□陶光輝

一次完整的并購，可能涉及法務(wù)工作的全部領(lǐng)域，掌握適當(dāng)?shù)牟①徏寄?，有助于法?wù)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，也有助于法務(wù)參與并購的最終目標(biāo)——并購價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

參與投資并購，是企業(yè)法務(wù)的一項(xiàng)重大工作，可以涉及上至公司治理、合規(guī)管理，中間是合同、稅務(wù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)，下有勞動(dòng)用工、訴訟仲裁等領(lǐng)域?？梢哉f，掌握了并購技能，即掌握了企業(yè)法務(wù)的大部分技能。那些成功晉級(jí)大型企業(yè)總法律顧問的人，有很大一部分是依賴于他們的并購技能。并購律師也是以幫助企業(yè)并購重組為主要工作的。那么，從法務(wù)角度來看，并購有哪些不同，其關(guān)鍵點(diǎn)有哪些?

充分聯(lián)動(dòng)的盡職調(diào)查

盡職調(diào)查對(duì)于企業(yè)法律人來說，已不是一件陌生的事。不少法務(wù)和律師經(jīng)常參與盡職調(diào)查，對(duì)于法律盡職調(diào)查可謂習(xí)以為常。但很多失敗的并購卻要?dú)w責(zé)于盡調(diào)。這是為什么?原因就在于這些項(xiàng)目的盡調(diào)被當(dāng)作例行公事，未能充分、深入，且各專業(yè)的盡調(diào)被人為割裂。

很多律師事務(wù)所在承接法律盡職調(diào)查項(xiàng)目時(shí)，往往僅派出低級(jí)別的律師和律師助理參與，讓他們套用模板。這樣做出的盡調(diào)僅是形式的盡調(diào)，只是合規(guī)的需要，甚至是出于律所自身的風(fēng)控考慮。在挖掘目標(biāo)公司的信息上，這種按模板進(jìn)行的法律盡調(diào)，往往集中在公司主體的合法性、歷史沿革、資產(chǎn)權(quán)屬、債務(wù)擔(dān)保、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、訴訟等層面。這些事務(wù)對(duì)于公司并購不是不重要，但要通過收購一家公司獲得溢價(jià)和增長(zhǎng)，不是知曉這些事務(wù)就可以完成的。這些只是基礎(chǔ)的必要事項(xiàng)，而非充分事項(xiàng)。

好的盡職調(diào)查，要深入目標(biāo)公司的市場(chǎng)和風(fēng)險(xiǎn)情況。法律盡調(diào)是全部盡職調(diào)查工作的組成部分，它絕不能被當(dāng)成目標(biāo)，整個(gè)盡調(diào)也只是并購中的一個(gè)手段。因此，法律盡調(diào)工作應(yīng)上升到對(duì)目標(biāo)公司的內(nèi)部法務(wù)事項(xiàng)與外部法務(wù)事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查、核實(shí)。注意，這里說的是法務(wù)事項(xiàng)，而非法律事項(xiàng)。兩者的區(qū)別是法務(wù)事項(xiàng)包含了對(duì)目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)、運(yùn)營(yíng)，乃至戰(zhàn)略的法律考慮。充分的法務(wù)盡調(diào)，就是假設(shè)收購方站在目標(biāo)公司法務(wù)部的角度，他們需要了解和掌握的信息就是盡調(diào)中要求對(duì)方披露的信息。為保證法律盡調(diào)的充分性，公司律師團(tuán)隊(duì)必須先盡力了解和學(xué)習(xí)目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)報(bào)告、財(cái)務(wù)報(bào)告、營(yíng)銷報(bào)告，而不是僅僅去看工商登記資料、公司章程、董事會(huì)決議、合同等內(nèi)容。

好的盡職調(diào)查需要兩個(gè)聯(lián)動(dòng)。第一個(gè)聯(lián)動(dòng)是法務(wù)盡調(diào)，要和財(cái)務(wù)盡調(diào)、技術(shù)盡調(diào)與人力資源盡調(diào)聯(lián)動(dòng)。律師事務(wù)所的盡調(diào)之所以被認(rèn)為僅觸及表層，就是因?yàn)樽霰M調(diào)的律師不了解或不愿了解目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)。聯(lián)動(dòng)，意味著法務(wù)團(tuán)隊(duì)要和財(cái)務(wù)、技術(shù)等盡調(diào)團(tuán)隊(duì)密切配合，充分交換資料及對(duì)目標(biāo)公司的看法。第二個(gè)聯(lián)動(dòng)是盡調(diào)要和后期的交易設(shè)計(jì)、條款表述以及并購整合工作結(jié)合起來。以終為始，是高質(zhì)量盡調(diào)的唯一方法。盡調(diào)重點(diǎn)、盡調(diào)方法與盡調(diào)結(jié)果是未來一系列決策的基礎(chǔ)。這個(gè)看起來很簡(jiǎn)單，實(shí)踐中卻經(jīng)常被忽視。當(dāng)然，這種情況的發(fā)生，也跟實(shí)踐中缺乏可用的盡調(diào)數(shù)據(jù)及其質(zhì)量高低相關(guān)。

