陳立虎 陸璟怡

一、 國際商事慣例的邊界

國際商事慣例并不是一個(gè)新的概念，學(xué)者們雖然給出了國際商事慣例的種種定義，列舉了國際商事慣例的種種特征，[注]學(xué)者們大多從國際商事慣例的形成路徑出發(fā)，結(jié)合國際商事慣例的內(nèi)容與性質(zhì)來定義國際商事慣例。趙秀文認(rèn)為：“國際商事慣例是在長期的國際商事活動中逐漸形成的為商人們普遍遵守的習(xí)慣性做法。”參見趙秀文：《國際商業(yè)慣例與我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)》，載《法學(xué)家》1993年第3期。施米托夫認(rèn)為：“國際商事慣例是指由諸如國際商會、聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟(jì)委員會、國際私法協(xié)會或其他國際組織制定的商業(yè)習(xí)慣性做法或標(biāo)準(zhǔn)。”參見[英]施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第287頁。戈德曼則認(rèn)為：國際貿(mào)易慣例完全是在實(shí)踐中自發(fā)產(chǎn)生的具有普遍約束性的習(xí)慣做法。See Roy Goode，“Rule，Practice，and Pragmatism in Transnational Commercial Law”，International and Comparative Law Review，Vol. 54，No.3，2005，pp.547-548.左海聰認(rèn)為：國際商事慣例指從事國際商事交易的商人們在商業(yè)實(shí)踐中所形成的為交易當(dāng)事人所承認(rèn)并慣常遵守的不成文規(guī)則……是具有一定普遍性的慣常做法。參見左海聰：《國際商事條約和國際商事慣例的特點(diǎn)及相互關(guān)系》，載《法學(xué)》2007年第4期。肖永平認(rèn)為：“國際商事慣例是在長期的商業(yè)或貿(mào)易實(shí)踐基礎(chǔ)上發(fā)展起來的用于解決國際商事問題的實(shí)體法性質(zhì)的國際慣例?！眳⒁娦び榔剑骸墩搰H商事慣例在我國的適用》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第1期。但對它的內(nèi)涵和外延，理論和實(shí)務(wù)方面都未明確和達(dá)成一致?？梢哉f，國際商事慣例主要有三方面特征：第一，國際商事慣例是一套具有高度自治性的規(guī)則，[注]許中緣：《論商事習(xí)慣與我國民法典——以商人主體私人實(shí)施機(jī)制為視角》，載《交大法學(xué)》2017年第3期。這是其根本特征。國際貿(mào)易迅猛發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)讓國內(nèi)法應(yīng)接不暇，為了填補(bǔ)國內(nèi)法的空白，商人不得不在長期的商事實(shí)踐中摸索出一套自治規(guī)則。這些規(guī)則是商人實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，其形成很少不受國內(nèi)法的干涉，且其實(shí)施也具有自治性。商人通過商事仲裁機(jī)構(gòu)和行業(yè)協(xié)會等依據(jù)商人意思建立起來的機(jī)構(gòu)，并通過意思自治適用國際商事慣例來調(diào)解糾紛。第二，國際商事慣例具有高度的專業(yè)性。國際商事慣例是商人用以解決在商事交往中面臨的特定問題的規(guī)則；就其適用的領(lǐng)域來看，這是一套專門適用于國際商事領(lǐng)域的規(guī)則；就其內(nèi)容來看，國際商事慣例通常涉及專業(yè)的交易條件或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。第三，國際商事慣例具有統(tǒng)一性。通常，國家立法都具有強(qiáng)烈的民族性與地域性，這樣的民族性與地域性不但不能適應(yīng)國際貿(mào)易的需要，甚至可能成為國際貿(mào)易的障礙。而國際商事慣例旨在拋開民族與地域的偏見建立一套世界通行的規(guī)則。

盡管國際商事慣例是一套相對獨(dú)立的規(guī)則，但國際商事慣例的形成與發(fā)展是在與各種法律淵源的互動中進(jìn)行的，這種互動關(guān)系客觀上促進(jìn)了這些國際商事關(guān)系法律淵源的發(fā)展。與此同時(shí)，也正是這種互動關(guān)系使得這些淵源之間的界限變得模糊不清。首先，國際商事慣例與習(xí)慣(custom)的關(guān)系始終撲朔迷離。在國際公法和國內(nèi)法的語境中，都存在著“習(xí)慣”這一概念。商事習(xí)慣中的“習(xí)慣”顯然不同于國際公法語境下的習(xí)慣。令人困惑的是，“國際商事慣例”與“習(xí)慣”有何不同？無論是在理論上還是在實(shí)踐上，兩個(gè)概念的使用都比較混亂。我國司法判決也沒有嚴(yán)格區(qū)分“商事慣例”和“商事習(xí)慣”；而注重實(shí)用和效率的商人當(dāng)然不假思索地同等對待“商事慣例”和“商事習(xí)慣”。另外，“習(xí)慣(custom)”和“慣例(usage)”經(jīng)常被連用為“custom and usage”，這似乎暗示著兩個(gè)概念之間并沒有什么區(qū)別。誠然，這兩個(gè)概念具有高度的相似性與關(guān)聯(lián)性，但仍然有著微妙的差別。在厘清兩者關(guān)系之前，有必要澄清“習(xí)慣”的概念?！傲?xí)慣”這一模糊的概念在兩個(gè)層次上被使用。第一個(gè)層次的習(xí)慣是指事實(shí)上的習(xí)慣，此種習(xí)慣僅指欠缺法律規(guī)范性的慣行。這一層次的習(xí)慣在商人法中常常被作為“慣例”的同義詞而使用。[注]See Juana Coetzee，“The Role and Function of Trade Usage in Modern International Sales Law”，Uniform Law Review，Vol. 20，No.2-3，2015，p.248.第二層次的習(xí)慣是指習(xí)慣法，即“customary law”，這一層面上的習(xí)慣與慣例是兩個(gè)截然不同的概念。盡管習(xí)慣和慣例都是民法的次要淵源，但其適用順序是不同的。習(xí)慣是補(bǔ)缺性規(guī)范，只在缺乏成文法規(guī)定的情況下適用，因此，其位階顯然較任意性規(guī)范更低。商事慣例經(jīng)過當(dāng)事人的選擇，可以有效地排除任意規(guī)范的適用，其位階較任意性規(guī)范更高。其次，作為民法淵源的習(xí)慣法的認(rèn)定條件比商事慣例更加嚴(yán)格。被認(rèn)定為習(xí)慣(法)的行為應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)要件：(1)必須存在長期的、固定的行為模式，甚至，某些作為一般規(guī)則的習(xí)慣必須具有古老的、難以追溯的歷史；[注]See Neil DuxBury，“Custom as Law in English Law”，Combridge Law Review，Vol.76，No.2，2017，pp.345-346.(2)習(xí)慣被認(rèn)為是法律而得到遵從。盡管在實(shí)踐中，第(2)項(xiàng)認(rèn)定條件已經(jīng)受到了挑戰(zhàn)，但是在理論上，習(xí)慣的成立仍然必須滿足這兩項(xiàng)條件。[注]See Gerald J. Postema，“Custom，Normative Practice，and the Law”，Duke Law Journal，Vol. 62，No. 3，2012，p.708.而被認(rèn)定為商事慣例的行為則不需要滿足后一項(xiàng)要件。最后，習(xí)慣具有商事慣例所不具有的強(qiáng)制效力，一項(xiàng)規(guī)則是習(xí)慣意味著人們必須依其行事，而一項(xiàng)規(guī)則是慣例則僅意味著人們可以依其行事。[注]See Emily Kadens，“Myth of the Customary Law Merchant”，Texas Law Review，Vol. 90，No.5，2012，pp.1163-1166.

