朱忻藝

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院,上海 200042)

2014年10月,匈牙利自然科學(xué)博物館舉辦“木乃伊世界”展覽,一尊約公元1100年的中國佛僧肉身寶像作為最重要的展品被單獨安放在一間展廳。2015年3月,該“肉身坐佛”被我國文物部門認定為“被盜文物”。2015年12月,福建省大田縣陽春村和東埔村村委會起訴肉身坐佛持有人——奧斯卡·范奧弗里姆,于福建省三明市中級人民法院正式立案。2016年6月,該案又在荷蘭阿姆斯特丹地區(qū)法院正式立案。2017年7月,荷蘭阿姆斯特丹地區(qū)法院就中國福建村民向荷蘭收藏家奧斯卡·范奧弗里姆追索章公祖師肉身像一案舉行了首場聽證會。唐代以后,佛教在福建開始興盛,肉身坐佛最早出現(xiàn)在唐朝文獻《全唐文》中。佛教認為,佛菩薩或高僧大德圓寂后可得舍利。據(jù)考證,肉身坐佛是章公祖師在北宋年間圓寂后,被鍍金塑成佛像。肉身坐佛的四肢和身首俱全,相比于普通的泥塑菩薩,更給人強烈的崇敬感和皈依感,是福建省大田縣陽春村村民的精神寄托。針對類似的文物追索訴訟案件,首先需要確定管轄的法院,根據(jù)《荷蘭民事訴訟法典》第二條規(guī)定,荷蘭管轄依據(jù)采取住所地標準,則荷蘭的法院可以作為該案的管轄法院。在確定管轄后,進入實體問題的審理。原告是否適格、訴訟標的即肉身坐像是動產(chǎn)抑或不動產(chǎn)、準據(jù)法應(yīng)采取何種沖突規(guī)范?在確定準據(jù)法后,根據(jù)準據(jù)法所在國的國內(nèi)法判斷文物究竟歸屬于文物原所有人還是善意取得第三人。本文從以上角度對這些問題作出初步梳理。

一、原告的確認

對于文物追索的司法程序,原告的確定往往是一個棘手的問題。原告是指誰可以作為適格的主體提起訴訟,從而得到法院的認可。第一,原告必須是法律意義上的人,亦即法律所認可的自然人、法人或其他組織;第二,原告須對訴訟標的擁有或曾擁有所有權(quán),也就是要適格。根據(jù)我國《文物保護法》規(guī)定,我們可知在匈牙利自然科學(xué)博物館展出的肉身坐佛屬于“與重大歷史事件、革命運動或者著名人物有關(guān)的以及具有重要紀念意義、教育意義或者史料價值的近代現(xiàn)代重要史跡、實物、代表性建筑”,屬于我國指定保護的文物,應(yīng)當受到國家保護。

作為國家所有的文物,由誰代表國家的身份提起訴訟或應(yīng)訴仍存在不少的爭議。有學(xué)者提出,巴拉卡特案和其他國外類似案例中都是由文物來源國國家政府出面作為原告起訴,而我國政府歷來都不愿意接受外國法院的管轄。[1]2009年圓明園拍賣獸首案件就是一個典型例證。該訴訟案件是由律師劉洋出面組織,沒有得到圓明園管理處人員的支持,最后由在巴黎的一名華人律師求助歐洲中華藝術(shù)協(xié)會作為原告起訴。在案件審理階段,法國法院認為歐洲中華藝術(shù)協(xié)會只代表協(xié)會利益,不代表中國利益,對于本案沒有直接請求權(quán),最終駁回其訴訟請求。

在本案中,陽春村和東埔村村委會作為肉身坐佛文物追索案的原告,在被告看來不可被認定為具有法律人格的有效實體。村委會這一主體具有鮮明的中國特色,是否可以以原告身份在其他國家提起訴訟,在未來的舉證責任上必將困難重重,在流失文物追索之訴中會被嚴重質(zhì)疑。為滿足適格原告的要求,而不因程序性問題遭遇文物追索訴訟的失敗,建議盡可能增加相關(guān)主體作為原告。在其中一部分主體不為外國法院認可時,文物追索之訴中依然有其他適格的原告,從而提高成功起訴的幾率。[2]筆者認為對于文物追索這一類特殊的涉外訴訟,我國可以適當放棄主權(quán)及國家財產(chǎn)豁免權(quán),在訴訟結(jié)果中承擔主導(dǎo)角色。另,由于在國外提出類似民事訴訟的費用較高,私人主體由于缺乏適格的原告資格,涉入該類案件收效甚微。

