賈文超

（上海市黃浦區(qū)人民法院，上海 200003）

《刑法修正案（九）》中增設(shè)了從業(yè)禁止制度，這是刑法回應(yīng)職業(yè)類犯罪的創(chuàng)新之舉，一方面有效預(yù)防再犯罪可能性，對(duì)杜絕職業(yè)犯罪起到釜底抽薪的作用；另一方面又彌補(bǔ)了自由刑容易造成監(jiān)禁罪犯交叉感染、浪費(fèi)刑罰資源的缺陷。①康均心、秦繼紅，“關(guān)于‘禁止從事特定職業(yè)’若干問(wèn)題的思考——以<刑法修正案（九）>為視角”，載《社會(huì)科學(xué)家》2016年第4期。然而，“我國(guó)《刑法》規(guī)定了從業(yè)禁止、禁止令等制度,相關(guān)行業(yè)性法律法規(guī)、規(guī)范性文件也有關(guān)于從業(yè)資格的限制性規(guī)定,但由于缺乏相關(guān)配套措施,普遍存在執(zhí)行不到位的問(wèn)題,無(wú)法有效預(yù)防犯罪?！雹凇度珖?guó)首個(gè)省級(jí)涉性侵害違法犯罪人員從業(yè)限制制度建立》，載http://legal.people.com.cn/n1/2019/0529/c42510-31109371.html，最后訪問(wèn)日期：2019年06月29日。這使得從業(yè)禁止并沒(méi)有發(fā)揮出該制度的優(yōu)勢(shì)與價(jià)值。

2019年5月29日，上海市政法委、市檢察院、市高法、市公安局、市司法局等16家單位聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于建立涉性侵害違法犯罪人員從業(yè)限制制度的意見(jiàn)》(下稱“《意見(jiàn)》”)，作為全國(guó)首個(gè)省級(jí)涉性侵害違法犯罪人員從業(yè)限制制度正式建立。該規(guī)范性文件可以視為有效執(zhí)行從業(yè)禁止的配套措施，其基于特殊預(yù)防的目的，針對(duì)性侵害未成年人犯罪采用源頭預(yù)防策略，有效實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人司法保護(hù)與社會(huì)保護(hù)相銜接，形成一種多元立體化的預(yù)防體系。然而，不同性質(zhì)定位的從業(yè)禁止勢(shì)必會(huì)有不同的價(jià)值追求，不同的價(jià)值追求則會(huì)指導(dǎo)著司法工作者實(shí)施不同的司法行為。因此，需要澄清該項(xiàng)刑事法律措施的性質(zhì)，否則，會(huì)影響其得到合法且正當(dāng)?shù)倪m用。③時(shí)延安：“隱形雙軌制：刑法中保安處分的教義學(xué)闡釋”，載《法學(xué)研究》2013年第3期。下文將結(jié)合該《意見(jiàn)》的內(nèi)容，予以剖析。

一、從業(yè)禁止的司法適用檢視及其性質(zhì)的論爭(zhēng)

（一）適用從業(yè)禁止條款的司法檢視

以“無(wú)訟案例”作為搜索引擎，輸入“第三十七條之一”①關(guān)于《刑法》第三十七條之一條款內(nèi)容的稱謂，刑法學(xué)界并未有一致看法。大致有“刑事職業(yè)禁止”“從業(yè)禁止”“職業(yè)禁止”“禁止從事職業(yè)”“禁止從事特定職業(yè)”等等，為了保持研究的一致性，本文采用“從業(yè)禁止”稱謂。出于搜索范圍的周全性考慮，因?yàn)槊總€(gè)判決都會(huì)引用具體法條的序號(hào)，故以“第三十七條之一”作為關(guān)鍵詞較為適宜。為關(guān)鍵詞進(jìn)行高級(jí)檢索，共獲得相關(guān)判決 296 篇。其中，包括一審270篇，二審25篇，再審1篇。從統(tǒng)計(jì)案件的地域范圍來(lái)看，樣本來(lái)自27個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，所涉范圍較為廣泛。其中，河北省所占比例最大，有43件，緊接著河南省有39件，江蘇省有35件，天津市和福建省各占19件，廣東省和四川省各占16件，湖南?。?3件）、浙江省（12件）、山東?。?1件），等等。涉及的案由主要有破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪218件，危害公共安全罪28件，妨害社會(huì)管理秩序罪20件，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪17件，侵犯財(cái)產(chǎn)罪9件，貪污賄賂罪2件，瀆職罪和刑事其他各1件。分別以關(guān)鍵詞“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”“生產(chǎn)、銷售假藥罪”“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”在“結(jié)果中搜索”再次限縮范圍，以“判決”文書(shū)性質(zhì)作出的一審案件共計(jì)97件、30件、51件，這說(shuō)明涉及食品安全類的案件適用從業(yè)禁止的比例相對(duì)較高。

