盧少鋒，李丹陽

2018年10月26日, 第十三屆全國人大常委會第六次會議審議通過了《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》。其中在第五編特別程序中增加第三章缺席審判程序的內容，正式確立了我國刑事缺席審判程序的立法地位。目前我國正處于司法體制改革的關鍵時期，完善我國的缺席審判制度，要立足于現(xiàn)有司法制度，貼合我國基本國情，借鑒國外的缺席審判理論和經(jīng)驗，賦予中國特色。

根據(jù)最新刑事訴訟法規(guī)定，刑事缺席審判程序適用的案件有四種。一是貪污賄賂犯罪案件，和需要及時審判并經(jīng)最高檢察院核準的嚴重危害國家安全犯罪恐怖活動犯罪案件；二是因被告人患有嚴重疾病無法出庭，中止審理超過六個月被告人仍無法出庭，被告人及其法定代理人、近親屬申請或者同意恢復審理的刑事案件；三是被告人死亡但有證據(jù)證明被告人無罪的刑事案件；四是人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的被告人死亡的刑事案件。

隨著我國反腐工作的深入推進，大量貪污賄賂犯罪案件進入司法程序，現(xiàn)象級的腐敗犯罪案件成為司法人員工作重心。貪污賄賂案件往往涉及國有財產(chǎn)流失，致使國家利益和公眾利益受損，違法所得沒收程序已不能滿足司法需求，只有加大犯罪打擊力度，及時審判才能防止國有財產(chǎn)的流失，維護國家形象和利益[1]。隨著全球經(jīng)濟的快速發(fā)展，跨國犯罪案件日益增多，為加強國際司法合作，維護各國公民的合法權益，共同打造和諧共贏的國際環(huán)境，刑事缺席審判制度不可或缺。國際公約規(guī)定被追訴的公民有受到迅速審判的權利，不得遲延。一項刑事犯罪案件經(jīng)過偵查審查后，若長時間擱置堆積，對案件事實調查真實性產(chǎn)生損害，證據(jù)可能隨著時間滅失或不可得，證人作證的積極性、真實性都會發(fā)生變化。一項證據(jù)可能需要高科技的保存手段，成本消耗大，若因為該案件無法進行而占用物力資源不符合司法效率理念。證人證言在法庭上能及時展示與案件事實的聯(lián)系，若長期不啟用，證人記憶的碎片化不敢保證當初的準確性。因此，確立缺席審判制度有利于防止證據(jù)流失，確保被追訴者及時迅速地受到公平審判[2]。相信隨著司法改革的進行，我國的缺席審判制度會更加完善，在打擊腐敗犯罪、推動反腐工作中也是有重要推動作用的。

審判權代表國家強制力量，不受公民的約束。被告人逃匿或死亡不能成為阻止審判的絕對理由。確實實施犯罪者不能因此逃避犯罪懲罰，無辜者也不能因此遭受冤獄。尤其對于第三種和第四種案件，要保護無辜者不受犯罪追究，不能讓被告人含冤而去。所以缺席審判也是國家強制力量的體現(xiàn)。

缺席審判也體現(xiàn)了對被告人權利的尊重[3]。出席審判是被告人的訴訟權利，也是訴訟義務，缺席審判視為被告人放棄該項權利。在第二類案件中，有一個條件即被告人及其法定代理人、近親屬申請或同意繼續(xù)審理。給予被告人一方“申請和同意”的權利，充分體現(xiàn)對被告人訴訟權利的尊重，體現(xiàn)了司法的親切性，這也是人性司法、和諧司法的要求。

一、刑事缺席審判程序適用的證明標準不一問題

缺席審判程序中被告人不在場，這種情況下能否達到證明標準事關當事人的切身權益，影響重大。

新增的缺席審判程序一章中，提及證明標準的只有第二百九十一條、第二百九十七條，即前文列出的第一類、第三類刑事案件。第一類貪污賄賂和嚴重危害國家安全的刑事犯罪案件中，檢察院提起公訴的證明標準是犯罪事實查清，證據(jù)確實充分，依法應當追究刑事責任。在審判階段，法院對有明確指控犯罪事實，符合缺席審判條件的案件應當開庭審判。一方面，這體現(xiàn)了缺席審判程序的嚴格。提起公訴的證明標準、開庭審判的條件都與一般刑事案件相同，即使被告人未在案也應詳細調查案件情況。另一方面，這展現(xiàn)了國家對此類案件嚴厲打擊的態(tài)度。犯罪事實清楚時應當進行及時有效的審判，遏制犯罪者的僥幸心理[4]。