簡(jiǎn)單易行的交易設(shè)計(jì)

很多剛做并購的法務(wù)或律師，看到一些投行顧問設(shè)計(jì)出的復(fù)雜投資架構(gòu)，很是驚嘆，進(jìn)而膜拜。殊不知，在實(shí)際并購操作中，越是復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)，其潛在風(fēng)險(xiǎn)其實(shí)是越大的。

交易結(jié)構(gòu)是買賣雙方為達(dá)到預(yù)期的交易結(jié)果對(duì)現(xiàn)狀所做的調(diào)整。這個(gè)調(diào)整應(yīng)該越簡(jiǎn)單、越容易實(shí)施才是最佳的。復(fù)雜的操作只會(huì)加大交易難度和交易完成時(shí)間，離預(yù)期的交易結(jié)果可能會(huì)產(chǎn)生更大的偏差。

如果并購涉及多個(gè)主體、多重關(guān)系，則就是一次復(fù)雜的交易，當(dāng)然就要配套復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)。但作為最佳并購法務(wù)來說，在交易結(jié)構(gòu)上一定要做減法，而非加法。甚至分成幾次相對(duì)獨(dú)立的交易來完成，也比在一次綜合交易中來完成要好。如涉及目標(biāo)公司要?jiǎng)冸x資產(chǎn)，賣掉子公司股權(quán)等事項(xiàng)，最好明確是以處理完畢這些事項(xiàng)為收購里程碑，而不是僅以某個(gè)時(shí)間點(diǎn)來判斷收購進(jìn)展。

交易結(jié)構(gòu)涉及交易主體、股權(quán)比例、支付方式、交易模式、交易步驟等要素。簡(jiǎn)單易行的交易，就是可以明確判斷交易是完成還是沒完成。最簡(jiǎn)單的交易是一手交錢、一手交貨，很容易判斷哪里出問題了；附帶了很多前提和條件的交易，需要交易結(jié)構(gòu)來滿足雙方對(duì)利益的訴求。但交易結(jié)構(gòu)過于復(fù)雜、要素過于繁多，就會(huì)增加操作和執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。如筆者經(jīng)歷的并購案例，需要變更交易主體兩次，剝離4個(gè)下屬子公司及其名下一塊土地，付款用現(xiàn)金加股票，還需取得兩個(gè)主管部門對(duì)交易的同意。這些事情放到一個(gè)收購合同中雖說是一個(gè)框架合同，但因?yàn)檫@些事情的前后操作、邏輯關(guān)系，將交易置于非常不穩(wěn)定的狀態(tài)。一旦某個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)某種預(yù)料之外的事，如協(xié)商處理不成，將很容易造成收購僵局。這樣的交易結(jié)構(gòu)看上去很炫，但一定要謹(jǐn)慎驗(yàn)證其可行性。

靈活有序的退出機(jī)制

收購是為了獲得目標(biāo)公司的股權(quán)或資產(chǎn)。企業(yè)老板們總是對(duì)收購勢(shì)在必得，一旦進(jìn)行收購，即開始考慮收購后的種種美好。作為法律專業(yè)人士，卻不能跟著這樣想。法務(wù)和律師，須考慮如果這次收購進(jìn)展不順利怎么辦，如果對(duì)方不想賣了怎么辦，如果己方?jīng)]錢了怎么辦。這就涉及并購的退出安排。這是一名優(yōu)秀的總法律顧問要重點(diǎn)想的問題。為什么?因?yàn)槭墙?jīng)驗(yàn)告訴他們，是市場(chǎng)的風(fēng)云變幻給他們帶來的啟示。