其次，需要將商事慣例與交易習(xí)慣(general practice)相區(qū)分?！敖灰琢?xí)慣”是我國民商事法律中使用頻率比較高的一個(gè)概念，我國《民法總則》《物權(quán)法》《合同法》等重要的民商事法律中都存在這一概念，[注]《民法總則》第140條規(guī)定：“沉默只有在……符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)，才可以視為意思表示?！薄段餀?quán)法》第116條規(guī)定：“法定孳息……沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得。”《合同法》第60條規(guī)定：“當(dāng)事人……根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助和保密義務(wù)?！倍@些法律都沒有提及商事慣例。并且，最高人民法院發(fā)布的文件(包括司法解釋)也經(jīng)常提及“交易慣例”這一概念。[注]例如《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2012〕8號)第1條規(guī)定：“當(dāng)事人之間沒有書面合 同……人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣以及……對買賣合同是否成立作出認(rèn)定?！庇秩纭蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理海上貨運(yùn)代理糾紛案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2012〕3號)第3條規(guī)定：“……并綜合考慮……交易習(xí)慣以及……認(rèn)定海上貨運(yùn)代理合同關(guān)系是否成立?！痹偃纭蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院為企業(yè)兼并重組提供司法保障的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2014〕第7號)中：“結(jié)合當(dāng)事人間交易方式和市場交易習(xí)慣，準(zhǔn)確認(rèn)定兼并重組中預(yù)約、意向協(xié)議、框架協(xié)議等的效力及強(qiáng)制執(zhí)行力?！币虼?，有必要對交易習(xí)慣和國際商事慣例的關(guān)系進(jìn)行辨析。相較于國際商事慣例，“交易習(xí)慣”是一個(gè)更加寬泛的概念。我國最高法院將交易習(xí)慣分為兩類，分別是：(1)在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；(2)當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。[注]參見《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕第5號)。其中第一類交易習(xí)慣是廣義的交易習(xí)慣，其與國際商事慣例非常相似。只是廣義的交易習(xí)慣的認(rèn)定條件相當(dāng)寬泛，只要在特定群體、特定區(qū)域中有充分的實(shí)踐并且為交易方知道或應(yīng)當(dāng)知道即可，而不要求為商事主體所普遍、廣泛遵守。并且，廣義交易習(xí)慣通常具有較強(qiáng)的地域性，各地關(guān)于同一問題的交易習(xí)慣往往不盡相同。[注]參見樊濤：《我國民商事司法中的交易習(xí)慣》，載《法律適用》2014年第2期。也正是因?yàn)槿绱?，交易?xí)慣的認(rèn)定往往需要結(jié)合具體情況和個(gè)案進(jìn)行。[注]See Juana Coetzee，“The Role and Function of Trade Usage in Modern International Sales Law”，Uniform Law Review，Vol. 20，No.2-3，2015，p.249.第二類交易習(xí)慣是狹義的交易習(xí)慣。狹義的交易習(xí)慣適用范圍十分狹窄，僅存在于特定的兩個(gè)交易當(dāng)事人之間，其成立條件比廣義交易習(xí)慣的成立條件更為寬松。只要在兩個(gè)當(dāng)事人之間連續(xù)存在著某一特定的行為方式，即可認(rèn)為在他們之間存在交易習(xí)慣。這類交易習(xí)慣的目標(biāo)在于以當(dāng)事人的特別約定或特別行為取代一般的行為規(guī)范，因此其具有很強(qiáng)的特殊性，在實(shí)踐中難以進(jìn)行推廣適用。交易習(xí)慣的內(nèi)容，尤其是行業(yè)習(xí)慣的部分內(nèi)容，可能會與國際商事慣例相重疊。但是交易習(xí)慣的外延比國際商事慣例的外延要寬泛得多。它將國際商事慣例以外的地區(qū)性慣例甚至是特定當(dāng)事人之間的慣常行為都包含在內(nèi)，而國際商事慣例則往往僅局限于那些普遍接受的慣常行為。最后，狹義的交易習(xí)慣是特定當(dāng)事人之間的特別做法，可以視為當(dāng)事人默示的約定，因此其不但優(yōu)先于任意性規(guī)范適用，并且優(yōu)先于國際商事慣例適用。

綜上所述，我國現(xiàn)有立法文件涉及的國際商事慣例、習(xí)慣、交易習(xí)慣三個(gè)概念的區(qū)別主要體現(xiàn)在：(1)成立的條件不同，其中習(xí)慣的成立條件最為嚴(yán)格，不但需要存在事實(shí)上的普遍遵守，而且需要被人們作為法律接受。國際商事慣例的成立條件則相對寬松，只需要存在事實(shí)上的普遍遵守即可。交易習(xí)慣的成立條件是三者中最為寬松的，其只需要一定范圍、一定行業(yè)的廣泛遵守即可，甚至，兩個(gè)當(dāng)事人之間連續(xù)重復(fù)的行為也可以構(gòu)成交易習(xí)慣。(2)三者的適用順序不同。其中狹義的交易習(xí)慣優(yōu)先于國際商事慣例適用，而國際商事慣例又優(yōu)先于習(xí)慣適用。(3)三者的適用范圍不同。交易習(xí)慣的適用范圍最窄，只適用于特定的地域、行業(yè)甚至是特定的當(dāng)事人之間；習(xí)慣的適用范圍略大于交易習(xí)慣，但習(xí)慣仍然具有一定的地域性，往往只在一國境內(nèi)普遍適用；國際商事慣例的適用范圍最為寬泛，能夠普遍適用于國際商事交易。

二、 中國民法典吸納國際商事慣例的必要性與可行性

當(dāng)前，中國民商事法律尚不足以充分應(yīng)對國際商事實(shí)踐的規(guī)則需求，而國際商事慣例可以填補(bǔ)民商法體系中國際商事規(guī)則的不足，所以中國民法典吸收國際商事慣例是十分必要的。

