[法]亨利·莫圖爾斯基 著 巢志雄 譯

研究主觀權(quán)與訴權(quán)的關(guān)系，這是一個難度非常大的問題。學(xué)界對“主觀權(quán)理論”的研究存在較多爭議和不清晰之處，對“訴權(quán)理論”的研究現(xiàn)狀也大致相同。在這樣的情況下，研究兩者之間的關(guān)系，也許會把問題搞得越來越復(fù)雜。但是否也有可能將兩個“難解之謎”關(guān)聯(lián)起來研究，反而會有助于問題解決呢？無論如何，這值得嘗試。

這兩個概念之間，可以說存在與生俱來的關(guān)聯(lián)性。例如，M. Batiffol在研究國際民事訴訟程序時，認(rèn)為“訴權(quán)是主觀權(quán)行使的最后階段”。雖然這肯定不代表本文看待這一問題的立場，但是這一觀點(diǎn)仍具有代表性，因?yàn)樗鼘⒃V權(quán)看作是(實(shí)體)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的當(dāng)然結(jié)果。我們堅(jiān)信訴訟只揭示了權(quán)利的某個面向，因?yàn)闄?quán)利的日常發(fā)生和運(yùn)作都是在法院之外進(jìn)行的。但是，權(quán)利的法律效力、權(quán)利的本質(zhì)屬性等問題只能在訴訟過程中得以驗(yàn)證?？梢哉f，如果沒有訴訟，那么權(quán)利概念中的“主觀”含義是不會存在的。

從法律史來看，訴權(quán)是先于實(shí)體權(quán)利而存在的。在這一方面，羅馬法是極具說服力的例證：只有通過“訴”才能窺見“權(quán)利”；只有通過“訴”的種類才能推知“權(quán)利”的不同類型。羅馬人從不說“物權(quán)”(ius in rem)和“人身權(quán)”(ius in personam)，而只說“對物之訴”(actio in rem)和“對人之訴”(actio in personam)。然而，訴權(quán)和權(quán)利這兩個概念(在羅馬法晚期)被強(qiáng)力地融合在一起。優(yōu)士丁尼(編纂《法學(xué)總論》)采用了Celse對“訴”(actio)的定義：“訴，無非是指有權(quán)在審判員面前追訴取得人們所應(yīng)得的東西?！痹谶@一定義中，即提出了訴權(quán)的含義，而且還指出了訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利的關(guān)聯(lián)。我們可以總結(jié)為通過訴權(quán)才能實(shí)現(xiàn)相應(yīng)權(quán)利。但反過來說，訴權(quán)的行使又必須以相應(yīng)權(quán)利存在為前提。

主觀權(quán)的概念如此模糊；訴權(quán)的概念也是混沌不清。“訴權(quán)”概念可同時指代太多的事物。自羅馬法的程式訴訟時期以來，羅馬法“訴”(actio)的概念意指：獲得勝訴判決的權(quán)利；據(jù)以贏得訴訟的“程式”(formule)；因訴權(quán)之行使而進(jìn)行的“審理程序”(iudicium)。至羅馬法的非常審判時期，“訴”(actio)的概念被含含糊糊地指代：為了獲得正義而向法官提起訴訟的權(quán)利(起訴權(quán))，或者此種權(quán)利的行使(起訴行為)。作為羅馬法術(shù)語的“訴”之概念的不確定性延續(xù)至今。

法國古代法對上述概念沒有作出具體規(guī)定，訴權(quán)概念的發(fā)展史依然不太清晰。1667年民事訴訟程序敕令完全沒有提及訴權(quán)；波蒂埃(Pothier)重述了訴權(quán)的雙重含義，即訴權(quán)是“追訴取得人們所應(yīng)得的東西(或者其所有物，意指“對物之訴”)的權(quán)利”，以及“此種權(quán)利的行使”。直至(1806年)法國舊民事訴訟法典編纂時，最高法院曾建議在法典草案中增設(shè)“訴權(quán)”一章，將訴權(quán)重新定義為“起訴權(quán)”(droit de poursuite)，并且以提出“訴訟請求”作為行使訴權(quán)的前提。這一立法規(guī)定顯得多余而無意義，最后沒有被采納，立法草案亦未對此作出解釋。

自然而然地，在這一背景下，學(xué)術(shù)界從未停止關(guān)于訴權(quán)概念是否應(yīng)當(dāng)納入《法國民事訴訟法典》的爭論。顯然，一些對訴權(quán)概念的研究成果相繼問世，其中特別值得提及的是：德國近代法學(xué)家的研究成果(薩維尼、溫莎伊德、瓦赫、霍爾韋格、哥德施密特)；意大利法學(xué)家的研究成果(居奧萬達(dá)與卡內(nèi)盧蒂)；法國著名公法學(xué)家的研究成果(歐里烏、狄驥、耶茲)和程序法學(xué)家的研究成果，尤其是威茲沃茲(Vizioz)，他對訴權(quán)進(jìn)行了深入細(xì)致、敏銳清晰的研究，但是他生前未能完成一部如我們所期待的集大成作品。

我們該如何著手訴權(quán)研究？有一點(diǎn)是肯定的，即訴權(quán)的目的通常是為了實(shí)現(xiàn)各種實(shí)體權(quán)利。但是這一論斷顯然意義不大，我們有必要將問題進(jìn)一步細(xì)化，這是我的基本立場。依拙見，我們首先應(yīng)當(dāng)檢討通說觀點(diǎn)，即訴權(quán)的目的在于實(shí)現(xiàn)主觀權(quán)，以及訴權(quán)是實(shí)現(xiàn)主觀權(quán)的必要手段。此外，我們還應(yīng)當(dāng)反思，訴權(quán)本身是否也是一種主觀權(quán)。為了厘清主觀權(quán)和訴權(quán)的關(guān)系，本文擬對以下兩個問題進(jìn)行分析：其一，訴權(quán)對主觀權(quán)具有何種的功能；其二，根據(jù)主觀權(quán)的概念來界定訴權(quán)的性質(zhì)。