法官在判決中往往將從業(yè)禁止的內(nèi)容表述有相對(duì)固定的模式，一般為“被告人自刑罰執(zhí)行完畢之日或假釋之日起三年內(nèi)禁止從事相關(guān)行業(yè)”。比如，長(zhǎng)沙市芙蓉區(qū)人民法院認(rèn)為，“自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起五年內(nèi)，禁止被告人鄧某從事學(xué)前教育、保育、看護(hù)類等相關(guān)職業(yè)”。②參見(jiàn)長(zhǎng)沙市芙蓉區(qū)人民法院（2018）湘0102刑初608號(hào)一審刑事判決書(shū)。因?yàn)楸桓嫒梭w罰、虐待幼兒的行為，違背了其保育員職責(zé)所要求的特定義務(wù)，更嚴(yán)重?fù)p害了幼兒的身心健康。長(zhǎng)沙市芙蓉區(qū)人民檢察院首次以《職業(yè)禁止意見(jiàn)書(shū)》的方式，建議法院判處保育員5年內(nèi)不得從事教育、保育、看護(hù)類等相關(guān)職業(yè)。承辦檢察官認(rèn)為，該舉措預(yù)防了被告人再犯罪，保護(hù)了未成年被看護(hù)人的利益。參見(jiàn)《長(zhǎng)沙檢察機(jī)關(guān)首例建議職業(yè)禁止案判決，保育員虐待幼兒被判5年內(nèi)不得從事相關(guān)職業(yè)》，載《湖南日?qǐng)?bào)》2018年8月22日04版。然而，對(duì)判處從業(yè)禁止的案件研析后發(fā)現(xiàn)，在該判決內(nèi)容表述后有32件是以“禁止令”的形式來(lái)表明從業(yè)禁止的期限。盡管有些法官認(rèn)為，《刑法修正案（八）》中規(guī)定了對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子的相關(guān)禁令，但該緩刑禁止令的期限只拘泥于緩刑考驗(yàn)期間，且范圍限于禁止進(jìn)入特定的區(qū)域或接觸特定人員；而以從業(yè)禁止令處罰方式具有更大的震懾力和保障力，不僅能更好地引導(dǎo)和修正被告人日后的從業(yè)選擇及行為，同時(shí)也將更好地保護(hù)百姓們的自身權(quán)益和生活安全，以此來(lái)表明兩者在適用范圍以及價(jià)值功能上的不同。③參見(jiàn)《零陵：判決全市首個(gè)職業(yè)禁止案》，載http://hunanfy.chinacourt.org/article/detail/2016/03/id/1830669.shtml，最后訪問(wèn)日期：2019年4月12日。然而，還有一些法官并沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分“從業(yè)禁止”與“禁止令”的區(qū)別，因?yàn)閮烧邚恼Z(yǔ)義的表述形式上具有相似性。

“司法實(shí)踐表明，性侵害未成年人犯罪存在重犯率高、熟人作案比例高等特點(diǎn)，很多案件發(fā)生在學(xué)校、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)等未成年人學(xué)習(xí)、生活的場(chǎng)所，避免有性侵違法犯罪前科的人員從事與未成年人密切接觸的行業(yè)是其中非常重要的舉措?！雹芎螐?qiáng)：《專訪最高檢第九檢察廳廳長(zhǎng)史衛(wèi)忠，談未成年人檢察工作》，載https://baijiahao.baidu.com/s?id=1627887110287899180&wfr=spider&for=pc，最后訪問(wèn)日期：2019年7月12日。而該《意見(jiàn)》的出臺(tái)可謂是恰逢其時(shí)，能夠更好預(yù)防性侵害未成年人犯罪的發(fā)生。