第三類案件，被告人死亡，有證據(jù)證明被告人無罪，人民法院經(jīng)缺席審理確認無罪的，應當依法判決。此處“有證據(jù)證明被告人無罪”的證明標準需以明確。刑事訴訟法第五十五條第一款規(guī)定，沒有被告人供述，證據(jù)確實充分的，可以認定被告人有罪。第二款規(guī)定，證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：(1)定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；(2)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；(3)綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑。這是有罪證明的法定條件，不滿足任一個條件該項罪名便不能成立，被告人無罪。缺席審判中若確認被告人無罪后法院才宣告無罪，未免過于嚴格。而第四類案件中雖然未提及證明標準，理應得到明確。所有的刑事案件證明被告人有罪需要證據(jù)確實充分，反之證明其無罪要證據(jù)不足。缺席審判案件的證明標準應當與其統(tǒng)一，但立法并未體現(xiàn)這一點。缺席審判程序證明無罪的標準不應提高，證明標準不一將會導致司法實踐適用差異，影響司法統(tǒng)一性和公正。

筆者以為，對于第三類、第四類被告人死亡的案件，只要事實不清、佐證不足，都應宣告無罪。采用這種盡可能對被告人有利的解釋，有利于維護被告人及其親友的名譽，避免他們長期處于精神危險和焦慮的境地，也給被害人一方安慰。司法實踐中，太多案件因被告人死亡而擱置，法院采取終止審理、潦草結案的方式，沒有給被告人和被害人明確交代。確立缺席審判制度后，這類案件的審判應當有效化、程序化，增強司法公正嚴肅的形象。

以上兩種刑事案件同樣適用缺席審判程序，卻有不同的證明標準，體現(xiàn)司法寬嚴相濟的特性。

二、刑事缺席審判被告人的辯護權與上訴權保障問題

缺席審判中被告人的缺席，成為某些反對者反駁的最大理由。刑事審判中，被告人作為國家強大權力的對立面，給人一種弱勢地位之感，因此一直以來各國從未停止對被告人權利保護的建設。如若打破對席審判這種傳統(tǒng)模式，如何保障被告人辯護權成為人們關注的焦點。我國的刑事缺席審判程序規(guī)定體現(xiàn)有對被告人辯護權的保護和尊重，是我國被告人辯護權保護前進的體現(xiàn)[5]。

一方面，缺席審判案件中，被告人有權委托辯護人，近親屬可以代為委托，沒有委托辯護人的，法院應當指定法律援助機構為其指派律師辯護。這點我國是契合了國際上大多國家的做法，法國、意大利、我國澳門地區(qū)在缺席審判中都有給予法律援助的規(guī)定。另一方面,該程序規(guī)定被告人歸案后的處理，審理過程中歸案的人民法院應當重新審理；執(zhí)行刑罰前歸案的，被告人還有異議權，若有異議，法院應當重新審理。這都體現(xiàn)了對被告人辯護權的充分尊重，因為被告人一旦出現(xiàn)，缺席審判事由不復存在，被告人辯護權需在法庭上通過辯護，對質實現(xiàn)。

但是缺席審判程序對被告人辯護權的保障尚不完善，立法者可能基于充分保護被告人的需要，規(guī)定被告人歸案將導致案件重新審理。正是這種規(guī)定導致被告人歸案后上訴權的受損問題[6]。