一、訴權(quán)概念的功能

在研究訴權(quán)對主觀權(quán)具有何種功能之前，本文擬對訴權(quán)的兩大互相對立的學(xué)說和試圖調(diào)和兩大理論體系的新觀點(diǎn)進(jìn)行綜述。然后，我再提出自己的觀點(diǎn)。

(一)主觀主義和客觀主義的激烈對峙

1．主觀主義的兩個方面

(1)長期以來，法國的訴訟法學(xué)家和民法學(xué)家認(rèn)為：訴權(quán)就是處于運(yùn)動狀態(tài)的實(shí)體法上的主觀權(quán)。正如德莫隆貝(Demolombe)所言：“訴權(quán)是處于爭執(zhí)狀態(tài)的權(quán)利?！蓖澪制潓⑦@一定義形象地比喻為“法律語言中的最美修辭之一”。該觀點(diǎn)與薩維尼的提法也一致，即“訴權(quán)是實(shí)體法上主觀權(quán)的變形物”。事實(shí)上，法國民事訴訟法的經(jīng)典著述一直沿用該觀點(diǎn)。例如，在戈松涅(Garsonnet)和塞薩布(Cézar-Bru)的《民事訴訟法研究》、庫什(Cuche)的《民事訴訟法精義》(文森特修訂前的版本)中，都能看到這一觀點(diǎn)；在與蒂歇爾合作前的格拉松(Glasson)的著述中，也隱晦地提到了這一觀點(diǎn)。

(2)然而，學(xué)者們很快就意識到將主觀權(quán)與旨在實(shí)現(xiàn)主觀權(quán)的訴權(quán)混為一談，這是十分牽強(qiáng)的，也是不合邏輯的。人們已然能夠接受主觀權(quán)與訴權(quán)之間存在區(qū)別，但是鑒于“無實(shí)體法上的主觀權(quán)即無訴權(quán)”的觀念根深蒂固，“訴權(quán)”概念在很大程度上被僵化了。例如，在格拉松和蒂歇爾合著的《民事訴訟法研究》中，訴權(quán)被定義為“賦予當(dāng)事人為了保護(hù)其享有的實(shí)體權(quán)利，而獲得司法裁判的權(quán)利”。由此，誕生了一條全新的、被廣為傳誦的法律格言：“無權(quán)利即無訴權(quán)”。

但是，人們也確實(shí)意識到某些特殊的權(quán)利并無相應(yīng)的訴權(quán)。人們認(rèn)為，這是上述法律格言的例外情形，而非悖謬。最典型的例子是自然之債。但最讓人難以理解的是，確實(shí)可能存在“有訴權(quán)但是沒有對應(yīng)權(quán)利”的情況。

公法學(xué)家首先意識到了這個可能發(fā)生的情況，并稱之為“越權(quán)救濟(jì)之訴”。的確，某些極端的學(xué)者(例如約瑟夫·巴特勒密和博納爾)認(rèn)為：行政相對人享有“(行政行為)合法的主觀權(quán)”。因此，相對人可以針對行政越權(quán)行為提起撤銷之訴，這也是一種主觀權(quán)。但是這種觀點(diǎn)難以讓人信服，平心而論：合法性問題屬于抽象的客觀法范疇，以公共利益作為其保護(hù)對象。行政相對人可能遭受不法行為的侵害，并且享有訴請救濟(jì)的利益，但是假如這一利益可允許當(dāng)事人提起撤銷不法行為的訴訟，那么這種訴訟的“合法性”肯定不是指保護(hù)其本人的實(shí)體法上的主觀權(quán)。某種程度上而言，這種訴訟源于“合法性”自身，而與個人無關(guān)。

上述觀點(diǎn)逐漸發(fā)展為客觀主義學(xué)說。

2．由著名公法學(xué)家們倡導(dǎo)的客觀主義學(xué)說

歐里烏(Hauriou)時常將訴權(quán)(action en justice)和訴爭權(quán)利(droit en action)混為一談。他明確認(rèn)為：“越權(quán)救濟(jì)之訴”就是純粹的客觀法訴訟。歐里烏指出，不管怎么說，客觀法爭議是確實(shí)可能存在的。易言之，以抽象的“合法性”而不是主觀權(quán)作為訴訟標(biāo)的的訴權(quán)也是確實(shí)存在的。在論及民事糾紛時，歐里烏在主觀主義和客觀主義概念之間游移不定，難以確定他的準(zhǔn)確立場。

狄驥主張不應(yīng)該混淆訴權(quán)和訴權(quán)旨在“驗(yàn)證(sanctionner)”的權(quán)利。同時，他也一直不贊成使用“主觀權(quán)”的概念。狄驥試圖用“制止違法”的概念來解釋整個糾紛解決體系。狄驥關(guān)于訴權(quán)性質(zhì)的論述，就體現(xiàn)出這一觀念。