（二）從業(yè)禁止性質(zhì)的爭(zhēng)論及評(píng)析

從業(yè)禁止在刑法典中的完整表述為“行為人因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止從事相關(guān)職業(yè)?！睆男谭ㄒ?guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)來(lái)看，無(wú)論采用具有代表性的“二要素說(shuō)”還是“三要素說(shuō)”，對(duì)于該規(guī)范中的行為要承擔(dān)的否定性法律后果都是明確且肯定的。對(duì)于刑法規(guī)范某些要素的省略是允許的，我們可以通過(guò)法律內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)來(lái)毫無(wú)歧義地推導(dǎo)出來(lái)，但是，我們無(wú)法僅僅通過(guò)法律推理來(lái)揭露該規(guī)范的某些要素的性質(zhì)?？梢赃@樣說(shuō)，任何試圖僅僅通過(guò)法律規(guī)范的形式邏輯結(jié)構(gòu)探求其性質(zhì)的努力都是徒勞無(wú)功的，但對(duì)該刑法規(guī)范的形式邏輯結(jié)構(gòu)的分析材料卻可以成為論證其性質(zhì)的一項(xiàng)有力證據(jù)。因此，從業(yè)禁止作為一種新的否定性法律后果方式，對(duì)其本質(zhì)屬性學(xué)界尚無(wú)統(tǒng)一定論。擇其主流觀點(diǎn)主要有三種。

第一種，形式邏輯結(jié)構(gòu)說(shuō)。即學(xué)者們主張根據(jù)從業(yè)禁止的規(guī)定在刑法規(guī)范體系中的位置以及邏輯順序，將其界定為非刑罰性處置措施。非刑罰性處置措施是指對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但與此同時(shí)，可以由人民法院根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。人民法院決定實(shí)施該處遇措施，必須滿足以下兩個(gè)條件。首先，行為人已經(jīng)構(gòu)成了輕微犯罪。在現(xiàn)存的刑事司法體制內(nèi)，我國(guó)刑事法律入罪標(biāo)準(zhǔn)采用的是“定性+定量”模式，注重對(duì)犯罪行為罪質(zhì)和罪量的把握與酌量，提升了入罪的標(biāo)準(zhǔn)，并設(shè)置比較重的刑事處罰。這就要求我們認(rèn)定犯罪有質(zhì)和量?jī)煞矫嬉?，不僅要求行為達(dá)到罪質(zhì)的要件，而且必須要有罪量的條件，二者等量齊觀，缺一不可。對(duì)于達(dá)到罪質(zhì)條件的犯罪，如果犯罪情節(jié)顯著輕微危害不大的，根據(jù)刑法典第十三條但書(shū)規(guī)定，則不認(rèn)為是犯罪。而該種情形下，非刑罰性處置措施就失去了適用的空間。如果犯罪情節(jié)輕微，即行為人所犯罪行后果不嚴(yán)重、主觀惡性小，且具有從寬處理之情節(jié)的情況，①馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社2011年版，第751頁(yè)。達(dá)到入罪的罪量門檻，構(gòu)成相應(yīng)的犯罪是毫無(wú)疑問(wèn)的。這是人民法院對(duì)于犯罪人可以施加非刑罰性處置措施的前提條件，欠缺該條件，就無(wú)權(quán)決定施加。其次，構(gòu)成犯罪但不需要判處刑罰，即免于刑事處罰。并非所有的輕微犯罪都必然會(huì)免于刑事處罰，犯罪情節(jié)輕微僅僅是免于刑事處罰的必要條件，即只有根據(jù)犯罪人的人身特性、危害社會(huì)的程度、犯罪前后的行為表現(xiàn)等，認(rèn)為不需要適用刑罰，借助于非刑罰處理方法就可以達(dá)到適用刑罰同等的法律效果，才能免于刑事處罰。②馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社2011年版，第752頁(yè)。這是否意味著只有在人民法院尚未對(duì)犯罪人加以刑事處罰的情形下，才適用非刑罰性處置措施，即刑罰與非刑罰性處置措施二者并不兼容，只能擇其一。從《刑法典》的體系編排上和邏輯結(jié)構(gòu)來(lái)看，非刑罰性處置措施是排除在刑罰刑種范疇之外，是與刑種并列存在的，又《刑法典》第三十二條明確規(guī)定刑罰包括主刑和附加刑，可知，非刑罰性處置措施并非屬于刑罰的一種刑事處遇措施，且其適用必須以行為人構(gòu)成輕微犯罪但免于刑事處罰的情形。