二、動產(chǎn)及不動產(chǎn)的識別

在追索海外流失文物提起的訴訟中,將文物識別為動產(chǎn)或不動產(chǎn)將會導(dǎo)致截然不同的裁判結(jié)果。將文物識別為動產(chǎn)還是不動產(chǎn),是一個值得深入探討的問題。

1988年法國最高法院做出終審判決的阿布格訴日內(nèi)瓦村案是文物追索領(lǐng)域的典型案例,體現(xiàn)出對某些類型文物識別對法院管轄權(quán)的重要性。在法國南部一座私人教堂內(nèi)壁,曾經(jīng)有一幅創(chuàng)作于十一世紀的濕壁畫,其所有人為四名農(nóng)民。但由于其中兩名農(nóng)民未經(jīng)其余兩名農(nóng)民同意,擅自將該壁畫出售給他人,這兩位農(nóng)民故提起訴訟要求受讓人返還。因壁畫售出后位于瑞士,該訴訟性質(zhì)為涉外民事訴訟。針對該起案件,法官的首要職責是確定法國還是瑞士法院享有案件的管轄權(quán),所以首要問題即對該濕壁畫的定性。

而在福建肉身坐佛一案中,我國和荷蘭對于其屬于動產(chǎn)達成了一致。根據(jù)《荷蘭民法典》第三條第一款對不動產(chǎn)的列舉結(jié)合第二款“所有不動產(chǎn)以外的物均為動產(chǎn)”,肉身坐佛顯然未屬于列舉出的動產(chǎn)范圍。但對于肉身坐佛是否屬于“尸體”,雙方各執(zhí)一詞。根據(jù)荷蘭《埋葬與火化法》,無人可擁有尸體所有權(quán),故我方可從肉身坐佛屬于尸體的角度尋找合法依據(jù),證明荷蘭收藏家無權(quán)擁有該坐佛。

從各國立法及英美法系的判例來看,大部分國家的法院在處理動產(chǎn)及不動產(chǎn)的定性問題時通常采用法院地法這一系屬公式。這對我國追索海外流失文物的啟示是,注重研究提起文物訴訟所在國的法律規(guī)定,分析其對于動產(chǎn)及不動產(chǎn)的定性,爭取擁有管轄權(quán)的法院的文物保護規(guī)定有利于我國。

三、海外流失文物追索的法律適用

在判斷法院是否有權(quán)管轄、原告資格是否適格、動產(chǎn)及不動產(chǎn)的識別之后,文物追索訴訟案件的沖突規(guī)范選擇對案件的審理結(jié)果舉足輕重。對于文物訴訟,英美法系和大陸法系的規(guī)定不同,具體體現(xiàn)在適用了不同的系屬公式?？v觀國際社會上,解決海外流失文物追索案件的系屬公式主要有物之所在地法原則、最密切聯(lián)系原則、來源國規(guī)則等。不同的系屬公式有其各自合理之處,但因其缺乏對文物保護的針對性故不可避免地存在不合理性。

(一)物之所在地法

物之所在地法是作為涉外民事法律關(guān)系的客體的物所在地方的法律。它常用于處理物權(quán)方面,特別是不動產(chǎn)物權(quán)方面的法律抵觸。美國1971年《第二次沖突法重述》則除采納“物之所在地法”這一系屬公式之外,抑或用“物之所在地法院將予以適用的法律”這種軟性連結(jié)因素來取代硬性的“物之所在地法”。[3]利用該系屬公式可以體現(xiàn)國家的主權(quán),能有效實現(xiàn)文物所在地國家對文物的控制。物之所在地法在一定程度上具有確定性、可預(yù)見性、商業(yè)便利性。但同時會使文物購買者,不管其為善意或惡意,利用沖突規(guī)范進行法律規(guī)避,造成交易“合法化”即所謂的“文物漂洗”現(xiàn)象。這將導(dǎo)致文物流轉(zhuǎn)的速度更加快速,嚴重損害文物來源國的利益,不利于其文物的追索。