商業(yè)律師在起草并購合同時(shí)，往往假設(shè)收購會(huì)依照雙方設(shè)計(jì)好的時(shí)間表和里程碑往前推進(jìn)。擬定具體條款時(shí)，是按照交易流程來表述的。一般只在起草違約責(zé)任條款時(shí)會(huì)涉及交易的例外情況處理。但作為深知企業(yè)業(yè)務(wù)和老板風(fēng)格的法務(wù)，必須站在企業(yè)角度，充分考慮那些例外情況，不管是對(duì)方引起的，還是己方引起的，還是第三方包括政府引起的。對(duì)這些例外因素的考量，必須與退出條款結(jié)合起來，以對(duì)抗未來一定時(shí)間段內(nèi)不確定性帶來的影響。有一個(gè)典型案例，2009年，福建前首富陳發(fā)樹以22億元收購云南白藥12.32%股份，后因未獲國(guó)資主管部門審批而遲遲拿不到股份。站在收購方立場(chǎng)，這份股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對(duì)于這種意外預(yù)估不足，乃至最后陳發(fā)樹僅拿回22億元已付收購款和區(qū)區(qū)750萬元的銀行利息，而與近30億元的股權(quán)溢價(jià)毫無干系。

退出機(jī)制是收購方考慮到那些影響預(yù)期交易結(jié)果的實(shí)現(xiàn)因素出現(xiàn)時(shí)所可采取的選擇措施，具體包括可選擇停止或中止收購、解除或中止合同、要求對(duì)方執(zhí)行一定的行為后再行判斷等。退出機(jī)制中的關(guān)鍵一環(huán)是要有相應(yīng)的退出賠償或止損條款。一旦選擇解除合同，收購方要有追討對(duì)方賠償或要對(duì)方免于賠償?shù)臋?quán)利。如在前述陳發(fā)樹收購云南白藥案例中，要增加如國(guó)資主管部門在一定時(shí)限內(nèi)未批準(zhǔn)，那么收購方可選擇解除合同的約定，且對(duì)于生效日到解除日之間的股權(quán)溢價(jià)，也要約定可享受一定的權(quán)益。

當(dāng)然，收購方考慮退出，其退出的理由要有說服力，否則，賣方會(huì)認(rèn)為收購方缺少誠(chéng)意。作為法務(wù)，一定要以促成交易的思路去提供法律支持，而不能像一些律師，充當(dāng)交易殺手，把條款搞得太復(fù)雜或不容易理解。

明確可行的條款表述

很多并購不僅未成，雙方后來還反目成仇打起了官司，最后兩敗俱傷。這又是為什么?觀察一些投資并購的訴訟案例，這種情況的產(chǎn)生往往是因?yàn)槭召徍贤谋硎鰡栴}。如一份資產(chǎn)收購合同中，買賣雙方進(jìn)行一幢商業(yè)樓的交易，賣方認(rèn)為是現(xiàn)狀交付，買方認(rèn)為是一幢符合法律規(guī)定的可使用的房屋買賣。這里，對(duì)于標(biāo)的物的界定如果不明確，僅是描述商業(yè)樓產(chǎn)權(quán)證上的基本情況，如履行中發(fā)生意料之外的事，雙方起爭(zhēng)議，則一定會(huì)在標(biāo)的物到底是什么上產(chǎn)生不同的看法。屆時(shí)，往往是各說各話，各自都認(rèn)為自己是對(duì)的。

作為法務(wù)，如何避免這種情況發(fā)生呢?必須回歸到商業(yè)交易的本質(zhì)上來。所有的商業(yè)合同條款既是風(fēng)險(xiǎn)控制條款，也是成本收益條款。每一條款，都會(huì)為買方或賣方帶來收益或增加成本。法務(wù)在起草或?qū)徍瞬①徍贤瑫r(shí)，可視每一個(gè)交易條款為成本條款。法務(wù)要自問，我們的表述是否清晰，該表述下會(huì)對(duì)企業(yè)產(chǎn)生什么樣的成本，這個(gè)成本是我們本次交易能覆蓋的嗎?成本追問，能讓法務(wù)對(duì)一些關(guān)鍵條款保持敏感，從而更加小心謹(jǐn)慎地對(duì)待其個(gè)性化的表述。

明確條款，有一個(gè)方法就是多重描述，減少被解釋的空間。例如，某股權(quán)收購合同在承諾與保證部分約定，買方保證所提供的資料和陳述真實(shí)、有效、完整，不存在任何虛假、遺漏或有瑕疵的地方。這種從反面再說一遍的表述方式，能把事務(wù)的外延和內(nèi)涵表述得更清晰一些。再如，合同約定，賣方應(yīng)在合同生效后7日內(nèi)支付第二筆股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，即在2018年9月8日前支付人民幣1000萬元。這種加上限定詞，如“即”“也即”等，可從另一個(gè)角度來理解前面的操作，不會(huì)產(chǎn)生誤解或有可鉆之縫隙。

