王 威

（廣西警察學(xué)院，廣西 南寧 530022）

經(jīng)濟(jì)全球化和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化目前是國際社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大潮流，各國的經(jīng)濟(jì)交流非常普遍，在經(jīng)濟(jì)交流過程中，必然會出現(xiàn)各種商事糾紛。國外對國際商事糾紛的解決研究論述比較多，比如，J.G.Merrils 在其著名的論著《國際爭端的解決》一書中，談到了外交談判解決包括商事糾紛在內(nèi)的各類國際糾紛，這些外交談判包括協(xié)商、調(diào)停、調(diào)解等，也談到了訴訟、仲裁等法律手段解決糾紛，同時也評價了包括WTO 在內(nèi)的各類國際組織的爭端解決機(jī)制，為國際商事糾紛的解決及其發(fā)展趨勢提供了很好的研究基礎(chǔ)[1]。在實踐和理論研究迅猛發(fā)展的同時，國際商事糾紛中，各國商事主體越來越愿意選擇非訴訟方式解決糾紛，因為訴訟解決方式耗時長、費用高，容易傷和氣，所以，西方國家提出了ADR（Alternative Dispute Resolution），直譯為“替代爭議解決方法”，主要包括：仲裁、借用法官、協(xié)商、附屬法院的仲裁、調(diào)解、小型審判以及簡易陪審團(tuán)審判等。由于替代爭議解決方法具有尊重當(dāng)事人意愿、形式多樣、程序靈活和快捷、費用低廉等優(yōu)點，所以越來越受到國際商事爭議當(dāng)事人的重視和青睞。國際商事糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建在我國，無論是理論研究，還是實踐，都是取得了非常多的成果，比如，強永昌在其《貿(mào)易磨擦與爭端解決機(jī)制研究》一書中國家以貿(mào)易爭端為視角，對全球、區(qū)域、雙邊貿(mào)易爭端中解決機(jī)制的模式、特點以及如何進(jìn)行應(yīng)對和選擇做了深入研究和探討[2]。在實踐中，我國更是邁出了很大的步伐，2015年我國提出“一帶一路”建設(shè)的倡議，為了營造更好的絲路發(fā)展環(huán)境，除了大力對絲路沿線國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資，貿(mào)易、服務(wù)投資外，為了應(yīng)對增加的區(qū)域性國際商事爭端，我國在2018年1月份公布了《關(guān)于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機(jī)制和機(jī)構(gòu)的意見》（以下簡稱《意見》）①見《人民法院報》，2018.6.29，第一版.，這個《意見》充分闡述了我國為了創(chuàng)造更好的營商環(huán)境，設(shè)立國際商事法庭，提供便捷、低成本的“一站式”多元化糾紛解決機(jī)制等方案。同年12月，為了貫徹落實《意見》，最高人民法院發(fā)布并正式實施《最高人民法院辦公廳關(guān)于確定首批納入“一站式”國際商事糾紛多元化解決機(jī)制的國際商事仲裁及調(diào)解機(jī)構(gòu)的通知》、《最高人民法院國際商事法庭程序規(guī)則（試行）》及《最高人民法院國際商事專家委員會工作規(guī)則（試行）》三個文件，這三個文件意味著我國在國際商事糾紛解決機(jī)制的多元化方面邁出了實質(zhì)性的步驟。因此，經(jīng)過幾十年的改革開放，對外經(jīng)濟(jì)交流等，在應(yīng)對日益增多的國際商事糾紛方面，除了訴訟之外，存在仲裁，還存在獨特的調(diào)解制度，調(diào)解與訴訟相結(jié)合、調(diào)解與仲裁相結(jié)合、行業(yè)調(diào)解、人民調(diào)解等，這些均是非訴解決方式，近幾年更是得到了迅速發(fā)展，尤其是獨特的調(diào)解制度，得到了世界各國的關(guān)注和學(xué)習(xí)、借鑒。縱觀國際商事糾紛解決發(fā)展歷程，無論是國外，還是國內(nèi)，商事糾紛的解決均出現(xiàn)了多元化發(fā)展的趨勢，并且相輔相成，共同促進(jìn)發(fā)展。

一、國際商事爭端多元化解決方法的發(fā)展趨勢

只要有人類社會，就會因為有利益上的糾纏、沖突等，就會有各種各樣的矛盾產(chǎn)生。為了解決這些矛盾、爭端等，人類創(chuàng)作了很多種解決方法，比如神明裁判、協(xié)商、談判、調(diào)停、斡旋、仲裁和司法訴訟等。由于司法訴訟以國家強權(quán)為后盾，輔以相對來說較為完備的組織和程序，具有其他方法所不具有的權(quán)威性，故這種方法成為最具權(quán)威、最為嚴(yán)格和最為正統(tǒng)的爭議解決方法。當(dāng)然，司法訴訟這種爭議解決方法不可能完全取代其他爭議解決方法。

（一）本國司法訴訟到約定的司法訴訟是商事爭端解決的合理發(fā)展

國際商事爭端往往背后涉及的是國與國之間的爭端，因此，隨著國際社會的發(fā)展，即使是強權(quán)的國家，在國際商事交往中，也不是每次都利用自己的強權(quán)適用本國司法系統(tǒng)解決本屬于私法的問題。因此，國際社會逐漸出現(xiàn)了國與國之間通過雙邊或多邊協(xié)議約定商事爭端解決機(jī)制，首當(dāng)其沖的就是約定訴訟管轄權(quán)問題，國際上常見的管轄權(quán)的國際條約有《協(xié)議選擇法院公約》，區(qū)域性經(jīng)濟(jì)體的管轄權(quán)的公約則以歐共同體的《關(guān)于民商事件管轄權(quán)及判決執(zhí)行公約》為代表。通過約定訴訟管轄權(quán)，實際上約定了司法訴訟解決商事爭端的國別，體現(xiàn)了從本國司法訴訟解決商事爭端到協(xié)議的司法訴訟解決商事爭端，緩沖了國與國之間的矛盾，是司法訴訟解決國際商事爭端的發(fā)展。