(二)最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則是指當雙方當事人沒有選擇法律或選擇無效的情況下,由法院根據(jù)這一原則在與該合同法律關(guān)系有聯(lián)系的國家中,選擇一個與該法律關(guān)系本質(zhì)上有聯(lián)系、且利害關(guān)系最密切的國家的法律予以適用。該系屬公式在一定程度上克服了機械適用物之所在地的弊端,提高了法律適用的靈活性,能公正合理地處理各種不同類型的案件,保護當事人的利益。而這極大的靈動性賦予法官的自由裁量權(quán),不利于裁判結(jié)果的確定性和可預(yù)見性。這就導(dǎo)致傾向于保護文物來源國還是善意第三人更大程度上取決于法院地國。但這將使海外文物追索變得更加困難,因為文物所在國一般都是被盜文物所在地。這給文物來源國包括我國的啟示是,在未來的文物追索訴訟中,加強論證流失文物與來源國之間的密切關(guān)系,爭取在準據(jù)法的選擇中適用文物來源國的法律。

(三)文物來源國規(guī)則

國際法學(xué)會認為文物來源國是指從文化角度看與該財產(chǎn)有最密切聯(lián)系的國家。但該定義適用的與財產(chǎn)有最密切聯(lián)系與最密切聯(lián)系不免殊途同歸。西米恩教授認為,如果在文物從一國轉(zhuǎn)移到另一國的情況下,某人根據(jù)文物輸出國的法律可以被認定為所有人,那么所有人應(yīng)該獲得文物輸出國的保護,此處的文物輸出國即是文物來源國。由此可得,文物所有人的判斷標準是按照文物輸出國的法律,這顯然更有利于保護文物輸出國的文物追索法律問題,其不必受到文物所在國司法的限制。文物來源國規(guī)則將流失文物的特性作為其重要的考量要素,文物作為一種特殊的動產(chǎn),與一般動產(chǎn)的區(qū)別就體現(xiàn)在其“文化性”和“民族性”。

文物作為一國的文化財產(chǎn),蘊含著該國的歷史和底蘊,非一般動產(chǎn)可比擬。文物同時作為一國的象征,體現(xiàn)其不同于其他國家的民族性。雖然有此定義作為文物來源國這一系屬公式的理論支撐,其在實踐中也難以把握,甚至并未在國際公約中得以體現(xiàn)。且文物來源的國家多屬于發(fā)展中國家,經(jīng)濟處于發(fā)展甚至落后狀態(tài),沒有充足的人力、物力、財力資源去保護海外流失的文物。

2008年伊朗訴巴克拉畫廊有限公司案就是適用文物來源國的典型案例。英國巴拉卡特畫廊從法國、德國和瑞士三國購買了一批古代雕刻文物,而伊朗認為這些文物歸其國家所有,要求巴拉卡特畫廊歸還。伊朗二審法院認為該批古代雕刻文物歸屬伊朗。文物來源國原則傾向于保護文物來源國文物的追索,適應(yīng)時代發(fā)展的潮流,同時給眾多國家的立法提供參考。

(四)追索海外流失文物的法律適用建議

以上列舉的三個系屬公式各有利弊,但都在具體案件中得到各國法院的支持。考慮到我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》物權(quán)一章中只規(guī)定動產(chǎn)的法律適用,并未將海外流失文物的法律適用做出單獨規(guī)定,而文物因為其財產(chǎn)表現(xiàn)形態(tài)通常被歸為動產(chǎn),沿用關(guān)于一般動產(chǎn)物權(quán)的法律適用規(guī)定。筆者建議在物權(quán)一章中參考其他特殊動產(chǎn)如運輸中的動產(chǎn)、有價證券等,將文物作為特殊動產(chǎn)處理。

未來的法律修改可以在該章中増加一條沖突規(guī)范:對于因為偷盜、盜掘、走私到海外的中國文物,適用文物來源國法;但是來源國無法被知曉或不可能被知曉,則適用與文物聯(lián)系更為緊密或有利于保護文物的國家的法律。該條沖突規(guī)范也是基于我國《文物保護法》對海外流失文物的規(guī)定,也考慮到文物來源國不能查明的情況。這既在國際私法層面對文物追索訴訟案件提供了法制保障,也體現(xiàn)出我國對流失文物的重視,展現(xiàn)出我國對流失文物追索的決心。