(一) 彌補(bǔ)民商事法律規(guī)則體系之不足

在實(shí)踐中，可以適用于國際貿(mào)易實(shí)踐的規(guī)則是多種多樣的，但令人遺憾的是，沒有一套法律規(guī)則體系能夠完全獨(dú)立、有效地調(diào)整國際商事關(guān)系。第一，面對紛繁復(fù)雜的國際商事實(shí)踐，國內(nèi)法常常捉襟見肘。這主要是因?yàn)椋?1)國內(nèi)法是以調(diào)整國內(nèi)糾紛為目標(biāo)的，其并不包含專門的國際商事規(guī)則。國際商事實(shí)踐并非是對國內(nèi)商事實(shí)踐的復(fù)制，兩者之間存在差異。因此，盲目適用國內(nèi)法規(guī)則來解決國際商事實(shí)踐問題可能導(dǎo)致規(guī)則的水土不服。(2)國際商事活動需要大量具有針對性與專業(yè)性的規(guī)則。在國際商事貿(mào)易實(shí)踐中，地域的阻礙可能會引發(fā)國內(nèi)貿(mào)易中不曾出現(xiàn)的問題，而此時(shí)適用國內(nèi)法就會導(dǎo)致規(guī)則的失靈。(3)盡管已經(jīng)出現(xiàn)了法律趨同化與法律全球化的趨勢，但是國內(nèi)法的地域性和民族性終究難以完全消除。(4)各國在處理涉外民商事糾紛時(shí)，在程序上通常不會直接適用某個(gè)國家的國內(nèi)法，而是需要先通過沖突規(guī)范的指引來確定解決國際貿(mào)易糾紛的準(zhǔn)據(jù)法。在沖突法這門高度技術(shù)化的法律中，諸如反致之類技術(shù)規(guī)則十分艱深晦澀，這些規(guī)則往往令法官困惑不已，更讓律師和當(dāng)事人望而卻步。(5)當(dāng)事人往往難以充分了解外國法的內(nèi)容且其成本較高。因此，適用與國際商事實(shí)踐脫節(jié)的國內(nèi)法解決國際商事糾紛難題諸多。

第二，為了促進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展，各國熱衷于在國際商事領(lǐng)域簽訂條約。誠然，這些條約促進(jìn)了各國商事規(guī)則的統(tǒng)一，促進(jìn)了國際商事的發(fā)展，但其對國際商事活動的促進(jìn)并不是主要通過為商人行為提供便利而實(shí)現(xiàn)的。首先，大多數(shù)國際條約是以國家為主體簽訂的，因此國際條約直接約束的對象是國家而非商人。這意味著國際條約并不直接調(diào)整商人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其對商人拘束力的有無與大小完全依賴于國家對條約的加入和對條約義務(wù)的踐行。因此，國際條約對商事關(guān)系的調(diào)整是間接進(jìn)行的，這將會使其實(shí)效大打折扣。其次，國際條約的制定、修改、生效是一個(gè)繁瑣而緩慢的進(jìn)程，需要各個(gè)國家都投入大量的人力物力。并且，即使條約文本最終得以確定，其能否生效仍然是個(gè)未知數(shù)。此外，條約往往針對的是條約談判當(dāng)時(shí)的商事實(shí)踐需求，而在條約的簽署日期與生效日期相距甚遠(yuǎn)的情況下，當(dāng)條約終于生效時(shí)，其規(guī)則可能已經(jīng)落后于實(shí)踐需求了。即使不存在條約難以生效或生效日期過遲的情形，條約也必然帶有成文法的固有缺陷——滯后性。再次，條約的訂立受到談判方經(jīng)濟(jì)、文化、歷史、地理等多方面因素的影響，因此條約的適用范圍往往只局限于特定的締約國之間。[注]參見左海聰：《國際商事條約和國際商事慣例的特點(diǎn)及相互關(guān)系》，載《法學(xué)》2007年第4期。盡管條約規(guī)范適用的跨國性不容置疑，但仍然難以擺脫地域的限制，即使是擁有大量締約國的國際條約，與國際商事慣例相比，其適用范圍仍然相當(dāng)有限。

第三，在國際商事交易中單單適用一國習(xí)慣法也是不妥當(dāng)?shù)?。?xí)慣法成為法律的條件是需要長期反復(fù)實(shí)踐并為人們所認(rèn)同。但是對于國際商事實(shí)踐參與者來說，一國習(xí)慣法的內(nèi)容對外國商人而言往往是難以獲知的，適用國內(nèi)習(xí)慣法難以保障國際商業(yè)交易的可預(yù)見性。其次，習(xí)慣法在國內(nèi)法體系中主要起填補(bǔ)成文法的空白的作用，其適用順序在任意性規(guī)范之后，因此其在實(shí)踐中不常被適用。而交易習(xí)慣盡管能夠充分保障當(dāng)事人的可預(yù)見性，但是其適用范圍相當(dāng)有限。作為特定當(dāng)事人之間的默示約定，交易習(xí)慣可以僅存在于特定的當(dāng)事人之間。因此，交易習(xí)慣不但難以使國際商事規(guī)則趨于一致，反而會帶來許多具有獨(dú)特性的規(guī)則而打破國際商事規(guī)則的統(tǒng)一性。在實(shí)踐中，我國國內(nèi)法不能有效解決國際商事糾紛的案例屢見不鮮，法官往往會求助于國際條約或者國際商事慣例。但正如上文所述，國際條約的適用范圍相當(dāng)有限，因此，求助于國際商事慣例判決案件已不在少數(shù)。[注]例如最高人民法院(2003)最高法民四提字第5號民事判決書、山東省高級人民法院(2017)魯民終字1858號民事判決書、上海市高級人民法院(2015)滬高民四(海)終字第12號海事判決書、浙江省金華市中級人民法院(2013)浙金商外終字第5號商事判決書、江蘇省南京市中級人民法院(2003)寧民五初字第18號民事判決書等。