然而，一方面，對(duì)該刑法規(guī)范做規(guī)范性分析可知，法院僅僅只有在兩種情形下才可以判處從業(yè)禁止：利用職業(yè)便利或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)而實(shí)施犯罪。而非刑罰性處置措施的適用條件之一是行為人必須實(shí)施的輕微犯罪，相比于從業(yè)禁止，其適用范圍比較窄，故從適用的對(duì)象范圍來(lái)看，非刑罰性處置措施顯然不能夠涵蓋從業(yè)禁止的全部適用對(duì)象；另一方面，從業(yè)禁止是人民法院在判處刑事處罰的同時(shí)，出于預(yù)防再犯罪危險(xiǎn)性的考量，對(duì)行為人施加的禁止從事相關(guān)職業(yè)的限制。這是人民法院通過(guò)暫時(shí)性的剝奪犯罪人行為能力，旨在實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪人再次實(shí)施相同犯罪行為而施加的一項(xiàng)限制。而非刑罰性處置措施是因?yàn)樾袨槿怂缸镄休p微，即使免于刑事處罰亦能夠達(dá)到刑事處罰的目的，出于刑法的寬容性考慮而免除行為人的刑罰的措施。故從價(jià)值目的上來(lái)講，二者在價(jià)值目的上并不相同。因此，將從業(yè)禁止界定為非刑罰性處置措施從本質(zhì)上就是行不通的。

第二種，資格刑說(shuō)。即學(xué)者們主張從業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)屬于資格刑。主要理由有：（1）從業(yè)禁止適用的前提條件是行為人被判處刑罰，因而明顯具有刑事處罰的性質(zhì)；（2）從業(yè)禁止的處罰從形式上符合資格刑的定義，即剝奪或者限制犯罪人從事某種活動(dòng)之權(quán)利資格的刑罰；①龍騰云：《刑罰進(jìn)化研究》，法律出版社2014年版，第250頁(yè)。（3）從刑法典體系編排上，作為“第37條之一”理應(yīng)與“第37條”具有相同的性質(zhì)，屬于資格刑。首先，對(duì)行為人施以刑事處罰，必然是因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了刑法所禁止的行為，而這種刑法所禁止的行為對(duì)于行為人而言就是一種義務(wù)性行為，行為人有選擇不去實(shí)施該行為的義務(wù)，但卻沒(méi)有實(shí)施該行為的權(quán)利。其次，從業(yè)禁止最簡(jiǎn)單明了地表述就是禁止從事相關(guān)職業(yè)，包含該法律后果（從業(yè)禁止）規(guī)范的假定條件是行為人因職業(yè)便利或者違背義務(wù)而實(shí)施了犯罪行為，該犯罪行為就是刑法所禁止的行為，二者在邏輯上是一種因果關(guān)系。因此，我們不能僅從從業(yè)禁止這一法律后果來(lái)看待其性質(zhì)，也要考慮該規(guī)范的假定條件。從業(yè)禁止的處罰一方面是對(duì)于行為人違背刑法的義務(wù)性行為的否定性法律評(píng)價(jià)，另一方面是基于預(yù)防的目的而對(duì)行為人再次實(shí)施禁止性的義務(wù)性行為切斷去路，而這并不能是看作對(duì)于行為人從事相關(guān)職業(yè)資格的剝奪或者限制，更多的則是一種在原有禁止性行為被破壞后，對(duì)行為人施加一種更加嚴(yán)厲性的義務(wù)，而這種義務(wù)的目的是在幫助甚至強(qiáng)化行為人“被迫”去遵守刑法規(guī)范的規(guī)定，因?yàn)檫@種禁止性行為從來(lái)都是作為一種義務(wù)存在，而非權(quán)利，何談對(duì)于資格的剝奪或者限制呢。

第三種，保安處分說(shuō)。即學(xué)者們將從業(yè)禁止界定為保安處分。學(xué)者們主張，保安處分是以消除被處分人再度危害社會(huì)的危險(xiǎn)性作為指導(dǎo)保安處分運(yùn)作的價(jià)值基礎(chǔ)。換句話說(shuō)，適用保安處分是以行為人是否具有再犯罪的危險(xiǎn)性為標(biāo)準(zhǔn)，只有具有再犯罪危險(xiǎn)性的行為人才能被施以保安處分，否則是不能夠適用保安處分的。因此，具有再犯罪危險(xiǎn)性就成為了保安處分的顯著特征。而在刑法典中，明確規(guī)定了從業(yè)禁止適用的必要條件，只能是根據(jù)犯罪的需要和再犯罪的危險(xiǎn)性，這完全是符合保安處分的特征。僅從目的論上看，立法所要實(shí)現(xiàn)的目的和價(jià)值與保安處分是不謀而合的，屬于在性質(zhì)上將從業(yè)禁止視為保安處分并不會(huì)發(fā)生排斥效應(yīng)。還有學(xué)者認(rèn)為明確刑事從業(yè)禁止的保安處分屬性有助于扭轉(zhuǎn)我國(guó)當(dāng)下對(duì)刑事處遇措施的定位偏差。①閃輝：“刑事職業(yè)禁止的定性與適用——對(duì)<刑法修正案（九）>第1條的解釋”,載《東方法學(xué)》2016年第2期。不可否認(rèn)，從形式上來(lái)看，從業(yè)禁止與保安處分具有相同的適用條件，或許可以看做將從業(yè)禁止定位為保安處分的直接證據(jù)，但這種停留于形式層面的規(guī)定能否直接推導(dǎo)出兩者在實(shí)質(zhì)層面的一致性，即具有相同的價(jià)值追求，仍舊需要做進(jìn)一步的探討。