美國斯坦福大學(xué)J.H.Merryman教授曾提出“文物的保存原則”。他認為文物的保存是第一位的,在處理返還問題時首先要考慮這一因素。對于文物來源國無法被知曉或不可能被知曉的情況下選用最密切聯(lián)系原則和最有利于文物保護原則,為避免非法占有人對文物的占有,在一定程度上充分體現(xiàn)出法律適用的靈活性和多樣性,同樣有助于國際上文物流失問題的解決。

四、先決問題——所有權(quán)的歸屬

肉身坐佛經(jīng)過20多年的流轉(zhuǎn),所有權(quán)歸屬到底是善意取得人即荷蘭收藏家還是文物來源國即中國。關(guān)于流失文物所有權(quán)的歸屬,各國作出了不同的規(guī)定,主要的法律沖突即善意取得制度和時效制度。兩大法系國家在這兩項制度上存在著本質(zhì)差異,如果原告選擇不同國家的法院起訴,將會導(dǎo)致不同準據(jù)法的適用和不同的審判結(jié)果。

(一)善意取得制度

國際社會關(guān)于善意取得的規(guī)定主要體現(xiàn)在聯(lián)合國教科文組織1970年《關(guān)于禁止和防止非法進出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》(以下簡稱1970年公約)和國際統(tǒng)一私法協(xié)會1995年《關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》(以下簡稱1995年公約)。在國際社會分裂成文物資源國與文物市場國的歷史背景下,1970年公約最大限度地彌合了兩大利益集團的分歧,為保護文化財產(chǎn)、打擊文化財產(chǎn)販運、促進流失文物返還制定了最低限度的規(guī)則,在國際立法史上留下了歷史性印記。[4]

1970年公約第七條第二款規(guī)定肯定了文物追索的合法性,但提出歸還文化財產(chǎn)的要求國需要給予公平的賠償、通過外交部門進行、提出相應(yīng)文件及其他證據(jù)以及自行負擔歸還和運送過程中的費用。然而,公約的缺陷在于此處對“不知情的買主”未給出明確的判斷標準,對于那些明知是贓物仍然購買的人,本條款無從甄別,惡意購買者可以聲稱自己是“不知情的買主”而要求獲得賠償,這可能使得非法交易者成功規(guī)避懲罰,不利于打擊非法交易。

1970年公約第十三條規(guī)定作為義務(wù)性規(guī)范,將非法出口國和其主管機關(guān)的合作設(shè)定為需要遵守的義務(wù),并且在做到具體問題具體分析和根據(jù)本國國情的前提下,為文物的追索提供了便捷。這確實是從法律層面上為文物的追索提供了良好的參考,鼓勵眾多文物來源國提高自身綜合國力,在未來的公約制定中發(fā)揮更加重要的作用。

1995年公約第三條第一款和第二款規(guī)定明確了非法發(fā)掘和合法發(fā)掘,但是非法持有的文化財產(chǎn)應(yīng)當予以歸還,這未免給部分文物所在國的非法占有敲響了警鐘,警告其盡快遵守公約規(guī)定,盡早歸還非法占有歷史上侵略得到的文物。相較于1970年公約,該公約增加了關(guān)于被盜文物的定義,即無論合法或非法發(fā)掘,只要非法持有的文物都定義為被盜文物。這一全新的規(guī)定體現(xiàn)出對文物來源國的傾斜性保護。

根據(jù)1995年公約第六條第一款規(guī)定,我們得知文物的合法購買者至少在購買當時是善意的,也就是其在購買時并不知道或沒有理由知道該文物是來自盜竊、盜掘等非法來源的,那么他可以從文物來源國得到一定合理的賠償。文物的價值本來就難以估量,再加上沒有明確的補償標準的指引,可能會促使善意購買人借此機會漫天要價,損害請求國國家的利益。在本案中,被告要求中國給予其2000萬美元,遭到村民的拒絕。

雖然1970年公約和1995年公約對于文物保護提供較成熟的規(guī)定,但荷蘭在1996年簽署該公約后至今未獲得議會批準,因此根據(jù)“條約不拘束第三國”原則,該公約無法約束荷蘭。我國在追索福建肉身坐像的訴訟中,很難通過上述國際公約尋求合法依據(jù)。