（二）從約定的司法訴訟方式向外交和司法訴訟的結(jié)合

外交解決爭端一般適用于政治爭端，在國際商事爭端解決機(jī)制中很少單獨適用，除非該國際商事爭端的主體一方或雙方是國家。大多數(shù)情況下，外交是和約定的司法訴訟結(jié)合起來解決國際商事爭端。這種解決商事爭端的機(jī)制特別適用于大型跨國集團(tuán)，因為這些大型跨國集團(tuán)商事主體背后往往體現(xiàn)著國家的利益。一般雙方先通過外交方法解決其間的貿(mào)易爭端，如果無法解決，要么設(shè)立專家組解決，要么提交到設(shè)置的法庭解決，然后由該法庭獨立司法判決。這種外交和約定的司法訴訟結(jié)合解決國際商事爭端的機(jī)制典型代表是《北美自由貿(mào)易協(xié)定》。我國目前與包括瑞士在內(nèi)的其他國家或者區(qū)域經(jīng)濟(jì)組織已簽署的十二個自貿(mào)協(xié)定，與我國香港、澳門地區(qū)分別簽訂了《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》（Closer Economic Partnership Arrangement，簡稱CEPA），與我國臺灣簽訂了《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》（Economic Cooperation Framework Agreement，簡稱ECFA），目前均已實施。

總之，國際商事爭端解決機(jī)制從本國司法訴訟到以歐盟為代表的超國家因素的約定司法性為主的爭端解決機(jī)制，再到以《北美自由貿(mào)易協(xié)定》為代表的結(jié)合外交和司法方式，更為靈活，更為尊重成員國的主權(quán)的爭端解決模式，體現(xiàn)的國際商事爭端的不斷發(fā)展。但隨著國際經(jīng)濟(jì)交流的無處不在，大量的商事主體，包括小企業(yè)、自然人等都有可能介入到國際商事爭端當(dāng)中，以上的這些商事爭端解決機(jī)制顯得力不從心。目前的趨勢是，國際商事爭議解決方法向多元化方向發(fā)展，特別是非訴訟的爭議解決方法越來越多。越來越多的當(dāng)事人愿意以替代爭議解決方法來解決國際商事爭議。比如，被稱為東方經(jīng)驗的中國調(diào)解制度，如人民調(diào)解、仲裁與調(diào)解相結(jié)合、審判與調(diào)解相結(jié)合等，既符合現(xiàn)代法治的基本原則，又體現(xiàn)出中國傳統(tǒng)文化中互諒互讓、以和為貴的謙和思想。通過調(diào)解，可以在當(dāng)事人雙方心平氣和的氛圍和相對靈活的程序中有效地解決爭議，因而深受當(dāng)事人的歡迎。2002年，聯(lián)合國第57 屆大會通過的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事調(diào)解示范法》首次以條文的形式，對中國一直積極主張的仲裁中調(diào)解予以認(rèn)可。可以預(yù)見，仲裁中調(diào)解作為一種商事爭議解決機(jī)制必然會為更多的國家所采納。2009年7月，最高人民法院出臺了《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》[3]，這是中國法院建立與完善訴訟與仲裁、行政調(diào)處、人民調(diào)解、商事調(diào)解、行業(yè)調(diào)解以及其他非訴訟爭議解決方法之間的銜接機(jī)制的重要標(biāo)志。

二、仲裁是國際商事爭端替代性解決方法之一及其發(fā)展趨勢

目前，在運用替代爭議解決方法的實踐中，國際商事仲裁已成為解決國際商事爭議最為有效、最制度化并被廣泛使用的方法。

（一）國際商事仲裁立法由分立轉(zhuǎn)向統(tǒng)一化

商事仲裁從在各國國內(nèi)興起，到國際社會認(rèn)同，并開始從分立到統(tǒng)一立法，經(jīng)歷了曲折的過程。當(dāng)前國際商事仲裁的統(tǒng)一化不僅體現(xiàn)在實體法、程序法，還體現(xiàn)在對仲裁裁決的認(rèn)可與執(zhí)行方面。其中，起著引領(lǐng)和推動作用的關(guān)于商事仲裁的統(tǒng)一立法包括但不限于《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》、《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》及《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》等，尤其是《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》的公布對各國的仲裁立法產(chǎn)生了巨大影響①《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》UNCITRAL Model Lawon International Commercial Arbitration），簡稱《國際商事仲裁示范法》。1985年6月21日聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持制定，1985年12月11日聯(lián)合國大會通過批準(zhǔn)該示范法的決議，其宗旨是協(xié)調(diào)和統(tǒng)一世界各國調(diào)整國際商事仲裁的法律。建議各國從統(tǒng)一仲裁程序法的愿望和國際商事仲裁實踐的特點出發(fā)，對該示范法予以適當(dāng)?shù)目紤]。。基于該示范法制定的宗旨就希望各國在制定各自的仲裁法時考慮示范法的各項規(guī)定，意圖統(tǒng)一化，因此，包括中國、美國、加拿大、英國、俄羅斯、東盟各國等在內(nèi)的許多國家或地區(qū)在制定或者修訂本國或本區(qū)域的仲裁法時都參考或者移植了示范法的規(guī)定。