(二)現(xiàn)代訴權(quán)理論：學(xué)說的趨同化

1．總體而言，近代訴訟法學(xué)家都傾向于認(rèn)為：訴權(quán)和其旨在保護(hù)的實(shí)體法上的主觀權(quán)是兩個互相區(qū)分的概念，并且在審理主觀權(quán)爭議的主觀權(quán)訴訟外，確實(shí)也存在以確保抽象“合法性”得以遵守為目的的客觀法訴訟。這種觀點(diǎn)在訴訟法學(xué)家的著述中隨處可見，例如威茲沃茲的《程序法研究》[注]Vizioz., Etudes de procédure, Bordeaux, Editions Bière, 1956, p.132.、索呂(solus)與佩羅(Perrot)合著的《民事訴訟法》[注]Solus et Perrot., Droit judiciaire privé, tome I, Paris, Sirey, 1961, n°106, p.105.、庫什與文森特合著的《民事訴訟法精義》[注]Cuche et Vincet., Procédure civile., 13e éd., coll. Précis Dalloz, Paris, Dalloz, 1967 n°9, p.12.、庫爾尼(Cornu)與法爾耶(Foyer)合著的《民事訴訟法》[注]Cornu et Foyer., Procédure civile., PUF, 1958, p.272.、德黑(Terré)在《法律大全》中對《法國民事訴訟法典》第59條的評述[注]Terré., J.-CL. Proc., art. 59, fasc. I, n°15 et s.等。客觀法訴訟的最典型的例證是婚姻無效之訴、禁治產(chǎn)之訴、撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)之訴。此外，不僅刑事訴訟不存在所謂予以懲罰的“主觀權(quán)”，而且由檢察官提起的民事訴訟也不存在主觀權(quán)。

雖然學(xué)界對前述學(xué)說已經(jīng)達(dá)成一致看法，但是關(guān)于主觀權(quán)訴訟和客觀法訴訟的各自范圍，學(xué)界遠(yuǎn)未能達(dá)成共識。

2．最近，里昂法學(xué)院魯比耶(Roubier)院長在其新著《主觀權(quán)與法律地位》中，對兩者的界限進(jìn)行了研究。在我看來，這是一次超越兩派學(xué)說對峙局面的理論嘗試。這位卓越的學(xué)者以“法律地位”(situation juridique)概念作為理論出發(fā)點(diǎn)，他認(rèn)為通過“法律地位”就能看出當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)脈絡(luò)。在“法律地位”中，如果“權(quán)利”要素占上風(fēng)，則為“主觀權(quán)”；如果“義務(wù)”要素為主導(dǎo)，則為客觀法意義上的“法律地位”。至于訴權(quán)問題，魯比耶對主觀權(quán)訴訟的性質(zhì)作了嚴(yán)格限定，只有類似于“返還之訴”或者“假冒之訴”才是主觀權(quán)訴訟，因?yàn)檫@類訴訟中確實(shí)存在“處于爭執(zhí)狀態(tài)的”(如同德莫隆貝的說法)財產(chǎn)權(quán)或者專利權(quán)。相反，魯比耶在相當(dāng)大的程度上擴(kuò)展了客觀法訴訟的范圍。他認(rèn)為，以下訴訟類型都是“違反義務(wù)”為主導(dǎo)的訴訟：侵權(quán)責(zé)任之訴、不正當(dāng)競爭之訴、無效之訴、失權(quán)之訴和撤銷之訴；不當(dāng)?shù)美颠€之訴；身份之訴；所有權(quán)之訴。在他看來，在上述訴訟類型中，不存在任何需要保護(hù)的主觀權(quán)，而訴權(quán)則居于首要地位。魯比耶認(rèn)為，根據(jù)主觀權(quán)訴訟或客觀法訴訟的不同，訴權(quán)的角色功能也不同。

在介紹了以上學(xué)說后，下文將詳細(xì)說明我對這個問題的看法。

(三)本文的觀點(diǎn)

本文將圍繞“主觀權(quán)”的定義展開，該定義與“權(quán)利的實(shí)現(xiàn)”緊密契合。正如我在專著《私權(quán)實(shí)現(xiàn)方法的基本原則》中的看法，我堅(jiān)持認(rèn)為有必要將“作為哲學(xué)概念的主觀權(quán)”和“作為嚴(yán)謹(jǐn)法律概念的主觀權(quán)”區(qū)分開來。比如，源于自然觀念、命運(yùn)輪回或者人類共同體準(zhǔn)則的“要求返還”主張，我們雖然稱之為“主觀權(quán)”(又如勞動權(quán)、文化權(quán))，但在我看來，這種“主觀權(quán)”在沒有進(jìn)入法律領(lǐng)域并且被法律規(guī)范所承認(rèn)時，它仍然局限于哲學(xué)領(lǐng)域。所謂“進(jìn)入法律領(lǐng)域并且被法律規(guī)范所承認(rèn)”，是指社會行為準(zhǔn)則被賦予特別的法律性質(zhì)。我不認(rèn)為應(yīng)當(dāng)指責(zé)這種法律實(shí)證主義的觀念，此處并不涉及法律淵源的爭論。我樂于接受這一實(shí)證主義觀念，不僅因?yàn)榭梢越璐颂街傻囊话阍?，而且能避免因?yàn)樾g(shù)語名稱(相似性)而極易產(chǎn)生混淆。我們談及法律的一般原理時，也會使用自然法的術(shù)語。當(dāng)我提及“法律規(guī)則”時，這是指正式頒布的制定法，而不是立法理由、立法資料和處于立法過程中的東西。