其實(shí)，關(guān)于從業(yè)禁止的本質(zhì)為何，學(xué)界往往是從形式上來(lái)比對(duì)，即僅僅關(guān)注資格刑或者保安處分的形式特征，并未真正去考察設(shè)置資格刑以及保安處分的目的和價(jià)值何在，這樣是不能夠找到區(qū)分的關(guān)鍵點(diǎn)。需要結(jié)合域外有關(guān)從業(yè)禁止規(guī)定的性質(zhì)考究，才能為從業(yè)禁止的定性提供強(qiáng)有力的論證。

二、從業(yè)禁止的性質(zhì)應(yīng)定位為保安處分

（一）域外從業(yè)禁止性質(zhì)的考察

域外國(guó)家和地區(qū)在刑法典中基本上都會(huì)有從業(yè)禁止的規(guī)定，但通過(guò)對(duì)域外國(guó)家和地區(qū)有關(guān)從業(yè)禁止的考察發(fā)現(xiàn)，對(duì)于從業(yè)禁止的規(guī)定和定性存在一定的差異，有的規(guī)定為刑罰，有的規(guī)定為保安處分。且不論從業(yè)禁止的屬性為何，最起碼各個(gè)國(guó)家或地區(qū)是承認(rèn)從業(yè)禁止的合法性，也將其視為一種能夠有效預(yù)防行為人再犯罪危險(xiǎn)性的刑事處遇措施。

1.作為資格刑的從業(yè)禁止

林山田教授認(rèn)為，資格刑是剝奪犯人在一定期間內(nèi)從事公職的資格或者行使公權(quán)的能力，并非以懲罰或者剝奪犯人的名譽(yù)為目的，而是一種防患于未然的預(yù)防措施。而韓忠謨教授則稱之為能力刑，認(rèn)為其是一種剝奪犯人享有公權(quán)能力之刑罰，且僅為限制犯人行為之能力，以期預(yù)防危害，非以剝奪榮譽(yù)為事，如林山田教授所言，他也并不贊成稱其為名譽(yù)刑，因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)在特殊預(yù)防主義下，刑罰非但不應(yīng)減損犯人之人格，且須養(yǎng)成其羞恥心、名譽(yù)心，始能達(dá)改善之目的。②韓忠謨：《刑法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第381-382頁(yè)。盡管稱謂不同，但兩位學(xué)者都贊同資格刑是一種以剝奪某種資格（剝奪政治權(quán)利、榮譽(yù)稱號(hào)、軍銜以及禁止從事某種職業(yè)、行業(yè)）為內(nèi)容的刑罰，并且該刑事措施的運(yùn)用目的僅在于預(yù)防，而不是僅僅追求使得行為人的社會(huì)評(píng)價(jià)（名譽(yù)、認(rèn)可度等）受到貶低以及社會(huì)活動(dòng)范圍受到限制。因此，資格刑在本質(zhì)上是一種刑罰方式，在廣義層面上，我國(guó)刑法中作為附加刑的剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境也可以看做是一種資格刑，但是并沒(méi)有明確規(guī)定禁止從事公職或者相關(guān)職業(yè)屬于資格刑的范疇。然而，在一些國(guó)家從業(yè)禁止是作為一種獨(dú)立刑種（資格刑）來(lái)加以規(guī)定。比如《保加利亞刑法典》第37條明確規(guī)定，刑罰的具體種類包括剝奪從事一定國(guó)家公職的資格和剝奪從事一定職業(yè)或活動(dòng)的資格。很顯然，此處的資格刑是作為一種刑罰措施在法典中明確規(guī)定的，具體包括剝奪擔(dān)任公職資格以及從事一定職業(yè)或者活動(dòng)的資格。而在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)并沒(méi)有資格刑的明確規(guī)定，但在同等意義上使用能力刑概念，僅包括褫奪公權(quán)一種。其系屬于從刑性質(zhì)，作為刑罰的一種，并列于生命刑、自由刑與財(cái)產(chǎn)刑。主要內(nèi)容有剝奪公務(wù)員、公職候選人和行使選舉罷免創(chuàng)制復(fù)決四權(quán)之資格。③韓忠謨：《刑法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第382頁(yè)。又比如，《法國(guó)新刑法典》第131-6條“禁止從事此種職業(yè)或社會(huì)活動(dòng)”、《希臘刑法典》第67條“剝奪資格”以及《意大利刑法典》第30條“禁止從事某一職業(yè)或技藝”等都是將從業(yè)禁止作為刑罰規(guī)定在刑法典中。④童策：“刑法中從業(yè)禁止的性質(zhì)及其適用”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第4期。這些將從業(yè)禁止規(guī)定為資格刑的國(guó)家和地區(qū)，往往是將其作為一種刑罰來(lái)看待的，因此，其適用的前提當(dāng)然和其他刑罰措施是一樣的，必須受制于罪責(zé)限制。

2.作為保安處分的從業(yè)禁止

20世紀(jì)初社會(huì)防衛(wèi)思想在西歐和美國(guó)推動(dòng)了一場(chǎng)刑法的改革，頒布了一批帶有社會(huì)防衛(wèi)色彩的法律法令，尤其在1920年以后，許多國(guó)家在新頒布的刑法典中，絕大多數(shù)在保留刑罰的傳統(tǒng)制度的同時(shí)，都對(duì)保安處分規(guī)定了廣泛的地位。①何秉松：“對(duì)傳統(tǒng)刑罰理論的反思”（第一卷），載《第七屆全球化時(shí)代犯罪與刑法國(guó)際論壇會(huì)議文件之一》，2015年11月，第33頁(yè)。由此可以看出，保安處分措施的地位在各國(guó)的刑事立法中越來(lái)越受到重視?，F(xiàn)代的法治國(guó)家基本上都采用“刑罰——保安處分”雙軌制（二元主義），正如李斯特所言那樣，現(xiàn)代刑事政策研究方面的一個(gè)重大成果，是最終達(dá)成了這樣一個(gè)共識(shí)，在與犯罪作斗爭(zhēng)中,刑罰既非唯一的,也非最安全的措施。由于刑罰以罪責(zé)為條件致使無(wú)行為能力或者限制行為能力以及其他責(zé)任能力欠缺的人超越了刑法的規(guī)制范圍，即使犯了罪也不能動(dòng)用刑罰制裁而只能放任這些潛在危險(xiǎn)者于社會(huì)之中，因此，對(duì)刑罰的效能必須批判地進(jìn)行評(píng)估。正是出于這一原因，除刑罰制度外，還需要建立一套保安處分制度。②[德]馮·李斯特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第20頁(yè)。