（二）國際商事仲裁中實體法的運用

在實踐中，國際商事仲裁實體法的適用是一個復(fù)雜的問題，根據(jù)國際私法的規(guī)則，各國一般容許當(dāng)事人協(xié)商選擇實體法，體現(xiàn)私法自治原則，但是，如果當(dāng)事人沒有協(xié)商一致選擇實體法時，則需要依賴仲裁員運用國際私法中的沖突規(guī)范來指引實體法，但各國的實踐表明這種依賴仲裁員的法律素養(yǎng)利用沖突規(guī)范指引準(zhǔn)據(jù)法的過程往往會出現(xiàn)問題，存在著一定的弊端，這是因為本身國際私法的沖突規(guī)范就很復(fù)雜，涉及到各國的法律立場、法律理念，各國國際私法規(guī)則不盡相同，仲裁員本身自由度比較高，自身法律素養(yǎng)不一，其仲裁院的地位難以與國家機(jī)構(gòu)相比可以較好地了解各國國際私法規(guī)則等。比如，在一個國際商事仲裁案件審理中，仲裁員可以適用仲裁庭所在國的沖突規(guī)范，也可以適用與商事爭議有著最密切聯(lián)系地的國家的沖突規(guī)范，當(dāng)然仲裁員還有可能依據(jù)案件的具體情況自由裁量去選擇認(rèn)為更恰當(dāng)?shù)胤降臎_突規(guī)范，這就給準(zhǔn)據(jù)法的確定帶來了難度，使仲裁的結(jié)果出現(xiàn)多樣性和不可預(yù)見性，降低了仲裁的可確定性和威嚴(yán)，也增加了仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行的難度。

在這種情況下，出現(xiàn)了商人習(xí)慣法。目前學(xué)術(shù)界對于商人習(xí)慣法沒有統(tǒng)一的認(rèn)識，一般情況下，我們理解所謂的商人習(xí)慣法，就是現(xiàn)代商人法、跨國法等，法國學(xué)者戈得曼認(rèn)為“商人習(xí)慣法是指一個自發(fā)的、綜合的實體規(guī)則體系，是隨著國際商人社會的發(fā)展而產(chǎn)生的，從事國際貿(mào)易活動的各國商人在實踐中共同認(rèn)可并遵守的規(guī)范國際貿(mào)易活動的規(guī)則與慣例”[4]。為了應(yīng)對商事仲裁的弊端應(yīng)運而生并發(fā)展的商人習(xí)慣法在很多國家的仲裁立法或者與仲裁相關(guān)的國際公約中被加以規(guī)范，也就是在國內(nèi)仲裁法和仲裁國際公約中直接對國際商事仲裁中準(zhǔn)據(jù)法的選擇作出了新的規(guī)定，例如，《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》這樣的具有巨大示范作用的仲裁公約，在其第28條有了仲裁庭在一切情況下，應(yīng)當(dāng)考慮到適用于該項交易的貿(mào)易習(xí)慣等這樣的規(guī)定，再比如，法國新民事訴訟法典第14條中首次使用了“法律規(guī)則”一詞，該詞在法國的司法界和學(xué)術(shù)界被公認(rèn)為仲裁員無需選擇沖突規(guī)范而直接適用實體法或當(dāng)事人直接協(xié)商選擇某國實體法或商人習(xí)慣法作為爭端解決的準(zhǔn)據(jù)法。此外，多個國際仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)在其承辦的在國際商事仲裁案件中的適用了商入習(xí)慣法，據(jù)此，國際商事仲裁中實體法的運用，當(dāng)事人或仲裁庭即可依據(jù)國際私法沖突規(guī)范指引準(zhǔn)據(jù)法，也可以選擇商人習(xí)慣法，也即一般法律原則或國際貿(mào)易慣例來解決商事爭端。我國在合同法司法解釋中也承認(rèn)了交易習(xí)慣的適用①《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》第七條規(guī)定：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！薄?/p>

國際商事仲裁作為ADR 的首選手段，盡管存在一定的弊端，之所以得到迅速發(fā)展，與它的高效率、低成本、一裁終局制有關(guān)系。中國大陸有兩個著名的涉外仲裁機(jī)構(gòu)：中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC，以下簡稱貿(mào)仲）和中國海事仲裁委員會（CMAC，簡稱海仲）。2018年12月，最高人民法院發(fā)布并正式實施《最高人民法院辦公廳關(guān)于確定首批納入“一站式”國際商事糾紛多元化解決機(jī)制的國際商事仲裁及調(diào)解機(jī)構(gòu)的通知》，CIETAC 和CMAC 是首批五家納入“一站式”國際商事糾紛多元化解決機(jī)制的仲裁機(jī)構(gòu)之一。CIETAC 受理中外當(dāng)事人之間，外國當(dāng)事人之間的商事糾紛，目前，年均受理案件在500 起左右。CMAC 是我國唯一受理涉外海事糾紛常設(shè)機(jī)構(gòu)，每年受理案件也在200 件左右。我國《仲裁法》已經(jīng)實施十多年，也加入了聯(lián)合國《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁公約》，但我國對該公約作出兩項保留，加入國際公約，使國內(nèi)仲裁制度和國際仲裁制度較好地結(jié)合在一起。CIETAC 和CMAC 都有自己的仲裁規(guī)則，當(dāng)事人也可以選擇采用聯(lián)合國國際貿(mào)易法仲裁委員會仲裁規(guī)則。另外，依照規(guī)定，可以由當(dāng)事人協(xié)議各地方民商事仲裁委員會受理有關(guān)國際商事爭議案件，現(xiàn)在各地民商事仲裁委員會發(fā)展迅速，得到當(dāng)?shù)卣罅Ψ龀?。筆者即是中國海事仲裁委員會仲裁員，也是所在地區(qū)南寧仲裁委員會、北海仲裁委員會、玉林仲裁委員會仲裁員，了解仲裁的發(fā)展壯大的過程。