(二) 發(fā)揮國際商事慣例的優(yōu)勢

國際商事慣例是在實(shí)踐中逐步為商人認(rèn)可的規(guī)則，它為國際貿(mào)易參與者建立起了一套統(tǒng)一的行為標(biāo)準(zhǔn)。正如上文所述，針對國內(nèi)貿(mào)易設(shè)計(jì)的國內(nèi)法體系在國際貿(mào)易領(lǐng)域處于缺位狀態(tài)，而國際商事慣例填補(bǔ)了國際商事領(lǐng)域國內(nèi)法的缺位，可避免因行為標(biāo)準(zhǔn)缺失而導(dǎo)致混亂。在復(fù)雜的商事實(shí)踐中，即使是經(jīng)驗(yàn)豐富的商人在簽訂合同時(shí)也不可避免地存在疏漏，在缺乏新的約定的情況下，需要國內(nèi)法進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。而面對國際商事交往的特殊情形，國內(nèi)法也很有可能處于缺位狀態(tài)，而國際商事慣例建立起來的統(tǒng)一行為標(biāo)準(zhǔn)可以為合同漏洞的填補(bǔ)提供統(tǒng)一的解決方案。[注]參見吳思穎：《國際商事合同法統(tǒng)一化：原理、目標(biāo)和路徑》，法律出版社2011年版，第52頁。同時(shí)，國際商事慣例還糾正了國際商事領(lǐng)域國內(nèi)法規(guī)則的錯(cuò)位。正如上文所述，國際商事交往實(shí)踐不同于國內(nèi)商事交往，其對法律規(guī)則的需求也不盡相同，因此國內(nèi)法規(guī)則在國際商事領(lǐng)域的適用可能是不當(dāng)?shù)模y(tǒng)一行為標(biāo)準(zhǔn)的建立提供了國際商事交往的專用規(guī)則，從而避免了國內(nèi)法規(guī)則的“跑題”適用。統(tǒng)一行為標(biāo)準(zhǔn)的建立大大提高了商事交往的效率。在合同締結(jié)過程中，統(tǒng)一行為標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)為格式化的交易條件，從而在一定程度上提高商人們合同談判的效率。在合同履行階段，普遍認(rèn)可的行為標(biāo)準(zhǔn)使商人們行為整齊劃一，可有效地避免糾紛的產(chǎn)生。

其次，國際商事慣例的使用可以幫助商人降低商業(yè)交往的成本，以實(shí)現(xiàn)商人追求利潤最大化的目標(biāo)。第一，與外國法相較，統(tǒng)一的國際商事慣例的內(nèi)容比較容易取得，甚至可以說是國際貿(mào)易參與者都應(yīng)當(dāng)知曉的，這可以幫助其節(jié)省雇傭律師的費(fèi)用。[注]Roy Goode，“Rule，Practice，and Pragmatism in Transnational Commercial Law”，International and Comparative Law Review，Vol. 54，No.3，2005，p.546.第二，國際商事慣例通常是對商人特定交易條件或標(biāo)準(zhǔn)的精煉概括，能夠用簡明的語言傳達(dá)多樣的信息，這使得商人訂立合同更為簡便，減少了信息傳遞的成本。第三，國際商事慣例使得“商人們采行劃一的做法或程序，不必在每次交易時(shí)都從頭開始設(shè)計(jì)和談判”，這提高了商人的談判效率從而間接地降低了合同的談判成本。[注]參見凌兵：《國際慣例的迷霧》，載王鐵崖主編：《中國國際法年刊(1997)》，法律出版社1999年版，第24頁。此外，在實(shí)踐中，有專門的機(jī)構(gòu)對國際商事慣例的內(nèi)容進(jìn)行解釋，這使得國際商事慣例具有明確性，從而避免了因語言模糊而產(chǎn)生的糾紛。

最后，國際貿(mào)易的特殊需求讓立法者應(yīng)接不暇，而引入國際商事慣例有助于國內(nèi)法應(yīng)對這些需求。由于跨國運(yùn)輸、國家管制等客觀存在，國際貿(mào)易在貨物交付、運(yùn)輸、支付等方面都面臨著國內(nèi)貿(mào)易不曾面臨的挑戰(zhàn)。國際貿(mào)易需要獨(dú)特的“定制”規(guī)則來實(shí)現(xiàn)自己的需求。然而，針對國內(nèi)貿(mào)易需求而制定的國內(nèi)法很難預(yù)料到這樣的法律需求，更難以為國際貿(mào)易“定制”專屬的國際貿(mào)易規(guī)則。而國際商事慣例作為一套在國際貿(mào)易實(shí)踐中自發(fā)形成的規(guī)則，是商人針對國際貿(mào)易的特殊需求而為自己“定制”的。其次，國際商事實(shí)踐的發(fā)展是快速的，其相應(yīng)的法律需求要同步跟進(jìn)。以電子商務(wù)為例，電子信息技術(shù)使得電子訂約成為可能，從而方便了跨國合同的訂立，便利了國際貿(mào)易的進(jìn)行，但同時(shí)也給國際貿(mào)易帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。然而，電子商務(wù)的發(fā)展與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展緊密相連，因此其法律規(guī)則也不可避免地會受到技術(shù)性的影響，甚至技術(shù)性規(guī)則會被上升為商業(yè)慣例，比如由Visa和MasterCard共同制定的安全電子交易(Secure Electronic Transaction，即SET)標(biāo)準(zhǔn)即成為信用卡在線支付的慣例。面對技術(shù)化電子技術(shù)帶來的問題，商人群體自身顯然有更強(qiáng)的專業(yè)能力。

(三) 促進(jìn)國際商事慣例與國內(nèi)法的互動

如果國際商事慣例與國內(nèi)法都試圖加強(qiáng)自己在國際貿(mào)易領(lǐng)域的適用，兩者必然會形成一定的競爭關(guān)系，但它們并非是針鋒相對的兩套體系。相反，國際商事慣例的實(shí)施需要依賴國內(nèi)法的支撐，而國內(nèi)法的發(fā)展又需要從國際商事慣例中汲取營養(yǎng)，兩套規(guī)則體系可以相輔相成、共同發(fā)展。國際商事慣例在解決國際商事糾紛的同時(shí)，也可被移入國內(nèi)民商事立法以解決純國內(nèi)民商事糾紛。當(dāng)然，這種作用的發(fā)揮，有賴于國內(nèi)法(主要是民法典)對國際商事慣例的認(rèn)可和吸納。