保安處分是指行為人在該當(dāng)構(gòu)成要件且違法行為的情況下，有再度實(shí)施犯罪的危險(xiǎn)性，對(duì)該危險(xiǎn)性采取特別預(yù)防之措施。③陳子平：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第541頁(yè)。因此，刑法上的保安處分措施是以行為人再犯罪危險(xiǎn)性作為采取該種刑事處遇措施為必要。在域外許多國(guó)家刑法典中，都有作為保安處分的措施——?jiǎng)儕Z從事某種職業(yè)資格——的規(guī)定。《羅馬尼亞刑法典》在刑法典的第二章第132條規(guī)定禁止擔(dān)任某種職位或從事某種職業(yè)，其屬于保安處分。然而，適用禁止其擔(dān)任某項(xiàng)職務(wù)或從事某種職業(yè)、交易或職位的前提條件只能是罪犯由于缺乏能力，缺少知識(shí)或其他原因使其無(wú)法擔(dān)任某項(xiàng)職務(wù)或不能從事某種職業(yè)、交易或其他職位進(jìn)而導(dǎo)致犯罪的情形，④《羅馬尼亞刑法典》，王秀梅、邱陵譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版，第42頁(yè)。而這并非完全僅僅限于預(yù)防再犯罪的危險(xiǎn)性，因?yàn)橐蚯啡蹦芰Α⒅R(shí)或其他原因而初次犯罪也可適用。反過(guò)來(lái)也可推知，為了預(yù)防再犯罪危險(xiǎn)性也是可以由法官裁決禁止擔(dān)任某種職位或從事某種職業(yè)的。《葡萄牙刑法典》在刑法典第七章保安處分部分第100條規(guī)定了禁止從事業(yè)務(wù)，這種保安處分措施并不剝奪犯罪人的自由，法院判決禁止其從事特定的業(yè)務(wù)只能在此兩種情形下，（1） 嚴(yán)重地濫用其所從事的職業(yè)、商貿(mào)、工業(yè)業(yè)務(wù)或者嚴(yán)重地違反這些業(yè)務(wù)所固有的義務(wù)而實(shí)施的犯罪被判刑；（2）不具有責(zé)任能力而不承擔(dān)刑事責(zé)任的案件。⑤《葡萄牙刑法典》，陳志軍譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第49頁(yè)。《德國(guó)刑法典》第70條規(guī)定了從業(yè)禁止命令，因?yàn)E用職業(yè)或行業(yè)實(shí)施的違法行為，或嚴(yán)重違反有關(guān)義務(wù)實(shí)施的違法行為而被判處刑罰，或因證實(shí)無(wú)責(zé)任能力或不能排除無(wú)責(zé)任能力而未被判處刑罰的，對(duì)行為人和其行為進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)后，認(rèn)為其繼續(xù)從事某一職業(yè)或職業(yè)部門的業(yè)務(wù)，行業(yè)或行業(yè)部門的業(yè)務(wù)，仍有發(fā)生上述嚴(yán)重違法行為危險(xiǎn)的，法院可禁止該人在1年以上5年以下的期限內(nèi)從事職業(yè)、職業(yè)部門的業(yè)務(wù)，行業(yè)或行業(yè)部門的業(yè)務(wù)。⑥《德國(guó)刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國(guó)方正出版社2004年版，第37頁(yè)。《意大利刑法典》第30條規(guī)定禁止從事某一職業(yè)或技藝，第32條規(guī)定了對(duì)濫用公職、某一職業(yè)或技藝實(shí)施犯罪的處罰；①《最新意大利刑法典》，黃風(fēng)譯注，法律出版社2007年版，第15頁(yè)。再如《拉丁美洲標(biāo)準(zhǔn)刑法典》第54規(guī)定：“如果通過(guò)濫用合法職業(yè)或活動(dòng)而實(shí)施犯罪的，法院應(yīng)在前條所確定的期限內(nèi)處以喪失或停止從事該種職業(yè)或活動(dòng)的權(quán)利?！雹凇独∶乐迾?biāo)準(zhǔn)刑法典》，孟慶華、羅樹(shù)中譯，《中外法學(xué)》1992年第2期。又如《巴西刑法典》第69條把“暫時(shí)不能從事依靠特種技藝或經(jīng)公共權(quán)力機(jī)關(guān)許可或授權(quán)才能進(jìn)行的職業(yè)或活動(dòng)”作為剝奪權(quán)利的內(nèi)容之一。這些國(guó)家從業(yè)禁止的規(guī)定一個(gè)共同點(diǎn)在于：都是在保安處分措施下來(lái)規(guī)定從業(yè)禁止，并完全符合保安處分之目的來(lái)規(guī)定從業(yè)禁止。也即是基于預(yù)防再犯罪危險(xiǎn)性的需要，將從業(yè)禁止作為一種保安處分措施來(lái)使用，而并非刑罰措施。

3.從業(yè)禁止作為資格刑或保安處分之間的區(qū)別

在域外國(guó)家和地區(qū)刑法典中，如果將從業(yè)禁止作為一種資格刑來(lái)規(guī)定，那么，此時(shí)的資格刑往往是作為刑種（一種刑罰種類，往往為從刑，或稱之為附加刑）而存在。比如《保加利亞刑法典》直接將剝奪從事一定國(guó)家公職或者一定職業(yè)或活動(dòng)的資格規(guī)定為一種刑種。③《保加利亞刑法典》，陳志軍譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版，第13-14頁(yè)?！度鹗柯?lián)邦刑法典》直接將其作為一種附加刑來(lái)適用。④《瑞士聯(lián)邦刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國(guó)方正出版社2004年版，第21頁(yè)。也就是說(shuō)，資格刑往往是被用作一種刑罰的。因此，要想真正弄清楚資格刑與保安處分的關(guān)系，必須先了解刑罰與保安處分的聯(lián)系與區(qū)別之所在。刑罰和保安處分的不同之處在于：刑罰是基于古典法學(xué)派的道義責(zé)任論和報(bào)應(yīng)刑論，并以罪責(zé)作為必備條件，指向的是已然犯罪之處罰；保安處分立足于刑事實(shí)證學(xué)派的社會(huì)責(zé)任論和社會(huì)防衛(wèi)論，并以行為人未來(lái)社會(huì)危險(xiǎn)性為條件，指向的是未然犯罪之處罰。刑罰在于懲罰以求報(bào)應(yīng)，保安處分在于改造以求預(yù)防。保安處分是針對(duì)特殊預(yù)防而設(shè)立，其注重預(yù)防犯罪。如果說(shuō)刑事處罰是一種立足于已然犯罪的懲罰（制裁），并以行為人當(dāng)時(shí)行為的罪責(zé)為必要條件，那么保安處分就是基于未然犯罪的預(yù)防（防范），是以行為人未來(lái)的人身危險(xiǎn)性為必備要件。