筆者認(rèn)為中國高度重視國際商事仲裁，經(jīng)過50 余年的發(fā)展，中國已經(jīng)成為國際商事仲裁的中心之一，并表現(xiàn)出向現(xiàn)代化方向發(fā)展的態(tài)勢，體現(xiàn)在：第一，仲裁立法緊跟國際仲裁的發(fā)展；第二，國際商事仲裁范圍逐漸擴(kuò)展，以CIETAC 為例，涉及貨物買賣、工程建設(shè)爭議、房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、金融交易糾紛，租船、造船爭議、糧食行業(yè)爭議、資產(chǎn)并購、合資合作經(jīng)營企業(yè)合同、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓、物流、知識產(chǎn)權(quán)許可、特許經(jīng)營、行紀(jì)、域名爭議解決、服務(wù)融資租賃等，2009年推出了網(wǎng)上仲裁規(guī)則，以適應(yīng)快速解決電子商務(wù)和其他商事爭議的需要，近年又推出了航空爭議仲裁解決服務(wù)；第三，仲裁規(guī)則和仲裁員日益國際化，中國200 多家仲裁機(jī)構(gòu)都制定有自己的仲裁規(guī)則，而且不斷地進(jìn)行修訂完善，最大限度地尊重當(dāng)事人意思自治，與國際上主要仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則基本相同。以海仲為例，海仲的仲裁員名冊中有近五百名仲裁員，其中外籍仲裁員近100 名，來自10 多個國家或地區(qū)；第四，國際商事仲裁的監(jiān)督日益寬松及裁決執(zhí)行更有保障。

三、仲裁向調(diào)解傾斜是國際商事爭端多元化解決機(jī)制新發(fā)展

由于各國歷史、社會環(huán)境、經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度都不相同，在交往過程中不可避免會產(chǎn)生矛盾，歷史證明國際爭端無法完全采用傳統(tǒng)的司法制度解決，即使是國際法院這樣的類似法院機(jī)構(gòu)也是如此，絕大多數(shù)糾紛是采用調(diào)解、協(xié)商和仲裁等非訴訟方式，鑒于仲裁屬于準(zhǔn)司法裁決程序，對國際商事爭端的解決具有很強實用性，ADR等替代性爭議解決模式，隨著爭端樣式、國家社會交流的發(fā)展，調(diào)解方式逐漸增多，從而使國際爭端解決機(jī)制調(diào)解方式成為一種發(fā)展趨勢，與仲裁并重甚至于超越仲裁。

（一）調(diào)解是一種雙贏的國際商事糾紛解決機(jī)制

國際商事糾紛解決機(jī)制從司法訴訟到外交與司法訴訟的結(jié)合，再到仲裁，再到包含了仲裁、調(diào)解等在內(nèi)的ADR，這樣的發(fā)展歷程必然說明了仲裁的弊端在逐步增大，表現(xiàn)在商事仲裁與司法訴訟相比較，其靈活性與經(jīng)濟(jì)性顯而易見，但是，商事仲裁依然需要專業(yè)律師的參與，通過仲裁庭的裁判解決國際商事爭端。這是因為國際社會的分工越來越細(xì)化，國際貿(mào)易規(guī)則、國際海運規(guī)則、國際貿(mào)易結(jié)算規(guī)則等在國際商事糾紛中是必然會適用到的法律文件，而這些法律規(guī)范文件的熟練使用離不開專業(yè)化的律師或者專業(yè)人員的參與，這就意味著國際商事仲裁依然需要花費時間和金錢聘請律師或者專業(yè)人員才可以完成仲裁程序。商事仲裁本身具備的對抗性、專業(yè)性使參與人員關(guān)注的重點依然是法律論據(jù)的公正性，而非對于商事活動極為重要的效率性與經(jīng)濟(jì)性。商人從事商業(yè)活動的核心是利益最大化，如同司法訴訟阻礙了商人快速解決爭端獲取最大利益時進(jìn)而拋棄訴訟解決機(jī)制一樣，當(dāng)商事爭端成為阻礙商業(yè)發(fā)展的主要障礙時，商人依然會遵循逐利的本源去考慮可否迅速解決商務(wù)糾紛，恢復(fù)正常商業(yè)秩序成為國際商事爭端解決新機(jī)制發(fā)展的動力。這說明了在經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢下仲裁程序相較于訴訟程序的比較優(yōu)勢在日益消減，商人需要新的商事爭端解決新機(jī)制。

調(diào)解并非是新生事物，在我國的訴訟和仲裁程序中都存在著調(diào)解，但調(diào)解作為一個重要解決商事爭端的機(jī)制凸顯出來則是新事物。首先，調(diào)解在耗時方面非常少，在實踐中，調(diào)解程序一般需要幾天至幾個星期的時間完成，即便是最為復(fù)雜的商事爭端解決過程在數(shù)月之內(nèi)也可以完成調(diào)解程序。德國學(xué)者Kirchhoff 和Walde[5]都曾經(jīng)對調(diào)解程序的耗時做過全面統(tǒng)計，數(shù)據(jù)顯示一般的國際商事糾紛采用調(diào)解程序的話平均需要兩天到五天就可以完成，再比如，德國的一個非常復(fù)雜的涉及國有公司的國際商事糾紛在七十五天左右通過調(diào)解程序解決了。這和仲裁程序比較具有巨大的優(yōu)勢，一般的國際商事仲裁程序往往需要一兩年甚至更久才能完成，如果是復(fù)雜疑難商事仲裁案件，時間更不好把握。從這個角度來看，調(diào)解作為國際商事爭端解決新機(jī)制出現(xiàn)是必然的。