從法律術(shù)語的角度，我認(rèn)為，我們在使用主觀權(quán)概念時，就是指代被“法律規(guī)則”所承認(rèn)的權(quán)利。為了確認(rèn)某項(xiàng)主觀權(quán)是否被“法律規(guī)則”承認(rèn)，我們應(yīng)當(dāng)將其放置于法律結(jié)構(gòu)下來判斷。我把”法律結(jié)構(gòu)”稱之為一種“定型的刻板”(stéréotype)，因?yàn)橐坏┲贫?，法律?guī)則的所有內(nèi)容就固化了。借用施塔姆勒(Stammler)創(chuàng)造的法律術(shù)語，法律結(jié)構(gòu)是“要件-效果”式的，會產(chǎn)生強(qiáng)制性(impératif)的法律效力。我一直強(qiáng)調(diào)只有具備了“強(qiáng)制性”，才能稱之為真正的“法律規(guī)則”，并具有規(guī)范效力。例如，假設(shè)法律規(guī)則是：“買賣合同約定的生效條件一旦成就，賣方可要求買方支付貨款”，則該法律規(guī)則賦予賣方為保護(hù)自身利益而采取行動的“權(quán)能”(faculté)，因?yàn)榉梢?guī)范具有強(qiáng)制性效力。正是這一“權(quán)能”，提煉為“主觀權(quán)”這一法律概念。也正是基于這一原因，我才主張應(yīng)當(dāng)從法學(xué)一般原理的層面上，對主觀權(quán)的概念進(jìn)行結(jié)構(gòu)分析，并將主觀權(quán)概念運(yùn)用到法律生活的每一個角落。

至此，訴權(quán)之于主觀權(quán)的功能已然浮現(xiàn)。正如我們只能從一個法律規(guī)則(買賣合同法律規(guī)范)中提煉出一個實(shí)體法上的主觀權(quán)(要求支付價款的權(quán)利)，而一個實(shí)體法上的主觀權(quán)也只能獲得一個司法判決，那么程序法上應(yīng)當(dāng)有另一種法律規(guī)則來規(guī)范如何獲得這一司法判決。我們毫不遲疑地把目光轉(zhuǎn)向“另一種法律規(guī)則”，在我看來，正是它決定了訴權(quán)的性質(zhì)。在此，我要提出一個論證和一個疑問。

關(guān)于一個論證。將訴權(quán)定義為“處于運(yùn)動狀態(tài)的主觀權(quán)”，這肯定是不正確的。其理由在于：法律關(guān)于實(shí)體法上主觀權(quán)的法律條文，沒有任何關(guān)于訴訟地位的規(guī)定。在我的法律觀念里，主觀權(quán)必須依賴于具有法律強(qiáng)制力的法律條文而存在。因此，訴權(quán)的存在必然要有“另一種法律規(guī)則”作為依據(jù)，不可能是“實(shí)體法上主觀權(quán)的變形物”。

關(guān)于一個疑問。必不可少的作為“另一種法律規(guī)則”的訴權(quán)程序規(guī)范，是否只能作為保障實(shí)體法上主觀權(quán)實(shí)現(xiàn)的角色而存在，抑或是它是否能夠獨(dú)立于實(shí)體法上主觀權(quán)而獨(dú)立發(fā)揮功能。這個問題又將我們轉(zhuǎn)向訴權(quán)的主觀主義和客觀主義之爭。

回答這個問題時，有必要重新對法律規(guī)范進(jìn)行分析。客觀主義訴權(quán)理論是完全可以理解的，但是在私法領(lǐng)域，這注定是例外情形。我們再次以“婚姻關(guān)系無效之訴”為例予以說明?！盎橐鲫P(guān)系無效之訴”的法律依據(jù)是《法國民法典》第184條，根據(jù)該條的規(guī)定，如果婚姻關(guān)系的締結(jié)不符合公共秩序利益，違反法律的相關(guān)規(guī)定，有利害關(guān)系的人均可對該婚姻提出無效之訴。此處，利害關(guān)系人有資格運(yùn)用法律的強(qiáng)制性規(guī)定。但是，這一強(qiáng)制性規(guī)定與前述疑問的“理論假設(shè)”發(fā)生沖突，因?yàn)槔﹃P(guān)系人提起該訴訟并非基于其自身的利益，他也無權(quán)強(qiáng)迫夫妻或任何其他人(法官除外，但法官處理此事的權(quán)力并非來源于實(shí)體法的規(guī)定，待下文詳述)。該利害關(guān)系人只能以“制止違法”作為其起訴的目的，這顯然是一種客觀主義訴訟。正如魯比耶先生對這種特殊情形的完美論述，我認(rèn)為這是訴權(quán)理論中的特殊情形：它不指向任何實(shí)體法上的主觀權(quán)；它僅靠自身便能獨(dú)立運(yùn)行。

但是回過來說，借用艾布朗(Hébraud)先生的話：“訴權(quán)的一般功能是保護(hù)具體的利益，而不是抽象的合法性?！边@種訴權(quán)分析是對客觀主義訴權(quán)適用范圍的限縮。需要注意的是，我不贊成我的卓越導(dǎo)師魯比耶先生關(guān)于客觀主義訴訟的觀點(diǎn)，因?yàn)楦鶕?jù)他的觀點(diǎn)，前文所述幾乎所有案例都屬于客觀主義訴訟。

本文不可能討論所有的案件類型，故重點(diǎn)探討故意侵權(quán)案件。根據(jù)法律規(guī)定，如果受害人因加害人的過錯遭受損失，則加害人應(yīng)當(dāng)予以賠償。我不能不得出這樣的觀點(diǎn)：正是該法律的強(qiáng)制性規(guī)定授權(quán)受害人提出賠償請求，同時，受害人享有這項(xiàng)損害賠償?shù)闹饔^權(quán)。但是，魯比耶拒絕承認(rèn)所有涉及生命權(quán)、身體完整權(quán)、名譽(yù)權(quán)的案件是主觀權(quán)訴訟。對此，達(dá)班(Dabin)明確提出了反對，他認(rèn)為這是錯誤的觀點(diǎn)。