條款可行，是指法務(wù)擬定并購合同時(shí)，對(duì)于條款記載的交易流程、交易金額，要與業(yè)務(wù)部門、財(cái)務(wù)部門溝通確定。只有可以執(zhí)行的，包括交易中的執(zhí)行和經(jīng)司法裁判后的執(zhí)行，才是企業(yè)真正需要的條款。不能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的交易，寫得再好，再對(duì)己方有利，那也只是紙面的合同，與廢紙無異。

符合預(yù)期的并購整合

交易完成后的并購整合其實(shí)是并購最關(guān)鍵的一環(huán)。它對(duì)于并購成功至關(guān)重要。大多數(shù)的并購失敗，其實(shí)是整合的失敗。并購法律事務(wù)之所以要法務(wù)多參與，就是因?yàn)榉▌?wù)與律師在此的關(guān)鍵區(qū)別是不同的：并購結(jié)束了，律師離場(chǎng)；但并購發(fā)生效果其實(shí)才剛剛開始，法務(wù)這時(shí)就不一樣，必須考慮整合的事情。

并購整合，雖然處于并購后期階段，但這項(xiàng)工作卻要從盡職調(diào)查做起。法務(wù)工作范圍內(nèi)的并購整合，其實(shí)包含3方面內(nèi)容。

第一部分是盡調(diào)過程中，基于后期運(yùn)營(yíng)考慮，所要進(jìn)行的盡調(diào)重點(diǎn)。包括目標(biāo)公司的核心人員去留、競(jìng)業(yè)禁止等勞動(dòng)法問題，公司牌照與資質(zhì)維護(hù)、安全審查等合規(guī)監(jiān)管問題，以及公司品牌運(yùn)營(yíng)、技術(shù)保有等知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題。比如，法務(wù)在盡調(diào)時(shí)，就要把目標(biāo)公司的勞動(dòng)合同、社保與商業(yè)秘密相關(guān)的協(xié)議整理出來，為收購后的人力資源安排提供法律解決方案。對(duì)于牌照或某項(xiàng)行政許可，法務(wù)一定不能僅關(guān)注其現(xiàn)有的有效性，還要關(guān)注其未來的可持續(xù)性或可獲得性。類似這種業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，后期整合中會(huì)有所涉及。

第二部分是并購文件中的公司治理安排。收購文件對(duì)于目標(biāo)公司的公司控制權(quán)、高管授權(quán)與制衡、股權(quán)激勵(lì)等，法務(wù)也要有所考慮。公司治理措施不一定在股權(quán)收購協(xié)議中，也有可能體現(xiàn)在單獨(dú)簽訂的股東協(xié)議中。公司治理事務(wù)本來就是公司法務(wù)可以參與的一項(xiàng)事務(wù)。在單個(gè)公司中，好像日常涉及公司治理的事務(wù)較少。但恰恰是在并購中，公司法務(wù)會(huì)經(jīng)?？紤]被收購公司的公司治理事宜。很多總法律顧問也是在并購中接觸和體會(huì)到公司經(jīng)營(yíng)管理的方法，進(jìn)而轉(zhuǎn)型做公司管理了。

第三部分是并購后整個(gè)目標(biāo)公司的法務(wù)管理框架安排。并購后，目標(biāo)公司成為下屬公司或獨(dú)立子公司，對(duì)其內(nèi)部的法律事項(xiàng)管理，可結(jié)合原有的法務(wù)管理制度進(jìn)行安排。這部分對(duì)于集團(tuán)法務(wù)部來說，是增加了下屬法務(wù)部。對(duì)于被收購的目標(biāo)公司來說，其法務(wù)部要適應(yīng)集團(tuán)法務(wù)部的管理。作為收購方的法務(wù)，要考慮對(duì)目標(biāo)公司的法務(wù)整合，也就是說，法務(wù)整合是并購整合的一部分。整合是實(shí)現(xiàn)并購價(jià)值的基礎(chǔ)，而法務(wù)參與并購的最終目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)并購價(jià)值，因此，雖然整合不是一件獨(dú)立的法律工作，但法務(wù)在并購過程中要積極參與到整合工作中去。