由于訴訟和仲裁都具有對抗性，因此結(jié)果必然是一方單贏，仲裁所具備的便捷、經(jīng)濟(jì)等優(yōu)勢隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化和社會分工細(xì)化、專業(yè)化等因素逐漸消失，其和訴訟一樣的對抗性單贏局面日益凸顯出來。這樣，調(diào)解程序除了時間成本的優(yōu)勢外，其調(diào)解結(jié)果的雙贏局面是相當(dāng)引起商人關(guān)注的效果。商事調(diào)解機(jī)制的互動性更加注重通過自行協(xié)商、第三方協(xié)調(diào)、調(diào)停等實現(xiàn)利益的再平衡，為糾紛當(dāng)事人提供共贏的解決方案，調(diào)解效果導(dǎo)致的往往是“雙贏”的局面。概言之，在商事糾紛解決機(jī)制中，訴訟程序、外交與訴訟結(jié)合程序、仲裁程序等是通過雙方當(dāng)事人間客觀事實、實力、法律掌握力等的直接對抗來實現(xiàn)司法公正和結(jié)果的可執(zhí)行性。司法運行成本、商業(yè)停滯成本及程序運行時間成本等的不斷提高是這些糾紛解決機(jī)制在當(dāng)前國際社會發(fā)展形態(tài)下不可避免地，也實際上對商業(yè)活動造成了巨大沖擊和影響，這些糾紛解決機(jī)制所追求的司法公正導(dǎo)致的結(jié)果或許不僅僅是“單贏”局面，甚至是兩敗俱傷的局面。調(diào)解機(jī)制則不然，其強調(diào)的是協(xié)商機(jī)制，商事爭端和別的爭端不同之處在于爭端雙方本身是利益共同體，發(fā)生矛盾的原因一般都是利益分配不均衡導(dǎo)致的，沒有什么原則性、根本性的沖突，也即是糾紛解決機(jī)制要處理的是利益再平衡，通過協(xié)商對話使?fàn)幎烁鞣綄崿F(xiàn)利益共享，從而解決商事爭端，那么采用調(diào)解機(jī)制解決商事爭端就是通過協(xié)商對話機(jī)制解決爭端各方的利益再平衡，最終實現(xiàn)時間成本、商業(yè)停滯成本、信用成本、感情成本等方面的“雙贏”局面，甚至是利益共同體的共贏。

盡管ADR 機(jī)制中，出現(xiàn)了仲裁向調(diào)解傾斜的趨勢，調(diào)解的各項優(yōu)勢凸顯，但并不代表著調(diào)解不存在制約。

（二）當(dāng)前調(diào)解機(jī)制的制約性

1.調(diào)解機(jī)制存在不確定性

首先，調(diào)解機(jī)制是爭端雙方意思自治原則下的協(xié)商機(jī)制。調(diào)解程序與司法程序、仲裁程序最大不同之處在于調(diào)解機(jī)制沒有設(shè)置嚴(yán)格的程序運行，受到爭端各方主觀意志的影響較大，對調(diào)解員的素養(yǎng)要求較高，調(diào)解員是否可以掌控調(diào)解機(jī)制的正常運行至關(guān)重要；其次，當(dāng)爭端某方缺乏諒解意識、存在惡意破壞傾向，或者利用調(diào)解機(jī)制的特性時，調(diào)解員法律素養(yǎng)、調(diào)解能力未能完全達(dá)到時，該機(jī)制有可能成為謀求司法公正的障礙。盡管調(diào)解機(jī)制在信用成本、時間成本、經(jīng)濟(jì)成本等方面存在明顯優(yōu)勢，但是作為國際商事糾紛解決機(jī)制，其首要的核心價值還是在于能否保障爭端各方公平正義的利益再平衡。因此，調(diào)解機(jī)制的不確定性是阻礙其成為解決商事爭端最佳路徑的首要障礙。

2.調(diào)解機(jī)制適用范圍的局限性

調(diào)解機(jī)制的適用范圍具有局限性。有些專家學(xué)者認(rèn)為調(diào)解機(jī)制適用范圍限于家庭法和勞動法領(lǐng)域的糾紛，不適用于商事糾紛。這是因為家庭法和勞動法領(lǐng)域的糾紛是以社會關(guān)系中人與人的關(guān)系為基礎(chǔ)，采用協(xié)商調(diào)解的方式有利于人與人關(guān)系的續(xù)存與維護(hù)，有利于重塑爭端各方破裂的社會關(guān)系，有利于緩解爭端各方內(nèi)部矛盾沖突等。商事糾紛，尤其是國際商事糾紛，是基于經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生的商業(yè)糾紛，爭端各方只關(guān)注其經(jīng)濟(jì)利益是否可以得到保障，而要保障商事糾紛中經(jīng)濟(jì)利益的再平衡的合法性及合理性，則需要具有強制力、確定力、公信力的機(jī)制解決程序予以實施，顯然調(diào)解機(jī)制并不具備仲裁機(jī)制和訴訟機(jī)制的強制性和確定性。如上所述，商事調(diào)解爭端各方的意志力處于不確定當(dāng)中，其有可能愿意進(jìn)行實質(zhì)性調(diào)解解決矛盾，也有可能某方內(nèi)心并不確定通過調(diào)解解決糾紛，從而導(dǎo)致利益再平衡過程始終處于不確定的狀態(tài)中。在當(dāng)前，即使調(diào)解達(dá)成效果，但這種效果因為沒有法律賦予的司法意義上的公信力，不可能產(chǎn)生司法意義上的強制力。因此，調(diào)解機(jī)制在當(dāng)前很難成為解決商事爭端的最佳途徑。此外，從另一個角度來說，商事爭端中商事主體往往因為自身的情況決定爭端解決機(jī)制的選擇，比如，涉及到國家秘密、商業(yè)秘密或者其他問題的，商事主體往往不會選擇隨意性較大的調(diào)解機(jī)制作為爭端解決機(jī)制，因為這些問題是不可能通過協(xié)商調(diào)解解決的，涉及這類問題的商事爭端只能通過司法途徑解決。因此，現(xiàn)階段的調(diào)解機(jī)制還不能完全解決所有的商事爭端。