首先，審理過程中、裁判生效后、交付執(zhí)行階段對被告人歸案的處理都有規(guī)定，但缺少了做出判決后尚未生效前的階段，即上訴抗訴期間。筆者認為這一階段被告人歸案后依法享有上訴權，對裁判有異議的可以上訴，無異議的，裁判依法對其具有約束力，應當接受裁判結果，這點與一般案件中被告人權利相同。被告人歸案后與一般審判程序的被告人一樣，享有該階段的訴訟權利和應遵守的訴訟義務。被告人接受該審判結果，表明他放棄上訴權利，相應地就要履行判決；若有異議，法律規(guī)定其享有上訴權，使被告人有機會獲得公平公正的審判，保障其辯護權[7]。其次，關于被告人的異議權應分別作出處理。被告人享有異議權但不代表異議一定成立，被告人非正當理由的異議將不被接受。新增缺席審判程序規(guī)定，罪犯對判決裁定有異議的，應當重新審理。此處“應當”視為不妥。筆者以為可以增加審查程序，異議真實成立的，予以重新審理；異議不成立的，予以駁回，審查標準可適用確有充分理由和依據(jù)。最后，生效后的重新審理屬于哪種審理程序尚未明確，立法欠缺解釋。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，法律文書生效后再審理的程序只有審判監(jiān)督程序，但是缺席審判程序中只規(guī)定，罪犯對判決、裁定提出異議的，人民法院應當重新審理。這里的“重新審理”與審判監(jiān)督程序又是不同的。兩者看似目的和初衷一樣，立法應當協(xié)調程序的銜接性、有序性，便于法官用法，使同一部法內法條銜接有序。

三、刑事缺席審判程序適用中的救濟問題

國際上缺席審判程序主要有異議救濟、上訴救濟和雙重救濟三種救濟方式，雙重救濟是前兩種方式的結合。我國缺席審判程序規(guī)定被告人有上訴權和異議權。被告人或者其近親屬不服判決的，有權向上一級人民法院上訴。辯護人經(jīng)被告人或者其近親屬同意，可以提出上訴。交付執(zhí)行刑罰前，被告人有權對判決、裁定提出異議。第一，我國提起異議和上訴針對的都是生效判決和裁定。提起異議的法律效果應當與上訴有所不同，否則將異議和上訴分開就沒有多大意義。第二，提起異議的期限沒有規(guī)定。當事人怠于尋求救濟會錯過保護自己權利的最佳機會。不妨明確合理期限，針對不同情況靈活適用。關于異議提起有待完善的內容我們可以借鑒國外做法。

法國刑事訴訟法中關于缺席審判的規(guī)定在大陸法系國家中是比較詳細的，它規(guī)定被告人對缺席判決的異議——撤銷缺席判決制度和撤銷抗傳制度[8]。這里的“判決”包括審判中做出的各項程序命令。在規(guī)定的可撤銷刑罰期限內，被告人歸案導致原來發(fā)出的各種責令即為失效，缺席審判失去存在基礎，法院需要重新審理。我國可以借鑒撤銷缺席審判的救濟方式，賦予提起異議合理期限以保障當事人訴訟權利。同時提起異議作為被告人的一項權利，仍可以放棄。被告人歸案后，對之前審判有異議的可以申請撤銷；判決生效前被告人有異議的，通過上訴途徑解決，若上訴已勝訴則一審判決當然撤銷，此種情況不必再談撤銷。判決生效后，可以申請撤銷并要求重新審理。此處被告人申請撤銷缺席判決的權利與法院附條件重新審理的情況相銜接，要經(jīng)過審查程序審查被告人的理由和依據(jù)，再做決定。

四、與違法所得沒收程序的沖突問題

2012年我國刑事訴訟法增加了違法所得特別沒收程序，作為響應《聯(lián)合國反腐敗公約》與我國國內法的銜接適用措施。當時國內正全面開展針對在逃職務犯罪嫌疑人轉移到境外的贓款贓物的追繳工作，違法所得沒收程序也限定在適用于貪污賄賂、恐怖活動等重大犯罪案件[9]。2018年10月刑事訴訟法增設了缺席審判程序。這樣一來兩者在制度設計和條文適用上的矛盾逐漸顯現(xiàn)。

有學者說違法所得沒收程序其實是一種變相的缺席審判程序，這種觀點有一定道理但也不是完全正確[10]。兩者有聯(lián)系也有區(qū)別。首先，從案件范圍上看，兩者有聯(lián)系。違法所得沒收程序在適用案件上的要求是被告人逃匿被通緝，缺席審判的第一類案件也是針對潛逃境外的被告人，這種重合導致兩個程序無法阻止地牽連，在適用上給法官造成干擾。其次，程序審判的內容關聯(lián)。缺席審判程序針對被告人罪行定罪量刑，罰沒財產(chǎn)，而違法所得沒收程序只涉及犯罪財產(chǎn)方面，相當于對罪犯的違法所得進行了缺席審判。此外，兩者在程序上也有相同之處，比如被告人上訴、抗訴的權利。兩者的區(qū)別主要有以下方面。一是適用案件不同。缺席審判程序適用于前文所述的四類案件。違法所得沒收程序只適用于一種情形，需要滿足三個條件：貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件；嫌疑人、被告人逃匿，在通緝1年后不能到案或者犯罪嫌疑人已經(jīng)死亡；依照刑法規(guī)定應當追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)。二是管轄不同。違法所得沒收案件由犯罪地或犯罪嫌疑人、被告人居住地的中級人民法院管轄；缺席審判中的潛逃境外案件由犯罪地、被告人離境前居住地或者最高人民法院指定的中級人民法院組成合議庭進行審理。三是審理的側重點不同。缺席審判程序審理案件事實，解決定罪量刑問題；違法所得沒收程序只對犯罪所得進行查明處理[11]。四是裁判文書方式不同。缺席審判程序采取判決方式，違法所得沒收程序采用裁定方式。

隨著反腐工作深入推進，違法所得沒收程序已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實需要。2014年11月，最高人民法院、最高人民檢察院對違法所得沒收程序開展專項調研，對違法所得沒收程序法律適用問題進行了全面摸底和歸納分析[12]。其中提到案件適用罪名范圍過窄的問題，很多重大犯罪比如黑社會性質犯罪、大型網(wǎng)絡詐騙、走私等沒有辦法進入沒收程序，且無法執(zhí)行。現(xiàn)在這些犯罪通過缺席審判程序都可以解決，并且缺席審判程序中的規(guī)定都較違法所得沒收程序具體。當發(fā)生某個貪污賄賂犯罪案件時，選擇適用哪一程序缺乏操作規(guī)定。除了案件范圍的交叉問題，兩者在解決被告人犯罪財產(chǎn)上的沖突不可避免。比如，當一名被告人攜帶2千萬犯罪所得逃往美國，若適用缺席審判程序進行了缺席審判定罪量刑，那么對于財產(chǎn)是直接根據(jù)生效判決申請國外執(zhí)行，還是再適用違法所得沒收程序對財產(chǎn)作出裁定。選擇哪種程序和方式處理犯罪財產(chǎn)更為合理，在實踐中也有不同情況，但程序適用本身不應復雜。缺席審判的庭審內容包括犯罪財產(chǎn)，適用缺席審判程序將定罪量刑問題一并解決，既提高案件結案率，又提高整體訴訟效率。所以筆者以為，今后立法應調整違法所得沒收程序與缺席審判程序的重復適用，注意程序具體規(guī)定的不同，避免混淆。

五、刑事缺席審判程序適用中相關問題的應對舉措

(一)擴大案件適用范圍

對席審判一直是傳統(tǒng)的刑事審判模式。我們認為，控辯雙方平等地站在法庭上接受法院審判，能最大限度地保證公平。但隨著社會發(fā)展和犯罪類型多樣化，實踐中遇到被告人無法出席審判的情況。缺席審判便是我們探索刑事訴訟新的審判模式的成果。從設立的初衷出發(fā)，缺席審判程序的案件適用范圍沒有被拘束于某類案件。其實我國刑事缺席審判在實踐中早已嶄露頭角，只是司法實踐中實務人員對缺席審判的適用非常慎重，缺席審判案件率不高[13]。一是因為傳統(tǒng)的對席審判觀念難以突破；二是因為法官考慮到被告人權利保護，盡量拖延審判，等待被告人歸來，以至于案件最后不了了之。