(二)時效制度

有關(guān)于消滅時效的期限,英美法系和大陸法系的不同國家的規(guī)定都不同,甚至差距很大。我國《民法總則》僅規(guī)定了三年的消滅時效,而荷蘭民法典規(guī)定三年和十年的取得時效。荷蘭雖然針對《文化遺產(chǎn)保護法》中規(guī)定的動產(chǎn)或者構(gòu)成公共收藏物或館藏物的一部分動產(chǎn)不適用上一條款,但這部旨在防止具有重大歷史及科學(xué)意義的荷蘭文化遺產(chǎn)從荷蘭流失的法律,顯然不能為我國陽春村村民追索肉身坐佛提供直接幫助。[5]由于文物流失方式多樣化且來源國家不定向,最終多數(shù)文物在脫離來源國后,就消失幾十年甚至上百年,致使來源國無從得知文物的去向,加大文物追索的難度。

縱觀文物保護的國際公約,根據(jù)1995年公約第三條第三款,可得其訴訟時效是從請求者知道該文物的所在地、該文物擁有者的身份時起算,期限是三年。而最長的期限是五十年,從文物被盜時起開始算。五十年難以有效實現(xiàn)對流失文物的追索,從這一角度解讀來看該公約規(guī)定不利于文物來源國,在一定程度上縱容了善意第三人的權(quán)利。這提醒我國在文物保護的國際公約制定中,要積極發(fā)揮大國作用,借鑒美國“發(fā)現(xiàn)規(guī)則”及“要求并拒絕規(guī)則”的時效起算點,積極維護文物來源國的利益,保護眾多文物來源國追索海外流失文物。

除了國際公約對文物追索的相關(guān)規(guī)定,歐美博物館的態(tài)度也值得各方關(guān)注。2002年12月9日,英國大英博物館等19家歐美博物館、研究所聯(lián)合發(fā)表了《關(guān)于環(huán)球博物館的重要性和價值的聲明》,無非是想借所謂的“文化普世價值”來淡化自身已經(jīng)面臨或即將面臨的流失文物追索風(fēng)險,從而為已經(jīng)存在于這些知名博物館中的他國流失文物披上“流失文物守護者”的偽外衣,試圖以一紙“聲明”阻斷流失文物的回歸之路。[6]

結(jié)語

文物追索是一條漫漫長路,這需要國人以極大的智慧同時在法律層面及私人層面去解決。近幾十年來,國際市場上文化財產(chǎn)的價格飆漲,這直接導(dǎo)致文化財產(chǎn)販運的泛濫與文物黑市的火爆。在暴利的誘惑下,大量犯罪分子鋌而走險,盜竊、盜掘、走私等文化財產(chǎn)犯罪遂進入高發(fā)期。[7]在法律層面中,需要我國眾多的國際法學(xué)家運用學(xué)術(shù)知識和實踐經(jīng)驗打響這場沒有硝煙的戰(zhàn)爭。同時,國際社會需要文物來源國與文物所在地國家進行和平協(xié)商,在雙方妥協(xié)讓利的前提下簽訂雙邊協(xié)議。

經(jīng)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn),從1949年至2017年,我國成功收回海外流失文物共計49例。其中,通過國際執(zhí)法合作回歸的17例,通過國際民事訴訟回歸的2例,通過談判與協(xié)商回歸的4例,通過回贈與回購回歸的26例。[8]該數(shù)據(jù)證明通過民事訴訟回歸文物勝訴率極低,通過國際執(zhí)法合作和回贈回購才是較為穩(wěn)妥的方法。為應(yīng)對珍貴文物流失嚴重的現(xiàn)狀,我國應(yīng)積極發(fā)揮大國作用,加強在國際公約制定中的話語權(quán),使文物來源國的保護有法可依、有理有據(jù)。希望本文在訴訟主體資格是否適格、動產(chǎn)及不動產(chǎn)的識別、海外流失文物追索問題的法律適用、文物的所有權(quán)歸屬等問題的解讀中,能為我國以法律方法追回海外流失文物提供有效的參考,以此指導(dǎo)我國未來漫長的保護文物之路。