3.調(diào)解協(xié)議效力的局限性

與判決書、裁決書相比，調(diào)解機(jī)制的效果－調(diào)解協(xié)議不具備如同判決書和裁決書那樣的強制力。從理論上來說，當(dāng)前的調(diào)解協(xié)議實質(zhì)上是契約性質(zhì)的協(xié)議，以后法律是否賦予調(diào)解協(xié)議的強制力則是以后的事情。盡管仲裁出現(xiàn)了不可避免的弊端，但法律賦予的仲裁裁決的由國家或國際社會保障實施的強制力，使仲裁裁決是國際商事爭端獲得執(zhí)行的最多的機(jī)制。反過來看調(diào)解協(xié)議，由于其性質(zhì)是契約，法律沒有賦予其強制執(zhí)行力，導(dǎo)致國際商事爭端通過調(diào)解機(jī)制解決糾紛的，往往其調(diào)解協(xié)議得不到執(zhí)行。所以，調(diào)解協(xié)議執(zhí)行力的缺失成為制約調(diào)解機(jī)制發(fā)展推廣的主要障礙。

（三）調(diào)解的發(fā)展路徑

我國對調(diào)解非常倚重，在訴訟程序、仲裁程序都設(shè)置了調(diào)解環(huán)節(jié)，在這兩個程序中做出的調(diào)解協(xié)議，法律賦予了強制力，這是我國的調(diào)解特色，也引起了國際社會的關(guān)注。這恰恰說明了，如果調(diào)解機(jī)制作為國際商事爭端糾紛解決機(jī)制，則必須在立法上給予支持，不僅僅在訴訟和仲裁程序中給予立法支持，在其他獨特的、專業(yè)的調(diào)解機(jī)構(gòu)做出的調(diào)解，法律也要賦予強制力，這才是最根本的發(fā)展趨勢。但是，目前國際商事調(diào)解領(lǐng)域立法缺失的情況依然嚴(yán)峻。其他國家，比如，美國曾對調(diào)解程序做出過一些法律規(guī)定，但是不能滿足調(diào)解程序發(fā)展的需要。其他區(qū)域性經(jīng)濟(jì)一體化地區(qū)，歐盟曾經(jīng)對調(diào)解程序做出過框架性的設(shè)定，不具備操作性。除此之外，其他國家沒有就設(shè)置調(diào)解機(jī)制做出過法律規(guī)定。由于對于調(diào)解立法的缺失，導(dǎo)致調(diào)解機(jī)制作為一種解決爭端的方式始終游離于法律之外，無法固定下來，進(jìn)而導(dǎo)致調(diào)解機(jī)制的公信力、強制執(zhí)行力、確定力得不到有效的實施。因此，調(diào)解機(jī)制的發(fā)展路徑首先必須要解決其立法支持問題，只有這樣，才能使調(diào)解機(jī)制具備替代仲裁、訴訟，真正成為解決國際商事爭端解決機(jī)制的一種路徑，具備ADR 的替代性效果。

總之，不管怎樣，我們看到了近年來國際貿(mào)易糾紛解決中對調(diào)解越來越倚重，在立法上越來越多地給予了支持，在許多貿(mào)易協(xié)議爭端解決機(jī)制中都規(guī)定了調(diào)解程序。國際商事調(diào)解和解協(xié)議的可操作性、可行性在聯(lián)合國第六十四屆會議上被各會員國進(jìn)行了商議，該次會議努力促進(jìn)各國承諾要在司法審查的基礎(chǔ)上，賦予對國際商事調(diào)解組織主持達(dá)成的和解（調(diào)解）協(xié)議強制執(zhí)行效力。這樣做的目的是將第三方調(diào)解與當(dāng)事人自行協(xié)商分開，引導(dǎo)當(dāng)事人的爭端解決方式的選擇，提升商事調(diào)解的法律效力。這一國際趨勢與我國在FTA 建設(shè)和“一帶一路”合作倡議中創(chuàng)新糾紛解決機(jī)制、注重協(xié)商調(diào)解具有相同的旨趣。

四、成立區(qū)域性國際商事法庭是國際商事爭端解決綜合機(jī)制發(fā)展

國際商事法庭的設(shè)立是對國際商事爭端解決機(jī)制的新發(fā)展。目前，世界上已有新加坡國際商事法庭、阿布扎比全球市場法庭、迪拜國際金融中心法院、卡塔爾國際法庭等較為出名的國際商事法庭。國際商事法庭雖然是法庭，但和一般的訴訟解決方式不同，存在快捷、費用低、專業(yè)化、靈活等方式。我國倡導(dǎo)的“一帶一路”建設(shè)，目前進(jìn)展良好，與“一帶一路”沿線國家的貿(mào)易、投資、基礎(chǔ)建設(shè)等近年來劇增，為了更好地服務(wù)于“一帶一路”建設(shè)，考慮到隨之而來爭端產(chǎn)生及增加的必然性，2018年我國最高人民法院設(shè)立國際商事法庭，現(xiàn)在深圳和西安設(shè)立第一和第二國際商事法庭，國際商事法庭受理平等商事主體之間在貿(mào)易、投資等領(lǐng)域的糾紛，不受理國與國之間的爭端，這是建立“一帶一路”爭端解決機(jī)制和機(jī)構(gòu)，促進(jìn)國際貿(mào)易爭端解決，實行高水平貿(mào)易和投資自由化便利化政策，努力建造穩(wěn)定、公平、透明、可預(yù)期的法治環(huán)境的具體行動。

建設(shè)國際商事法庭，首先，要對法庭規(guī)則、設(shè)施建設(shè)、軟硬件配置、人員配備等軟硬環(huán)境進(jìn)行建設(shè)，2018年12月，最高人民法院發(fā)布并正式實施《最高人民法院國際商事法庭程序規(guī)則（試行）》，規(guī)定了國際商事法庭受理、送達(dá)、審前調(diào)解、案件審理、執(zhí)行、支持仲裁解決糾紛等環(huán)節(jié)的工作程序，對于國際商事糾紛解決新機(jī)制的創(chuàng)立進(jìn)行了大膽地摸索，具有非常重要的意義；其次，《最高人民法院國際商事法庭程序規(guī)則（試行）》也明確建立訴訟與仲裁、司法與調(diào)解進(jìn)行有效對接的機(jī)制，實現(xiàn)“一站式”國際商事法庭爭端解決模式；最后，我國的國際商事法庭要與上述知名國際商事法庭建立合作共贏關(guān)系。