我們可以從以下兩個方面來進(jìn)一步解釋這個問題：

第一，與大多數(shù)民法學(xué)家的觀點(diǎn)相同，我傾向于認(rèn)可民法上存在所謂的“人身權(quán)”。我堅(jiān)信人身權(quán)與物權(quán)具有相同的法律屬性。假如人們認(rèn)為在物權(quán)中，權(quán)利相對義務(wù)而言居于主導(dǎo)地位，那么在人身權(quán)中亦應(yīng)是如此。同時，從邏輯而言，我認(rèn)為權(quán)利和義務(wù)之間并不存在誰主導(dǎo)的問題，兩者之間就是互為補(bǔ)充的關(guān)系。在此，我們沒必要再對魯比耶院長提出的這個新問題進(jìn)行深入探討。我們認(rèn)為，這更多的是看待問題的立場差異，而不是問題本身。

第二，關(guān)于身體完整權(quán)，我們認(rèn)為，這并非在實(shí)體法層面研究是否存在該主觀權(quán)的問題，而是研究這種制止侵害身體完整權(quán)的訴訟是否保護(hù)了某個主觀權(quán)的問題。在我看來，這一問題的答案是肯定的，但這與實(shí)體法上是否存在所謂人身權(quán)無關(guān)。這種損害賠償機(jī)制本身就帶有主觀權(quán)性質(zhì)，盡管當(dāng)事人的初始“法律地位”帶有客觀主義色彩。

為了進(jìn)一步解釋上述觀點(diǎn)，我再舉一個不太容易分析其初始“法律地位”的案件類型，即“不當(dāng)?shù)美颠€之訴”。顯而易見，法律不可能賦予所有個體針對某項(xiàng)具體的不當(dāng)?shù)美袨樘崞鹪V訟的權(quán)利。但是，假如不當(dāng)?shù)美_實(shí)發(fā)生時，某項(xiàng)法律規(guī)則就會賦予遭受損失的當(dāng)事人為了保護(hù)其合法權(quán)益而提出補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。該法律規(guī)則被認(rèn)為是主觀權(quán)的法律基礎(chǔ)。為了避免誤解，我們始終在實(shí)體法層面討論問題：這個補(bǔ)償權(quán)是一種“價款請求權(quán)”(droit au prix)；它源于“違反法律規(guī)定的行為”，它也不涉及訴訟問題；它的意義是作為潛在訴權(quán)的法律基礎(chǔ)。

我認(rèn)為可以得出以下結(jié)論：在幾乎所有的案件中，訴權(quán)的行使都將導(dǎo)致主觀權(quán)訴訟。即便某些案件的初始“法律地位”具有一定的客觀主義色彩，但是只要這種“違反法律規(guī)定的行為”能夠觸發(fā)補(bǔ)償或者賠償?shù)闹饔^權(quán)，則上述結(jié)論仍然正確。唯一的例外是，審理純粹的合法性問題的案件是客觀法訴訟，意即該法律規(guī)定所保護(hù)的唯一法律價值是公共利益。

婚姻無效之訴是典型的客觀法訴訟。該法律規(guī)定所保護(hù)的唯一價值是社會利益，防止作為社會基礎(chǔ)的婚姻法則被破壞。的確，提起這種訴訟的個體應(yīng)當(dāng)具有訴的利益，但是其“利益”不是指保護(hù)該法律規(guī)定利益不受侵害，而是一種集體利益。提起訴訟的個體只是被當(dāng)作保護(hù)集體利益的“工具”。

需要再次強(qiáng)調(diào)的是，這種客觀法訴訟是非常罕見的例外情形。訴權(quán)的通常功能(保護(hù)實(shí)體法上主觀權(quán))無法解釋客觀法訴訟。只有在法律明確規(guī)定允許當(dāng)事人可以為了保護(hù)集體利益而非其個人利益而提起訴訟時，客觀法訴訟才能被允許。

我們發(fā)現(xiàn)，這里所說的“法律明確規(guī)定”總是指實(shí)體法，訴權(quán)理論完全無法解釋這種法律規(guī)定的性質(zhì)。如前文所述，訴權(quán)的行使依賴于區(qū)別于實(shí)體法律規(guī)范的“另一種法律規(guī)則”。正如我們研究主觀權(quán)概念不可脫離法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)，那么“另一種法律規(guī)則”是否賦予了訴權(quán)的主觀權(quán)性質(zhì)呢？下文將以主觀權(quán)為視角，探討訴權(quán)的法律性質(zhì)。

二、訴權(quán)的法律性質(zhì)

我在前文已經(jīng)論述過關(guān)于訴權(quán)的各種學(xué)說，這些學(xué)說互相之間交錯雜糅，下文將繼續(xù)對這些學(xué)說進(jìn)行梳理。在分析訴權(quán)的法律性質(zhì)前，應(yīng)當(dāng)先確定訴權(quán)的定義。

(一)訴權(quán)的多種定義

訴權(quán)的定義極多。我們先簡要回顧各種訴權(quán)的定義，然后再提出本文的觀點(diǎn)。

1．訴權(quán)的“經(jīng)典”定義將訴權(quán)與其旨在保護(hù)的對象捆綁在一起：訴權(quán)是“追訴取得人們所應(yīng)得的東西或者歸屬其所有之物的權(quán)利”。這一定義將訴權(quán)與其旨在保護(hù)的實(shí)體法上的主觀權(quán)非常緊密地(過分緊密地)聯(lián)系在一起。更為夸張的是德國的“權(quán)利保護(hù)請求權(quán)說”(Rechtsschutzanspruch)，該學(xué)說將訴權(quán)定義為“獲得有利判決的權(quán)利”。這一學(xué)說實(shí)際上已經(jīng)被德國現(xiàn)代訴權(quán)理論摒棄。

在法國，魯比耶院長似乎傾向于重拾這一定義，特別是他在論述客觀法訴訟時，極大地拓展了客觀法訴訟的范圍。根據(jù)其著作《主觀權(quán)與法律地位》的論述，訴權(quán)是指當(dāng)事人以起訴為手段訴請司法保護(hù)其權(quán)利的權(quán)利。這一定義隱含著這樣的意思，即行使訴權(quán)意味著勝訴。

然而，上述觀點(diǎn)已經(jīng)不再是主流。事實(shí)上，訴訟法學(xué)家們對多個關(guān)聯(lián)概念進(jìn)行了區(qū)分：

(1)目前學(xué)界已經(jīng)普遍接受訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利的區(qū)分，這也必然意味著訴權(quán)是獨(dú)立于其結(jié)果(勝訴)的。

(2)學(xué)界也一致認(rèn)為訴權(quán)和訴訟請求是不同的概念。我們認(rèn)為，訴權(quán)是一種權(quán)能(faculté)、一種可能性(possibilité)或者一種權(quán)利(pouvoir)，而訴訟請求則是這種潛在權(quán)利的具體表現(xiàn)。

(3)還有一對令人相當(dāng)困惑的概念，也是非常重要的概念區(qū)分，即訴權(quán)與訴諸司法的權(quán)利(l'accès aux tribunaux)。幾乎全部的訴訟法學(xué)家都忽視了對這兩個概念的關(guān)系進(jìn)行分析。事實(shí)上，學(xué)者們有時候認(rèn)為訴權(quán)是法律賦予個體的“要求法院作出裁判”或者“訴諸法院要求尊重其權(quán)利和利益的”法定權(quán)利，有時候又認(rèn)為訴權(quán)是“當(dāng)事人要求法院支持其訴請”的權(quán)利。然而，要求法院裁判、訴諸法院支持訴請都不是訴權(quán)，而是訴諸司法的權(quán)利。訴諸司法的權(quán)利是指啟動司法程序，這是任何公民都享有的基本自由。關(guān)于外國人訴諸法國司法的權(quán)利限制，最高法院已通過1948年6月21日的判決予以消除。訴諸司法的權(quán)利不是訴權(quán)；訴權(quán)要求有具體的法律機(jī)制，而不僅僅是司法的啟動原理。訴權(quán)到底有什么要求？這是下文將探討的問題。

2．如前文所述，訴權(quán)不是訴諸司法的自由，不是啟動司法程序的行為，不是獲得勝訴判決的權(quán)利；訴權(quán)也不是訴諸司法的權(quán)利，不是訴訟請求，不是對法律地位的有效確認(rèn)。對于訴權(quán)的概念，我們通過這種排除法來歸納：訴權(quán)只能是“請求法官對訴請的法律基礎(chǔ)作出判決的權(quán)利”。

這一定義體現(xiàn)了訴權(quán)作為程序法之基本概念的意義。隨著理論的發(fā)展，當(dāng)“抗辯”成為程序法基本概念必須面對的問題時，所有的程序法基本概念都“凝結(jié)”了?！翱罐q”(la défense en justice)的法律依據(jù)來源于當(dāng)事人訴請之實(shí)體權(quán)利的法律規(guī)范，我們稱之為“訴請缺乏法律基礎(chǔ)的抗辯”(la défense au fond)?！翱罐q”是對原告訴訟請求之合法性或者對訴訟程序的合法性提出質(zhì)疑，后者稱之為“程序性抗辯”(exception)。還有第三種給原告訴請構(gòu)成障礙的“抗辯”，當(dāng)下流行的術(shù)語稱之為“訴的不可受理”(fin de non-recevoir)?！霸V的不可受理”抗辯是一個含義清晰的法律概念；正如我在其他文章所言，這一概念就是指“對訴權(quán)的否認(rèn)”(la dénégation de l’action)，別無他意。既然我們已經(jīng)將訴權(quán)定義為“請求法官對訴請的法律基礎(chǔ)作出判決的權(quán)利”，那么理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)把這種“抗辯”(即“訴的不可受理”抗辯)定義為 “請求法官停止訴訟程序，并且不能對案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查”，而并非關(guān)于訴訟程序合法性的抗辯。最高法院在最近一個親子關(guān)系確認(rèn)之訴的判例中，判定法官不得在審查并判定“訴的不可受理”抗辯之前，調(diào)查當(dāng)事人之間可能具有生物學(xué)親子關(guān)系的案件事實(shí)(例如，誘奸)。最高法院在最新的判例中認(rèn)為，在審查“訴的不可受理”抗辯之前，法官不得進(jìn)行血液鑒定程序。

采用本文建議的訴權(quán)概念，仍需解決由此引發(fā)的其他多項(xiàng)問題，特別是法律術(shù)語的使用問題。在此舉幾個例子加以說明?！霸V權(quán)”概念具有唯一獨(dú)立性：訴權(quán)行使的“目的”(l’objet)是純粹程序概念(即獲得“實(shí)體判決”)；訴權(quán)的“內(nèi)容”(la coloration)則僅僅是指可能實(shí)現(xiàn)的實(shí)體權(quán)利。對人之訴和對物之訴，動產(chǎn)之訴和不動產(chǎn)之訴等概念也需要仔細(xì)區(qū)分。另外，“訴權(quán)”概念不存在“不可受理”的問題，而只有訴權(quán)存在或不存在的問題；“不可受理”的概念應(yīng)當(dāng)適用于“訴訟請求”。這一結(jié)論也意味著我們應(yīng)當(dāng)使用“訴權(quán)的存在條件”(les conditions d’existence)之表達(dá)來替代“訴權(quán)的行使條件” 概念(les conditions d’exercice)。而且，“訴權(quán)的存在條件”之表達(dá)仍然不準(zhǔn)確，因?yàn)檫@些“條件”只有在當(dāng)事人對其進(jìn)行辯論時才有重要程序意義(極個別情況除外)，換言之，即只有當(dāng)法官審查“訴的可受理性”問題時才會審查本案訴權(quán)是否出現(xiàn)了消極的“條件”。類似矛盾問題還有很多。最后，訴權(quán)與訴訟地位沒有依附關(guān)系：(被告)抗辯也是行使訴權(quán)的一種方式。居奧萬達(dá)、卡內(nèi)盧蒂、莫雷爾、庫爾尼、法爾耶、德黑等訴訟法學(xué)家均持相同觀點(diǎn)。