國際商事慣例作為國際商事領(lǐng)域的特有規(guī)則，在國際商事領(lǐng)域發(fā)揮著獨(dú)特的、不可替代的作用，然而卻難以徹底取代國內(nèi)法來完全獨(dú)立地調(diào)整全部的國際商事關(guān)系。甚至，其獨(dú)特作用的完全發(fā)揮也必須依賴國內(nèi)法的支撐。首先，國際商事慣例不具有當(dāng)然的拘束力,[注]參見許軍珂：《國際私法上意思自治與國際貿(mào)易慣例》，載《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2006年第4期?？v然其在實(shí)踐中事實(shí)上約束著商人的行為，但是這種拘束力或源于當(dāng)事人的選擇，或源于國家的認(rèn)可。相比其他正式的法律淵源，國際商事慣例的拘束力明顯不足，而國內(nèi)法的認(rèn)可則能夠賦予其足夠強(qiáng)的約束力以保障其充分發(fā)揮作用。其次，國際商事慣例難以形成一個(gè)獨(dú)立、完整的法律體系。商人制定國際商事慣例的初衷在于填補(bǔ)國內(nèi)法的缺位或糾正國內(nèi)法的錯(cuò)位，因此國際商事慣例僅就規(guī)則的缺位或錯(cuò)位作了針對性的規(guī)定?？梢哉f，國際商事慣例是作為國內(nèi)法的“補(bǔ)丁”而出現(xiàn)的，而作為“補(bǔ)丁”，其必然是一套松散、零碎的規(guī)則。這意味著國際商事慣例難以調(diào)整國際貿(mào)易領(lǐng)域的全部問題，而只能就個(gè)別問題進(jìn)行針對性調(diào)整，其難以形成一套完整的規(guī)則體系，故缺乏獨(dú)立調(diào)整國際商事關(guān)系的能力。并且，其本身也缺乏漏洞填補(bǔ)機(jī)制，因此，在出現(xiàn)了其未規(guī)定的問題時(shí)，主要求助于體系外的規(guī)則而不能在體系內(nèi)進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。再次，國際商事慣例無法擺脫國家權(quán)力的限制，這種限制首先體現(xiàn)在，盡管國際商事慣例可以通過意思自治而適用，但這以國家允許為前提。盡管商人能夠在一定程度上為自己立法，盡管國際商事慣例是一套具有高度自治性的規(guī)則，但這并不意味著“國際商事慣例是一種發(fā)展成熟的完全獨(dú)立于國內(nèi)法律制度之外的規(guī)范體系”，其最終能否有效實(shí)施還是依賴于國內(nèi)法的支持。[注]參見胡緒雨：《國際商事慣例的作用空間與效力》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年第3期。此外，國際商事慣例的適用亦不能違反強(qiáng)制性規(guī)范或公共政策。

另一方面，國內(nèi)法在獨(dú)立解決國際商事糾紛時(shí)也常常是力不從心。為了更好地回應(yīng)國際商事實(shí)踐的需求，國內(nèi)法需要汲取國際商事慣例的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。首先，從內(nèi)容來講，借鑒國際商事慣例可以使國內(nèi)法更加貼近商事實(shí)踐的需求。國際商事慣例是為了應(yīng)對國際商事實(shí)踐的需求而發(fā)展出來的規(guī)則，它對國際商事交往中出現(xiàn)的種種問題做出了回應(yīng)?？梢哉f，國際商事慣例本身就深刻反映了國際商事實(shí)踐的規(guī)則需求，國內(nèi)法可以發(fā)現(xiàn)國際商事實(shí)踐的規(guī)則需求，從而做出具有針對性的回應(yīng)。其次，商人在國際商事實(shí)踐中積累了大量的專業(yè)技術(shù)與經(jīng)驗(yàn)，這些專業(yè)的技術(shù)與經(jīng)驗(yàn)被適時(shí)地運(yùn)用到國際商事規(guī)則的制定中。通過吸納國際商事慣例，國內(nèi)法可以提升自己的專業(yè)化與技術(shù)化水平。從法律的實(shí)效出發(fā)，將國際商事慣例納入國內(nèi)法有利于增強(qiáng)國內(nèi)法的功用。國際商事慣例是在實(shí)踐當(dāng)中積累的經(jīng)驗(yàn)和智慧，凝聚著商人的自由意思與法律信仰，可以為商人所自覺遵從。而國家將國際商事慣例納入自己的法律，國內(nèi)法也會得到廣泛的認(rèn)可與普遍的遵守，國內(nèi)法的實(shí)效因此得到提高。

作為典型的非國家規(guī)范，國際商事慣例對社會關(guān)系的協(xié)調(diào)與規(guī)范作用是毋庸置疑的。而民法典也是以協(xié)調(diào)和規(guī)范社會關(guān)系為己任的，所以將國際商事慣例吸納至民法典中，不僅是必要的，也是可行的。民法典是典型的國家立法，國際商事慣例是典型的自治規(guī)則，但它們之間存在著許多共通的地方。首先，民法典與國際商事慣例在內(nèi)容上是可以相互貫通的。第一，國際商事慣例是實(shí)體性規(guī)范，同民法典中的大多數(shù)規(guī)范一樣能夠在當(dāng)事人之間合理地分配權(quán)利和義務(wù)。因此，民法典完全有可能將國際商事慣例的內(nèi)容整合到法典的文本之中，以實(shí)現(xiàn)不同法律規(guī)則體系之間的相互協(xié)調(diào)。第二，就規(guī)則的性質(zhì)而言，民法典中存在著大量的任意性規(guī)范，這些任意性規(guī)范的價(jià)值在于“彌補(bǔ)當(dāng)事人約定不足”。[注]參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第41頁。國際商事慣例本質(zhì)上就是商人之間“格式化了的約定”，它同樣具有彌補(bǔ)合同漏洞的作用。在實(shí)踐中，《法國民法典》和《德國民法典》都將國際商事慣例作為補(bǔ)充合同漏洞的工具。通過將國際商事慣例作為任意性規(guī)范而引入民法典，能夠有效發(fā)揮民法典中任意性規(guī)范彌補(bǔ)合同漏洞的作用。其次，民法典和國際商事慣例在價(jià)值取向上不謀而合。私法自治是民法典最為基本的精神，而這也在國際商事慣例中得到了完美的詮釋。前述已備，國際商事慣例自其產(chǎn)生到實(shí)施，都貫穿著意思自治的理念，因此，是一套高度自治的規(guī)則。并且，民法典作為以調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)為目標(biāo)的法律，其目標(biāo)應(yīng)當(dāng)與市場經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)具有一致性，因此，民法典應(yīng)當(dāng)注重效率，[注]參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第107頁。而國際商事慣例同樣也是一套追求效率的規(guī)則。國際商事慣例的作用主要在于為國際商事交往提供便利。