五、構(gòu)建國際商事爭端解決多元化機(jī)制及其實踐性和持續(xù)發(fā)展性

上文所述，國際商事爭端解決發(fā)展趨勢為非訴的解決模式，非訴模式中仲裁占據(jù)主導(dǎo)，現(xiàn)逐漸向多元化發(fā)展，包括了調(diào)解、協(xié)商等模式。即使是在區(qū)域性經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，需要建立“一站式”的國際商事法庭，也不是傳統(tǒng)意義上的傳統(tǒng)法庭，一定是具備了便捷服務(wù)、涵蓋了多元化解決模式，吸收了調(diào)解程序在內(nèi)的解決模式，也是國際商事爭端解決新發(fā)展。筆者認(rèn)為無論是什么樣的國際商事爭端解決機(jī)制，一定要有實踐性和持續(xù)發(fā)展性。

（一）建設(shè)多元化糾紛解決專業(yè)化新平臺是持續(xù)發(fā)展的前提

發(fā)揮法院主導(dǎo)作用，努力建設(shè)多元化糾紛解決新平臺，大力利用包括但不限于以后可能還會出現(xiàn)的比如仲裁、人民調(diào)解、商事調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解、行業(yè)調(diào)解等多種糾紛解決方式，進(jìn)行多元化糾紛解決平臺的體系化建設(shè)，滿足中外當(dāng)事人糾紛解決的多元需求。

（二）完善多元化糾紛解決規(guī)范化新機(jī)制是持續(xù)發(fā)展的保障

從目前來看，多元化糾紛解決機(jī)制的完善，實際上是多元化調(diào)解機(jī)制的完善，這需要明確行業(yè)調(diào)解和商事調(diào)解的法律地位，確立新的調(diào)解規(guī)則和相應(yīng)對接程序，行業(yè)調(diào)解和商事調(diào)解屬于社會調(diào)解種類，因此，應(yīng)該確立社會調(diào)解的職業(yè)化、專業(yè)化優(yōu)勢，提高社會調(diào)解公信力，提升多元化糾紛解決機(jī)制的功能，進(jìn)行資源整合，此外，加強調(diào)解與訴訟、仲裁的緊密，構(gòu)建一套商事調(diào)解、仲裁、訴訟的機(jī)制尤為重要。

（三）信息化模式是多元化糾紛解決的一種新模式

信息化的發(fā)展，為糾紛解決提供了嶄新的一種手段和模式，信息化技術(shù)的優(yōu)勢，在多元化糾紛解決機(jī)制中起到了非常重要的作用，比如，在當(dāng)前國際商事種類復(fù)雜繁多，跨國情況多變，為了提高工作效能，可以搭建在線調(diào)解平臺。第一，穩(wěn)定、安全、保密的網(wǎng)絡(luò)設(shè)施是在線調(diào)解平臺必須具備的硬件，這樣便于隱私和數(shù)據(jù)的保護(hù)；第二，調(diào)解員要熟悉在線調(diào)解平臺的操作，會熟練使用視頻會議系統(tǒng)，熟練切換與爭議雙方單獨交談進(jìn)行溝通等，全力發(fā)揮在線調(diào)解優(yōu)勢；第三，在線調(diào)解的公正性與高效率需要一套有效的、可行的操作機(jī)制。信息化模式的在線調(diào)解比傳統(tǒng)調(diào)解有著不對稱的巨大優(yōu)勢，比如，以視頻會議、電話、郵件等手段進(jìn)行“在線調(diào)解”的方式，可以提供經(jīng)濟(jì)、方便的法律服務(wù)；此外，實踐證明，在解決國際商事糾紛中，留有余地是雙方都愿意看到的，也是非常實用的潛在解決機(jī)會，因此，信息化的“在線調(diào)解”以可以減少“面對面”的沖突，成為越來越多當(dāng)事人的選擇。

（四）多元化糾紛解決機(jī)制的國際化是增強實踐性的路徑之一

國際化是多元化糾紛解決機(jī)制的發(fā)展趨勢，拿我國為例，第一，一貫的支持國際商事爭端解決機(jī)制多樣化、多元化。表現(xiàn)為：我國文化中存在和而不同、求同存異的文化素養(yǎng)，尊重各國法律文化的多樣性，自愿選擇調(diào)解、仲裁等非訴訟方式一直是我國大力倡導(dǎo)的解決糾紛機(jī)制。改革開放以來，我國建立了自貿(mào)區(qū)、各類經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)等，各類相關(guān)行業(yè)也取得了長足的發(fā)展，在這些區(qū)域或者行業(yè)和商事組織等建立了很多商事調(diào)解、仲裁的機(jī)構(gòu)及相關(guān)機(jī)制，仲裁、調(diào)解等非訴訟解決機(jī)制因為其方便、經(jīng)濟(jì)、減少沖突等優(yōu)勢逐步得到當(dāng)事人認(rèn)可，也彌補了法院訴訟資源的不足，并得到法院的大力支持。這種訴訟、仲裁、調(diào)解等多種形式的爭端解決機(jī)制為我國自貿(mào)區(qū)和“一帶一路”等建設(shè)提供了法律保障；第二，近幾年，我國大力發(fā)展的自貿(mào)區(qū)、“一帶一路”等，需要我國加強與世界或者沿線國家和地區(qū)的司法機(jī)構(gòu)、仲裁機(jī)構(gòu)或者調(diào)解組織的交流和合作，我國司法機(jī)構(gòu)大力支持非訴訟爭端解決機(jī)制，為其提供了必要的司法協(xié)助，例如財產(chǎn)保全、執(zhí)行等，這樣，即保證了其在國際競爭中獲得更好的發(fā)展機(jī)遇，同時，也體現(xiàn)尊重國際商事爭議解決的規(guī)律、特殊性等；第三，鑒于目前國際公約對調(diào)解、和解等機(jī)制的規(guī)制，因此，司法審查和確認(rèn)程序成為國際商事調(diào)解、和解的必經(jīng)程序?？紤]到國際公約確立的審查標(biāo)準(zhǔn)與我國司法確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)有所不同，由此，根據(jù)司法互助和對等原則，我國可以通過立法或司法解釋專門設(shè)立國外或國際商事調(diào)解、和解協(xié)議的司法審查和確認(rèn)程序。