因此，以當(dāng)代訴權(quán)理論而言，“享有一項(xiàng)訴權(quán)”即意味著“獲得實(shí)體判決的可能性”，而不論這一被賦予的權(quán)利到底意圖裁判的是何種爭議事項(xiàng)。但與此相悖的是，當(dāng)訴權(quán)放置于前文所述的“訴的不可受理”這一重要概念的情境下時，訴權(quán)的含義卻僅僅是提起一個“與案件實(shí)體問題毫不相關(guān)的”訴爭。在此情況下，當(dāng)事人對“訴的不可受理”爭議僅限于訴請的抽象合法性(例如誘奸案的血液鑒定問題)，即當(dāng)事人提起的主觀權(quán)訴訟是否存在可予實(shí)現(xiàn)的實(shí)體權(quán)利。行文至此不再展開，如果要進(jìn)一步深入研究，也許應(yīng)該回到羅馬法的淵源。

關(guān)于主觀權(quán)概念，我們?nèi)匀挥斜匾骄浚核侨绾螐睦碚摷僬f變成現(xiàn)實(shí)話語的；它的定義表達(dá)又為何如此平淡無奇(一種權(quán)能或者一種可能性)。這也是本文最后需要論述的，關(guān)于訴權(quán)的性質(zhì)問題。

(二)訴權(quán)的性質(zhì)：是否為一種主觀權(quán)？

1．很顯然，法國訴訟法學(xué)家對此大多持否定態(tài)度。莫雷爾接受狄驥提出的“訴訟途徑”(voie de droit)術(shù)語，但沒有對訴權(quán)的性質(zhì)問題真正地提出觀點(diǎn)?？偟膩碚f，法學(xué)家們用“權(quán)力”(pouvoir)或者“法律權(quán)力”(pouvoir légal)的術(shù)語來描述訴權(quán)的本質(zhì)。不過，魯比耶院長是個例外，他認(rèn)為訴權(quán)的本質(zhì)是一種“特權(quán)”(prérogative)，而且特別地將訴權(quán)與主觀權(quán)理論嚴(yán)格區(qū)分開。威茲沃茲也贊同此觀點(diǎn)，他對以居奧萬達(dá)和卡內(nèi)盧蒂為代表的相反觀點(diǎn)發(fā)起猛烈批判，這些相反觀點(diǎn)認(rèn)為訴權(quán)是一種“個體的主觀權(quán)”。威茲沃茲跟隨狄驥和耶茲的學(xué)說，認(rèn)為個體啟動訴訟程序的依據(jù)只能是一種“權(quán)力”，稱之為訴權(quán)。這是純粹的客觀主義訴權(quán)觀。

2．盡管本文提到的諸多法學(xué)大咖都贊成客觀主義的訴權(quán)觀，但是我堅(jiān)持提出自己的不同看法。

(1)不可否認(rèn)的是，當(dāng)事人起訴確實(shí)會產(chǎn)生訴訟法律關(guān)系。訴訟法律關(guān)系不僅在當(dāng)事人之間衍生出了新的法律地位(起訴前是“債權(quán)人”或“債務(wù)人”，起訴后各自又多了“原告”或“被告”的角色)，而且在當(dāng)事人與法官之間也形成了新的法律地位(莫雷爾、庫什與文森特均贊同；庫爾尼與法爾耶則持反對態(tài)度)。我的觀點(diǎn)是，當(dāng)事人與法官之間的法律地位也具有主觀權(quán)性質(zhì)。

的確，當(dāng)事人與法官之間的法律地位是法定的，而非合意約定的，但是這并不能證明此種法律地位因此帶有了客觀性。值得注意的是，若法官拒絕對案件作出裁判，則其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)《法國民事訴訟法典》第506條規(guī)定的“法官拒絕裁判”的法律責(zé)任；《法國刑法典》第185條還將這一行為列為“法官拒絕裁判罪”；當(dāng)事人還可以根據(jù)《法國民事訴訟法典》第505條的規(guī)定對法官提起控告，并追究法官個人的損害賠償責(zé)任。這一民事賠償訴訟只不過是《法國民法典》第1382條侵權(quán)責(zé)任一般條款的適用案件之一，沒有其他特別之處。然而，假如我們承認(rèn)一般侵權(quán)責(zé)任之訴是主觀權(quán)訴訟的話，那么這里討論的“法官拒絕裁判”導(dǎo)致的民事賠償訴訟也是主觀權(quán)性質(zhì)的。毋庸置疑，法官的義務(wù)確實(shí)關(guān)系到公共利益，但是這也是法官應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人個體履行的義務(wù)。如果法官拒絕履行該義務(wù)，當(dāng)事人可以基于其自身利益追究該法官的個人責(zé)任。由此可見，我認(rèn)為法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)對“訴權(quán)”作如下規(guī)定：如果當(dāng)事人向法院起訴，只要他的訴訟請求是合法的并且滿足起訴條件(即訴權(quán)存在條件)，那么該當(dāng)事人有權(quán)要求法官對該訴請的實(shí)體問題作出裁判。

綜合以上分析，我的結(jié)論是當(dāng)事人有權(quán)為保護(hù)自身利益而運(yùn)用法律規(guī)則中的強(qiáng)制性規(guī)定，“訴權(quán)”是一種主觀權(quán)，法官則是訴權(quán)的被動對象。

(2)不少學(xué)者對我的結(jié)論提出反對意見，我將逐一簡要駁斥以作本文結(jié)尾。

第一，耶茲、威茲沃茲、庫什與文森特等學(xué)者主張“訴權(quán)”是一種非個體化的、普遍的、永恒的權(quán)利，它是一種客觀的法律地位。在我看來，這種訴權(quán)分析是不充分的。假如從理論角度將訴權(quán)視為為一種“潛在力”(與訴訟請求相反)，那么訴權(quán)的性質(zhì)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)其行使后的法律效果來定義。然而，訴權(quán)之行使所帶來的強(qiáng)制力卻是由個體(原告X)主導(dǎo)的，并且與另一主體(法官Y)發(fā)生連接。此種由訴權(quán)建立的，并且已經(jīng)被大家接受的法律關(guān)系具有人身性、個體性；它不是非個體化的，也不是普遍性的。

第二，威茲沃茲等學(xué)者還針對意大利著名訴訟法學(xué)家的觀點(diǎn)進(jìn)行反駁，認(rèn)為他們的訴權(quán)學(xué)說是站不住腳的。居奧萬達(dá)認(rèn)為訴權(quán)是存在于當(dāng)事人之間的權(quán)利；卡內(nèi)盧蒂則認(rèn)為訴權(quán)是針對居于主導(dǎo)地位之法官的主觀權(quán)，它要求法官確認(rèn)訴訟具有可裁判的利益，從而確定訴訟的合法性，防止法官基于自身利益逃避裁判。在威茲沃茲看來，前者觀點(diǎn)不準(zhǔn)確，后者觀點(diǎn)很離奇。就我個人看法而言，上述觀點(diǎn)也的確存在不恰當(dāng)之處。

但是，我認(rèn)為，如果用威茲沃茲的上述批評意見來反駁我的訴權(quán)觀點(diǎn)，則是不中肯的。已經(jīng)有不少學(xué)者對我的訴權(quán)觀點(diǎn)提出質(zhì)疑，但這些質(zhì)疑本身也值得懷疑。如果要證明我的訴權(quán)觀點(diǎn)是錯誤的，那么必須要論證“將法官置于被動對象的、作為一種主觀權(quán)的訴權(quán)”違反了民事訴訟基本原則。

第三，威茲沃茲認(rèn)為：如果根據(jù)我的訴權(quán)觀點(diǎn)來解釋“當(dāng)事人與法官之間的法律地位”問題，那么在涉及由檢察官提起民事訴訟時，就無法自圓其說了。威茲沃茲堅(jiān)信，“訴權(quán)是當(dāng)事人享有的針對法官的主觀權(quán)”之觀點(diǎn)必將導(dǎo)致在行政訴訟中，我們也得普遍性地承認(rèn)“行政相對人享有的訴權(quán)也是一種主觀權(quán)”。

我認(rèn)為威茲沃茲的反駁推理是毫無根據(jù)的，因?yàn)樗鲆暳嗣袷略V訟案件的特征。司法機(jī)關(guān)的民事裁判行為從不涵蓋到行政法范疇。的確，民事訴訟程序兼具公法和私法的元素，但是其程序機(jī)制完全是從私法角度來考量。法官因未能履行職責(zé)而承擔(dān)的個人責(zé)任，這與行政法毫無關(guān)系，因?yàn)樾姓úo此規(guī)定；這也并非公法功能在行政法院的展現(xiàn)，因?yàn)榉ü傥绰男新氊?zé)的過錯具有民事訴訟的可訴性，它只能在普通法院適用私法來審理；這也不是公法的實(shí)體問題，因?yàn)楣ㄉ系姆ü儇?zé)任是非個體化的，而法官因未能履行職責(zé)而承擔(dān)的個人責(zé)任則是個體化的。

基于上述分析，我認(rèn)為“行政相對人主觀權(quán)理論”不能構(gòu)成對本人觀點(diǎn)的反駁，相反，這種推論卻體現(xiàn)了我認(rèn)為相當(dāng)重要的一個因素：訴權(quán)衍生的法律地位與行政相對人起訴而形成的法律地位是根本不同的，因?yàn)橐?guī)范公共行政的法律僅僅把公共利益作為保護(hù)對象，但是作為訴權(quán)基礎(chǔ)的私法不僅將“抽象的合法性”作為保護(hù)對象，而且還(或者說尤其)把當(dāng)事人個體的以及針對法官個體的可裁判利益作為保護(hù)對象。不管別人怎么看，我認(rèn)為完全可以得出以下結(jié)論：訴權(quán)是一種典型的主觀權(quán)。

根據(jù)這一結(jié)論，將主觀權(quán)和訴權(quán)緊密聯(lián)系在一起是完全站得住腳的。作為“程序法上主觀權(quán)”的訴權(quán)，不但是實(shí)體法上主觀權(quán)的忠實(shí)仆從，而且在主觀和客觀的法律地位方面均保留其獨(dú)立性。訴權(quán)理論向人們展示了：個體享有訴諸司法這一重要權(quán)利，這是社會賦予個人的基本保障。