三、中國民法典吸納國際商事慣例的構(gòu)想

(一)中國現(xiàn)行立法之下國際商事慣例

目前，我國法律中關(guān)于民商事事項(xiàng)可以適用慣例的條款主要有：《民法通則》第142條、《民用航空法》第184條、《票據(jù)法》第95條、《海商法》第53條和第268條。此外，“慣例”在最高人民法院的發(fā)文中頻繁出現(xiàn)，這些發(fā)文主要涉及海商法、知識產(chǎn)權(quán)法、國際支付等問題。在最高人民法院的發(fā)文中，通常采用的是“參考(或參照)國際慣例”的表述，并且，這些發(fā)文多為復(fù)函、意見等，而以司法解釋形式出現(xiàn)的僅有《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋(一)》(法釋〔2012〕24號)、《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2005〕13號)。此外最高院發(fā)布的《關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》中，明確認(rèn)可了《見索即付統(tǒng)一保函規(guī)則》在國際商事案件中的適用。綜合上述文件可知，在我國現(xiàn)行立法之下，國際商事慣例可以通過以下幾種方式得到適用。首先，當(dāng)事人的約定是國際商事慣例適用的最主要方式?！逗Ｉ谭ā贰蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》中都存在這樣的規(guī)定。當(dāng)事人適用國際商事慣例的約定內(nèi)容可以是靈活的,當(dāng)事人可以選擇部分地運(yùn)用國際商事慣例或者修改相關(guān)規(guī)則。[注]參見張勇健、沈紅雨：《<關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定>的理解和適用》，載《人民司法》2017年第1期。就《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》而言，當(dāng)事人的一致援引也可以被視為一種約定。按照最高人民法院《關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》，《見索即付統(tǒng)一保函規(guī)則》不構(gòu)成一般的國際商事慣例，屬于標(biāo)準(zhǔn)示范合同條款。在實(shí)踐中，法院對當(dāng)事人約定適用國際商事慣例也持鼓勵的態(tài)度，在最高院發(fā)布的典型案例中，頻頻出現(xiàn)當(dāng)事人約定適用國際商事慣例的情形。[注]例如浙江省高級人民法院(2016)浙民終157號民事判決書、最高人民法院(2017)最高法民再134號民事判決書。其次，在缺乏法律明確規(guī)定時(shí)，國際商事慣例可以補(bǔ)缺適用。我國《民用航空法》《票據(jù)法》中都明文規(guī)定了慣例的補(bǔ)缺適用，即只有我國國內(nèi)法和參加的國際條約都沒有規(guī)定時(shí)才考慮適用國際商事慣例。并且，法條對此的表述一般為“可以適用(或參照)國際慣例”，也就是說即使出現(xiàn)了法律空白法院也不負(fù)有適用國際慣例的義務(wù)，是否適用國際慣例仍然取決于法院的實(shí)際考量。在實(shí)踐中，如果國際商事慣例被提出，法院傾向于適用國際商事慣例。[注]參見最高人民法院[2010]民四他字第4號復(fù)函。再次，國際商事慣例可以任意適用。《海商法》第53條第1款規(guī)定：“承運(yùn)人在艙面上裝載貨物，應(yīng)當(dāng)同托運(yùn)人達(dá)成協(xié)議，或者符合有關(guān)航運(yùn)慣例，或者符合有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！北M管根據(jù)該條規(guī)定，在缺乏當(dāng)事人約定時(shí)，法院可以任意適用航運(yùn)慣例或者法律、行政法規(guī)。并且，航運(yùn)慣例和行政法規(guī)的適用順序沒有先后之分。復(fù)次，國際商事慣例可以作為法律解釋的依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ褐R產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告(2009)》中指出，在判斷商標(biāo)使用是否屬于“善意”時(shí)，可以參考商業(yè)慣例。最高人民法院第52號指導(dǎo)案例中運(yùn)用了慣例來解釋“一切險(xiǎn)”的范圍。[注]參見最高人民法院(2003)民四提字第5號民事判決書。我國法律并沒有規(guī)定國際商事慣例可以成為法律解釋的依據(jù)，但是在實(shí)踐中，法院已經(jīng)開始自主地參考國際商事慣例進(jìn)行合約解釋和法律解釋，并且這種做法已經(jīng)在部分領(lǐng)域得到了最高人民法院的認(rèn)可。

我國民商事立法迄今仍未給予國際商事慣例充分的重視。在現(xiàn)行立法中，國際商事慣例出現(xiàn)的頻率相對較低?！睹穹倓t》第10條中僅規(guī)定了習(xí)慣的適用，并且，在《民法總則》的專家建議稿、征求意見稿中都僅規(guī)定了習(xí)慣而未涉及慣例。但耐人尋味的是，全國人大常委會在征求意見的說明中特別指出：“民事法律沒有規(guī)定的事項(xiàng)，人民法院在一定條件下根據(jù)商業(yè)慣例或民間習(xí)慣處理民事糾紛，有利于糾紛的解決?！盵注]《民法總則(草案)全文》，載中國人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2016-07/05/content_1993342.htm，最后訪問時(shí)間：2018年4月9日。從該說明來看，立法者曾意圖將慣例納入立法，但最終卻使用了“習(xí)慣”這一表述。這反映出我國立法中對“慣例”與“習(xí)慣”兩個(gè)概念使用上的混亂性，同時(shí)也反映出立法者期望能夠充分發(fā)揮出慣例優(yōu)勢的初衷。但令人遺憾的是，迄今為止，民法似乎未能充分吸納國際商事慣例，而是只接受了習(xí)慣，對國際商事慣例的吸納只散見于《票據(jù)法》《海商法》等民商事單行法以及一些司法解釋或文件中。并且，由于缺乏民法的統(tǒng)一規(guī)定，商事慣例在不同部門法中的地位是不同的。正如上文所述，商事慣例有時(shí)被作為補(bǔ)充性的淵源，有時(shí)被作為解釋的工具，還有時(shí)可以等同于法律進(jìn)行適用。

(二)中國民法典吸納國際商事慣例的構(gòu)想

1. 吸納方式

比較各國法律可見，其都在不同程度上吸納了習(xí)慣、交易習(xí)慣以及商事慣例。在成文法迅速發(fā)展的背景之下，習(xí)慣作為法律淵源的地位式微，但各國似乎仍然尊重習(xí)慣的法律淵源地位。將習(xí)慣作為補(bǔ)充性法律淵源是各國立法中最為普遍的做法，如瑞士、西班牙、韓國等國都采取了此種做法。而各國對交易習(xí)慣的吸納總是與商事慣例連結(jié)在一起，除此之外“交易習(xí)慣”也會在法典中的個(gè)別條文里單獨(dú)出現(xiàn)。而“交易習(xí)慣”脫離慣例出現(xiàn)的最為常見的例子為依據(jù)交易習(xí)慣，受要約人可以通過某種行為表示對要約的接受，《德國民法典》《瑞士債法典》等都有類似的規(guī)定。[注]《德國民法典》第151條規(guī)定：“依交易習(xí)慣不應(yīng)當(dāng)期待承諾表示……合同即因要約的承諾而成立”。參見杜景林、盧諶：《德國民法典：全條文注釋》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第114頁。《瑞士債法典》第14條規(guī)定：“通過機(jī)械方式復(fù)制親筆簽名……僅在其為交易商慣常使用……始得采用?！薄度鹗總鶆?wù)法》，戴永盛譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第8頁。