（五）多元化糾紛解決職業(yè)化新力量是實踐和持續(xù)發(fā)展的踐行者

在當(dāng)前，國際商事糾紛解決仲裁向調(diào)解逐步傾斜，解決商事糾紛、化解商業(yè)矛盾、恢復(fù)商業(yè)正常經(jīng)營秩序都需要依賴于調(diào)解員的推動，所以調(diào)解程序能否取得成功很大程度上取決于調(diào)解員的自身的能力與技巧。因此，擁有專業(yè)化的調(diào)解隊伍是基礎(chǔ)。在國際商事糾紛中，爭端各方因為逐利和利益平衡被打破，相互之間處于不溝通或者相對隔離的狀態(tài)，此時，調(diào)解員需要參與到糾紛當(dāng)中，通過自身的技巧、知識、溝通能力等協(xié)調(diào)爭端各方之間的關(guān)系，以便可以進(jìn)行正常的對話機(jī)制，最后實現(xiàn)解決糾紛的目的。這樣，調(diào)解員在非訴訟爭端解決機(jī)制中的作用凸顯出來，作為調(diào)解機(jī)制運行的重要指揮者——調(diào)解員，不僅需要精通與解決商事糾紛相關(guān)的包括國際法在內(nèi)的各項法律法規(guī)，還需要掌握經(jīng)濟(jì)學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)、哲學(xué)、歷史、風(fēng)俗文化等在內(nèi)的各方面的知識，從而使調(diào)解員在調(diào)解過程中能夠?qū)⒎ㄅc情合理地、合乎習(xí)慣地相結(jié)合，從而實現(xiàn)提供最佳的爭端解決方案，以便實現(xiàn)化解商業(yè)矛盾及利益沖突，最大程度地保障爭端各方的合法權(quán)益與經(jīng)濟(jì)利益，實現(xiàn)利益再平衡。為了加強調(diào)解員的工作能力，必須加強對調(diào)解員的專業(yè)技能和國際視野的培養(yǎng)，促使其不斷提升職業(yè)水平。集綜合性、專業(yè)性、實踐性一身的調(diào)解人才的培養(yǎng)，必須要法治實踐部門和法學(xué)教育部門的合作才可以順利完成，調(diào)解員人才隊伍的壯大還要推動統(tǒng)一資質(zhì)認(rèn)證職業(yè)化調(diào)解員制度，建立并完善調(diào)解員職業(yè)水平的評價體系，促進(jìn)專業(yè)化、職業(yè)化、國際化的調(diào)解員隊伍的形成。

六、結(jié)論

通過以上的研究，筆者認(rèn)為國際商事爭端的范圍，不僅包括了國與國之間的貿(mào)易、投資、服務(wù)等爭端，也包括了國家與自然人、法人之間，當(dāng)然也包括了平等主體之間的貿(mào)易、服務(wù)、投資、知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)教育等各個領(lǐng)域的爭端，這些國際商事爭端解決機(jī)制，依據(jù)不同的爭端主體，解決機(jī)制適用是不同的，比如，國與國之間的商事爭端更多地適用于外交談判和國際公約確立的爭端解決機(jī)制創(chuàng)設(shè)的國際法庭或國際仲裁機(jī)構(gòu)解決，程序性、公信力、執(zhí)行力非常強，但帶來的問題是耗時長、成本高，存在強權(quán)國家壓迫其他國家退步，從而損害其他國家巨大經(jīng)濟(jì)利益的風(fēng)險。國家與自然人和法人之間的國際商事爭端，表面上是一般的商事爭端，實際上背后都涉及到國與國之間的關(guān)系和較量，解決機(jī)制一般都采用仲裁、法庭訴訟來解決，不可能采用調(diào)解之類的方式來解決爭端，這次美國政府與中國華為公司之間的訴訟實際上就是屬于這種類型。對于平等主體之間的國際商事爭端，則是出現(xiàn)了爭端解決機(jī)制多元化的趨勢，從國家利用國內(nèi)法來解決平等主體之間的商事爭端，到更多地利用國際條約確定的爭端解決機(jī)制，再到采用包括仲裁在內(nèi)的ADR 等替代性爭端解決機(jī)制，再發(fā)展到向調(diào)解傾斜，并不斷完善調(diào)解機(jī)制，比如通過國際條約和國內(nèi)法在立法上支持調(diào)解程序來確定調(diào)解的效果的確定力和執(zhí)行力。除了這些ADR 替代性爭端解決機(jī)制外，在區(qū)域性經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，比如我國倡議的“一帶一路”建設(shè)過程中，包括中國在內(nèi)某些國家設(shè)立過國際商事法庭，就中國而言，這個國際商事法庭不是傳統(tǒng)意義上的法庭，在受理、程序、送達(dá)、執(zhí)行、與仲裁、調(diào)解等有效銜接方面都采取了新的規(guī)定，從而實現(xiàn)便利、低成本、快速等“一站式”爭端解決機(jī)制。概言之，筆者認(rèn)為國際商事爭端解決機(jī)制會隨著國際經(jīng)濟(jì)交流、貿(mào)易、投資、服務(wù)等不斷地發(fā)展，而實現(xiàn)不斷地更新發(fā)展，以后還會出現(xiàn)比仲裁、調(diào)解更加便于商人解決糾紛的機(jī)制，但無論怎么樣發(fā)展，國際商事爭端解決機(jī)制出現(xiàn)多樣化、多元化趨勢是必然的，是不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢。