具體的追償數(shù)額等問題均不清楚。前后訴主體也并不真正同一，故不能認為前訴判決對后訴產(chǎn)生既判力。案例6法院的做法，就容易使保證人的利益受損。

案例7:甲向乙借款，丙以某棟房產(chǎn)為甲提供抵押擔保，乙訴甲丙分別請求還債、主張對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)，甲缺席，丙對擔保債務進行了抗辯，法院認為三方簽訂的協(xié)議有效，甲、丙應承擔債務，判決支持乙訴訟請求。丙向乙償還借款后起訴甲追償，法院受理，甲抗辯稱借款關(guān)系實際發(fā)生于乙、丙之間，自己只是中間人，但法院根據(jù)《民訴法解釋》第93條認為前訴判決已對主債務和擔保債務進行了確認，擔保人履行債務后有權(quán)向主債務人追償，甲的抗辯與生效判決確認的事實不符，證據(jù)不足不予認定，判決支持丙訴訟請求。[注]天津市寶坻區(qū)人民法院(2016)津0115民初10231號民事判決書。

本案法院就未將后訴視為重復起訴。但本案中，主債務人前訴缺席，未對主債務成立與否進行充分的爭議，因此后訴中應準許其舉證推翻，法院對其適用非拘束性的預決效力是合理的。共同訴訟人與無獨三畢竟存在差異，無獨三參加訴訟或被通知參加訴訟的，他的目的是或制度期待他，利用參加訴訟的機會對自己的利益進行爭執(zhí)，而共同訴訟人的攻擊防御重點卻往往是針對對方當事人的，如果共同訴訟人缺席還要類推適用參加效，就不合理了，因為不能期待共同訴訟人在前訴中必須與自己的“同伴”進行爭議。

不過，一旦共同訴訟人之間確實就某個問題經(jīng)過了實際的爭議，法院作出判斷并以此為據(jù)作出本訴判決的，就應將參加效類推適用于共同訴訟人之間。

案例8:甲的車輛發(fā)生交通事故，造成車損和乙受傷。乙訴甲和該車的保險公司丙請求賠償損失，丙抗辯稱車輛超載，根據(jù)保險合同丙享有10%的免賠率，甲則主張丙對該免責條款未履行說明義務故該條款不生效，法院認為超載同時還是法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，且保單對這一免責條款進行了加黑，因此甲的主張不能成立，支持丙享有10%免賠率的主張，由甲自己向乙賠償這10%的損失。后甲以自己車損為由訴丙請求理賠，后訴爭議焦點再次集中到關(guān)于超載的免責條款效力問題，法院根據(jù)《民訴法解釋》第93條認為前訴判決已經(jīng)確認丙履行了對免責條款的提示義務故該條款有效，甲關(guān)于該免責條款不生效的理由不成立，并據(jù)此作出判決。[注]廣東省梅州市中級人民法院(2016)粵14民終1155號民事判決書。

本案中，甲與丙之間針對保險合同中免責條款效力問題在前訴中已經(jīng)進行過爭議，并且對這一問題的判斷決定了法院如何作出終局判決：在確定丙享有10%免賠率后，這一部分的損失就由甲承擔，不由丙承擔。在甲與丙關(guān)于車損賠償義務的訴訟中，免賠條款的效力同樣決定終局判決的內(nèi)容，構(gòu)成前后訴共同的關(guān)鍵性前提條件。在這樣的情形中，由于甲丙對同一問題已進行過充分的爭議，在后訴中就不應當準許重復爭議，否則就造成司法資源的浪費，對于前訴判決對其有利的當事人不公平。

將參加效類推適用于共同訴訟主體彼此之間，是因為在有些情形中共同訴訟人彼此之間的利益狀況與參加訴訟的無獨三和當事人之間的利益狀況極為相近。如果不予類推適用，就意味著準許重復性的爭議。但是考慮到共同訴訟制度與無獨三參加訴訟制度的差異，不妨將這一類推適用限制在共同訴訟人實際上在前訴中進行過爭議的案件，[注]將共同訴訟人之間的參加效限于共同訴訟人在前訴中實際爭議過的情形，與美國在類似情形中適用的爭點排除效(一種拘束力)十分接近。See Restatement (second) of Judgments, vol.1, § 38 (1982). 美國爭點排除效在我國學術(shù)界亦有一定的影響，但該效力內(nèi)容較多，還包括判決對實質(zhì)參加了訴訟的第三人產(chǎn)生的拘束力，這部分內(nèi)容與大陸法系的參加效相近。這一限制條件正好直接對應著防止重復爭議的目的并能夠防止裁判突襲。

六、結(jié)語

在我國確立參加效制度，有利于解決民事訴訟中第三人權(quán)責不對稱的問題。在將參加效與既判力、預決效力進行對比的過程中，既進一步佐證其作為一項裁判效力的獨立性，又能為我國參加效制度的構(gòu)建提供一個大致的基礎(chǔ)與框架。在我國語境下，不妨承認參加效可產(chǎn)生于無獨三與任意一方當事人之間，且不限于不利于無獨三的效力，它可產(chǎn)生于判決主文和與無獨三有關(guān)的判決理由，存在無獨三未實質(zhì)獲得程序保障的例外事由，還可類推適用于實際進行過爭議的共同訴訟人之間。在更精致的層面，究竟哪些判決理由產(chǎn)生參加效，取決于無獨三與前訴的利害關(guān)系類型；參加效應存在哪些具體例外事由，應根據(jù)我國無獨三在訴訟中的地位和訴訟權(quán)能來確定。對于這些問題的詳細解答，需要回歸到我國無獨三參加訴訟制度的本身，本文限于篇幅難以展開，但將這些我國學界頗為關(guān)注的制度問題與判決效力問題聯(lián)系起來考慮，有助于從體系化的角度促進我國民事訴訟中第三人制度研究的深化，因此筆者今后的研究會繼續(xù)朝這一方向努力，也希望能夠得到各位學界同仁的指正。