國外關于刑事缺席審判程序適用的規(guī)定各有不同。像美國，缺席審判適用率比較高，因為美國非常注重當事人權利自由。根據(jù)《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第四十三條規(guī)定，當事人未經(jīng)許可退庭的，視為放棄出庭權利。所以在美國被告人出庭權利可以放棄，法官也不能干涉，普遍刑事案件都可以適用缺席審判。而英國的缺席審判程序適用比較嚴格，法律沒有明確規(guī)定適用輕罪還是重罪，所以原則上適用于所有刑事案件。因為英國非常注重被告人出庭，只有出庭答辯才能更好地保障自己權益[14]。法國將缺席審判程序分為2種，依照法定條件，輕罪和違警罪適用的缺席審判程序與重罪案件不同。《法國刑事訴訟法典》第三百一十九條和第五百四十四條分別規(guī)定重罪和輕罪的缺席審判適用情況?？疾靽庑淌略V訟法發(fā)現(xiàn)，大多國家都比較廣泛地適用缺席審判程序，沒有限定在某類案件中；只是對缺席審判適用條件有嚴格規(guī)定。

從現(xiàn)有立法看出，缺席審判程序適用的四類案件劃分依據(jù)是被告人涉案的不同情況。第一種明確限定了案件類型，后三種是被告人死亡或因疾病無法出庭，但是對于被告人逃匿不出庭的情況規(guī)定空白。筆者以為，缺席審判程序的適用范圍應當擴大。作為對席審判的補充程序，當被告人不能出庭接受審判時，理論上都可以適用缺席審判，也不分輕罪和重罪。缺席審判程序擴大適用于所有刑事案件時，需要加強的是嚴格的適用條件，比如法院對被告人不能出庭的具體判斷、辯護人是否到位、事實證據(jù)充分與否等等。所以刑事案件符合法定條件，法官依法裁判，都可以適用缺席審判程序[15]。

(二)建立異議審查程序

缺席審判程序強調保障被告人辯護權，除了必須有辯護人參與審判外，被告人對審判的異議權也是重要體現(xiàn)。然而不是任何異議都被接受，需要建立異議審查程序把關。異議審查程序的主體是審理該缺席審判案件的法院。具體審查人員是該法院審判法官，如有能力可以組成異議審查小組。當然這些人員不用專職異議審查，在不辦理異議審查時可以辦理法院其他事項。審判法官是最了解案件情況的司法人員，由其審理能快速準確地對異議作出決定。從審查過程上看，法官認為異議有合理根據(jù)的，宣布原判決或裁定無效，重新審理；法官認為異議無合理根據(jù)的，裁定駁回[16]。對于處理決定，無論是采納還是駁回，都應該由法院出具相應的法律文書，及時送達當事人。被告人提出異議被駁回，是否還有其他途徑保護權益，法律也沒有規(guī)定。刑事訴訟法第二百五十二條規(guī)定，當事人及其法定代理人、近親屬，對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定存有異議，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴，但是不能停止判決、裁定的執(zhí)行，這是審判監(jiān)督程序的啟動。這個條文中的“申訴”與本段討論的“異議”兩種途徑其實是重合的，被告人的異議若被采納，法院會重新審理；申訴成功，法院會再審，依舊是重新審理。只是前者被告人在審判時未到案，不影響異議的效果。為避免浪費司法資源，減輕法官負擔，異議被駁回后無需再申訴啟動審判監(jiān)督程序。

(三)規(guī)定嚴格的適用條件

嚴格規(guī)定適用條件是確保司法公正的要求，不論我們將缺席審判限定在某些重大犯罪，還是適用到程序簡易的輕微罪行，只有符合法定條件才能缺席審判。

缺席審判的適用條件可以分為五個方面。第一，被告人身份明確。被告人身份尚未查明的，不能依據(jù)現(xiàn)有事實證據(jù)認定罪行，也就無法缺席審判。第二，應當追究刑事責任。這個條件和一般審判程序相同，若有法定不起訴情況，或檢察院認為的酌情不起訴情況，可以不起訴。第三，案件事實清楚，證據(jù)確實充分。這是對檢察院提起公訴的要求，只有查明事實才能向法院起訴，人民法院才能受理。至于法院審判依據(jù)，達到證明標準做有罪判決，達不到證明標準不得判定有罪。第四，被告人無法到案。被告人逃匿、死亡或因病不能出庭等情況，檢察院和法院都要核查，以免發(fā)現(xiàn)審判錯誤。第五，起訴書等法律文書要確保送達被告人及其辯護人。被告人及其辯護人有權獲知參與訴訟，不能在未知的情況下被迫參加訴訟，得到自己的審判結果。