民法典吸納國際商事慣例主要有兩種模式，即個(gè)別吸納和整體(全面)吸納，各國通常在不同程度上將這兩種模式結(jié)合使用。個(gè)別吸納模式即間接吸納模式，在這一模式下民法典通過具體的法律條文重述個(gè)別國際商事慣例的內(nèi)容(比如沉默一般不構(gòu)成承諾)或?qū)⒛愁悋H商事慣例(比如國際貿(mào)易解釋通則)規(guī)定為本國民法典的法律淵源。在UCP500規(guī)定的“延期付款義務(wù)”逐漸流行起來之后，美國《統(tǒng)一商法典》(以下簡稱為UCC)也對信用證編作出了修訂，將延期付款視為是一種“兌付”行為。[注]參見[美]ALI&NCCUSL：《美國<統(tǒng)一商法典>及其正式評述》(第二卷)，李昊等譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第256-259頁。伊拉克和西班牙明確將國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則(以下簡稱為Incoterms)吸納為本國法律的一部分。另一種模式為整體(全面)吸納，即直接吸納模式，在這一模式下，國際商事慣例被民商法典籠統(tǒng)地規(guī)定為法律淵源。例如：UCC第1-103條(可補(bǔ)充適用的一般法律原則)、[注]UCC在該條中對可補(bǔ)充適用的一般法律原則進(jìn)行了非窮盡的列舉：包括商人法和有關(guān)締約能力、委托與代理、禁反言、欺詐、不當(dāng)陳述、脅迫、強(qiáng)迫、錯(cuò)誤、破產(chǎn)或者其他導(dǎo)致行為有效或無效之援引的法律?！秺W地利民法典》第10條、[注]參見《奧地利普通民法典》，戴永盛譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第4頁?！兜聡穹ǖ洹返?57條等[注]參見杜景林、盧諶：《德國民法典：全條文注釋》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第117頁。。除了民商法典以外，有的國家還會在程序法中規(guī)定國際商事慣例的適用。但是在程序法中，這樣的規(guī)定通常僅限于要求仲裁庭適用國際商事慣例，例如《德國民事訴訟法》第1051條、《法國民事訴訟法》第1496條等。[注]參見《法國新民事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，法律出版社2008年版，第1194頁。參見丁啟明：《德國民事訴訟法》，廈門大學(xué)出版社2016年版，第233頁。國際商事慣例在各個(gè)國內(nèi)法律體系中的地位也不盡相同，大多數(shù)國家都將國際商事慣例作為補(bǔ)充性的法律淵源，例如美國、韓國等國家都規(guī)定，只有存在法律缺失時(shí)才適用國際商事慣例。在這些將慣例規(guī)定為補(bǔ)充性法律淵源的國家，慣例通常優(yōu)先于成文法中的任意性規(guī)則。意大利、奧地利等國對慣例適用的情形作了嚴(yán)格的規(guī)定：只有在法律規(guī)定可以適用慣例的情形下才可以適用慣例。在這些國家慣例的適用條件受到了嚴(yán)格的限制，但慣例的適用卻很優(yōu)先。通常，當(dāng)法律允許適用時(shí)，慣例和法律是被同等適用的。例如《奧地利民法典》第864條(默示的同意)允許通過法律或慣例確定是否可以構(gòu)成默示的同意，并且在法律和慣例之間任意滿足其一即可構(gòu)成默示的同意。[注]參見《奧地利普通民法典》，戴永盛譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第164頁。也有國家直接用國際商事慣例來彌補(bǔ)合同的缺漏而不考慮法律是否存在其他規(guī)定。例如《法國民法典》第1660條規(guī)定：“屬于契約習(xí)慣上的條款，即使在契約中未予寫明，應(yīng)以其作為補(bǔ)充?！盵注]參見《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第1263頁。此種規(guī)定將慣例看作當(dāng)事人之間默示的合意?！段靼嘌郎谭ǖ洹芬彩侨绱艘?guī)定的，其將慣例“假設(shè)為當(dāng)事方已經(jīng)同意的合同默示條款”[注]歐洲民法典研究組等：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》，高圣平譯，法律出版社2014年版，第150頁。。既然這些國家把慣例視為當(dāng)事人的合意，那么慣例當(dāng)然可以排除任意性規(guī)范的適用。另外，德國明確規(guī)定了慣例的解釋性適用，這種規(guī)定的方式與法國的規(guī)定有相似之處，都是把慣例作為解釋合同的工具，主要起補(bǔ)充解釋的作用?！兜聡谭ǖ洹返?46條規(guī)定：“在商人之間的行為和不作為的意義和效力方面，應(yīng)考慮商事交易中有效的習(xí)慣和慣例?！盵注]參見《德國商法典》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2010年版，第211頁。這與《德國民法典》第157條(合同的解釋)的規(guī)定是相一致的。[注]參見杜景林、盧諶：《德國民法典：全條文注釋》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第118頁。盡管沒有法律的規(guī)定，德國聯(lián)邦最高法院基本上肯定商事慣例優(yōu)先于處分性法律。[注]參見[德]C.W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社第2006年版，第560頁。最后，盡管這些國家采用的模式都是以整體(全面)吸納為主的，但是其具體規(guī)則中仍然會個(gè)別吸納國際商事慣例的內(nèi)容。

大多數(shù)國家在吸納國際商事慣例時(shí)都采用了以整體(全面)吸納為主的模式，甚至連《國際商事合同通則》和《歐洲示范民法典草案》也采用了這種模式。筆者認(rèn)為，我國立法也應(yīng)當(dāng)遵循這種模式，因?yàn)閱渭兊膫€(gè)別吸納模式會增加立法者的負(fù)擔(dān)。國際商事慣例是一個(gè)開放、動態(tài)的規(guī)則體系，要求立法者對國際商事慣例的內(nèi)容逐條進(jìn)行確認(rèn)是不切實(shí)際的。一方面，立法者難以事無巨細(xì)地認(rèn)識到這一開放規(guī)則體系的全貌；另一方面，國際商事慣例的內(nèi)容處于動態(tài)演化之中，采取個(gè)別吸納模式可能將要求立法者時(shí)不時(shí)地對現(xiàn)行立法規(guī)則進(jìn)行修訂以符合實(shí)踐的需求，這顯然有損法律的穩(wěn)定性。由于采用個(gè)別吸納方式是不切實(shí)際的，各國鮮有將個(gè)別吸納方式作為自己吸納國際商事慣例的主要方式。像西班牙這樣的將Incoterms之類的國際商事慣例文本直接規(guī)定為國內(nèi)法淵源的國家，也還會在其商法典中籠統(tǒng)地對國際商事慣例的適用作出規(guī)定。在奧地利的模式之下，雖然國際商事慣例的適用較為優(yōu)先，但是對可適用國際商事慣例的情形進(jìn)行一一規(guī)定仍略顯繁瑣，并且這樣的模式易導(dǎo)致國際商事慣例的適用情形過于狹窄。我國宜在將國際商事慣例作為補(bǔ)充性法律淵源和解釋工具之間進(jìn)行選擇，這兩種方法都將國際商事慣例的適用置于任意性規(guī)范之先，因此其實(shí)際的適用效果可能并不會有太大的區(qū)別。不過，從形式上講，將國際商事慣例作為解釋合同的依據(jù)將使其不能獲得法律淵源的地位。因此，將國際商事慣例作為補(bǔ)充性的法律淵源或許更能彰顯其的規(guī)范作用。此外，將國際商事慣例作為一種法律淵源而非解釋合同的工具也更加符合商事仲裁的實(shí)踐。

2. 吸納原則

在吸納國際商事慣例時(shí)，各國一般不會全盤接受國際商事慣例的內(nèi)容。發(fā)達(dá)國家通常不加區(qū)分地吸納國際商事慣例和國內(nèi)商事慣例。但是，某些商業(yè)發(fā)達(dá)的國家在某些領(lǐng)域已經(jīng)形成了較為完善的商事慣例，這些國家可能會傾向于延用既存的商事慣例而非吸納新的、適用范圍更為廣泛的國際商事慣例。例如，美國在UCC中并沒有吸納Incoterms，而是使用了美國的貿(mào)易術(shù)語。[注]UCC第2-319條—第2-323條規(guī)定了貿(mào)易術(shù)語。但值得注意的是，盡管UCC規(guī)定了貿(mào)易術(shù)語，但在美國國內(nèi)的商事實(shí)踐中，商人們更愿意使用Incoterms而非UCC中的規(guī)定。這一事實(shí)推動Incoterms 2010正式規(guī)定Incoterms 2010 也可適用于國內(nèi)交易。參見 https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2010/01/ICC-Introduction-to-the-Incoterms-2010.pdf,最后訪問時(shí)間：2018年8月22日。而那些商業(yè)相對欠發(fā)達(dá)的國家由于國內(nèi)欠缺足夠的規(guī)則(無論是立法規(guī)則還是商事慣例)，往往更加積極地在各個(gè)領(lǐng)域廣泛吸納國際商事慣例，尤其是那些關(guān)于一般貨物貿(mào)易、國際運(yùn)輸、國際支付與結(jié)算等領(lǐng)域的國際商事慣例。這些領(lǐng)域中的國際商事慣例能夠最大程度地促進(jìn)貨物與資金的流通，從而促進(jìn)商業(yè)發(fā)展。此外，各國大多更愿意吸納那些在純粹商事領(lǐng)域中存在的國際商事慣例。而在那些可能具有一定公法屬性的領(lǐng)域(例如知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域、證券交易領(lǐng)域)中國際商事慣例的適用就不那么受歡迎。另外，各國吸納國際商事慣例的范圍也與各國立法內(nèi)容的趨同程度有關(guān)。在貨物買賣這樣各國立法趨同趨勢明顯的領(lǐng)域，國際商事慣例的吸納程度較高，而在融資租賃這樣各國立法差異較大的領(lǐng)域，各國就都不傾向于貿(mào)然接受國際商事慣例。我國的民商事規(guī)則起步晚、發(fā)展慢，因此我國在吸納國際商事慣例時(shí)應(yīng)當(dāng)以廣泛地吸收國際商事慣例為基本原則，盡可能地?cái)U(kuò)大國際商事慣例的吸納范圍以填補(bǔ)法律不足，但同時(shí)也要設(shè)定相應(yīng)的范圍。

另一方面，各國在吸納國際商事慣例時(shí)往往會設(shè)置限制條件以保障對國際商事慣例與本國法律體系的協(xié)調(diào)性。從國際商事慣例的起源來看，慣例是當(dāng)事人的合意，而在各國立法中，當(dāng)事人合意尚且不能完全擺脫法律的限制，國際商事慣例當(dāng)然更不能。各國對國際商事慣例吸納的限制各不相同，但大抵都圍繞著維護(hù)本國的公共秩序、公序良俗、一般法律原則等展開。對國際商事慣例限制最多的當(dāng)然屬奧地利那樣只在法律明文準(zhǔn)許的條件下才可以適用國際商事慣例。針對對國際商事慣例的一般限制，各國在直接接受國際商事慣例時(shí)，通常認(rèn)為國際商事慣例都高于處分性條款，都會設(shè)定一定的限制。比如，在UCC之下，國際商事慣例的吸納必須“避免使當(dāng)事人感到意外”，即相關(guān)慣例的適用必須是合理的、可預(yù)見的。立法對國際商事慣例的靈活吸納不應(yīng)當(dāng)被當(dāng)成濫用的工具。[注]參見[美] ALI&NCCUSL：《美國<統(tǒng)一商法典>及其正式評述》(第一卷)，孫新強(qiáng)譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第31頁。另外，韓國規(guī)定了慣例必須符合公序良俗，除此之外，還有許多的國家規(guī)定慣例必須是合理的，比如西班牙、瑞典等國。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》并沒有要求慣例是合理的，不過公約的起草者認(rèn)為，并沒有將該項(xiàng)要求寫入公約是因?yàn)閼T例的合理性要求是一種默示的要求。[注]參見歐洲民法典研究組等：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》，高圣平譯，法律出版社2014年版，第150頁。筆者認(rèn)為，我國在吸納國際商事慣例時(shí)應(yīng)當(dāng)充分維護(hù)我國的公共政策和一般法律原則。國際商事慣例一旦被民法典吸納，就成為了民法典不可分割的一個(gè)部分，因此，其應(yīng)當(dāng)符合民法典的基本原則。具體而言，民法典吸納國際商事慣例要遵循如下幾個(gè)原則：第一，應(yīng)當(dāng)符合我國公共政策與公序良俗；第二，必須符合強(qiáng)制性規(guī)范，國際商事慣例是任意性的規(guī)則，正如當(dāng)事人的約定一樣，不能超越強(qiáng)制性規(guī)范而使用；第三，要符合民法典的宗旨與目標(biāo)。判斷一個(gè)國際商事慣例是否合理的主要依據(jù)就是該國際商事慣例的適用對雙方當(dāng)事人而言是否公平，適用國際商事慣例是否能夠充分保障當(dāng)事人的可預(yù)見性，而公平本是民法典的基本原則之一。

四、結(jié)語

民法典的制定是一項(xiàng)法治工程，也是政治工程和經(jīng)濟(jì)工程，它應(yīng)當(dāng)立足國情、基于市場、開放視野。民法典規(guī)則制定和形成的合理性，不僅表現(xiàn)于民事立法本體，也彰顯于法典對于國際商事慣例的吸納。當(dāng)前，我國民法典面臨著全球化的時(shí)代任務(wù)。無論是國內(nèi)法還是國際條約，在立法上都不可避免地受到地域的限制，因此，這些規(guī)范無法為民法典適應(yīng)全球化的需求提供充分借鑒。而國際商事慣例則擺脫了地域的束縛，建立起了一套統(tǒng)一的行為標(biāo)準(zhǔn)，因而成為民法典回應(yīng)全球化市場規(guī)則需求的重要參考。為了充分發(fā)揮國際商事慣例的作用,應(yīng)對全球化市場不斷變化的需求，民法典應(yīng)當(dāng)在保證其宗旨和目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn),公共秩序得到良好維護(hù)的前提下充分吸納國際商事慣例，從而賦予民法典更鮮活的生命力。