那么，從業(yè)禁止作為資格刑與保安處分的區(qū)別主要有，第一，二者的理論基礎(chǔ)不同。資格刑是以報(bào)應(yīng)刑為理論支撐，行為人實(shí)施犯罪就必然會(huì)獲得一種與其責(zé)任相對(duì)應(yīng)的懲罰，即剝奪從事相關(guān)職業(yè)的資格，從根本上杜絕其再犯罪的危險(xiǎn)性。它是不同于其他刑罰處罰方式的，獨(dú)特價(jià)值在于通過(guò)對(duì)于犯罪行為的否定性評(píng)價(jià)以側(cè)重于未來(lái)此種犯罪的危險(xiǎn)性的預(yù)防，并不追求對(duì)既往已然犯罪的補(bǔ)償。這也是與其他刑罰的價(jià)值側(cè)重點(diǎn)不同之所在。而保安處分是以預(yù)防論為理論支撐，它是一種防范未然的預(yù)防措施。獨(dú)特的價(jià)值在于只要考慮到行為人有犯罪之危險(xiǎn)性即可實(shí)施。第二，二者的使用前提不同。資格刑的必須以行為人構(gòu)成犯罪為前提方可使用，而保安處分在行為人尚未犯罪且僅僅具有犯罪危險(xiǎn)性時(shí)即可使用。第三，二者的使用效果不同。資格刑作為一種刑罰措施，往往不利于犯罪人回歸社會(huì)。而保安處分只要在危險(xiǎn)性消除之后就必須予以及時(shí)解除，之后并不會(huì)受到不公正待遇。

（二）將從業(yè)禁止定位為保安處分的緣由

通過(guò)域外從業(yè)禁止制度的考察，僅從形式規(guī)定來(lái)講，并不能得出一個(gè)統(tǒng)一的結(jié)論，但不可否認(rèn)它的參考價(jià)值。探討從業(yè)禁止的性質(zhì)，離不開(kāi)對(duì)其設(shè)置目的和初衷的理解和把握，①宋久華：“論<刑法修正案（九）>中的職業(yè)禁止制度”,載《刑法論叢》2016年第1卷。更需要結(jié)合我國(guó)本土的法治環(huán)境以及現(xiàn)實(shí)狀況來(lái)認(rèn)定。因此，基于以下理由，我國(guó)從業(yè)禁止性質(zhì)應(yīng)定位為保安處分。

第一，從業(yè)禁止不應(yīng)作為資格刑。首先，支持從業(yè)禁止屬于資格刑論者的其中一項(xiàng)理由是，該條文的在編排體系置于刑罰之下。這種理由并不妥。將其規(guī)定在刑罰的種類一節(jié)，與刑法對(duì)非刑罰處罰措施的規(guī)定一樣，只能證明它們與刑罰存在某種聯(lián)系，②盧建平、孫本雄：“刑法職業(yè)禁止令的性質(zhì)及司法適用探析”，載《法學(xué)雜志》2016年第2期。并不能武斷地認(rèn)為從業(yè)禁止就當(dāng)屬于刑罰。即使退一步講，如果立法者有意將其規(guī)定為刑罰制度，也應(yīng)該放在第三十五條之后，與驅(qū)逐出境并列為一種刑罰措施。既然并沒(méi)有將其置于第三十五條之后，也正好說(shuō)明了立法者并沒(méi)有視其為刑罰措施的目的。況且，在國(guó)外許多國(guó)家驅(qū)逐出境也是作為一項(xiàng)保安處分措施而存在，并非刑罰措施，所以，即使與驅(qū)逐出境并列規(guī)定，也不能夠說(shuō)明從業(yè)禁止就一定是刑罰措施。還有學(xué)者認(rèn)為從業(yè)禁止適用的前提是行為人被判處刑罰，因而明顯具有刑事處罰的性質(zhì)。被判處刑罰是行為人觸犯刑事法律的必然法律后果，說(shuō)明被判處的刑種具有刑事處罰的性質(zhì)，而從業(yè)禁止是在刑罰執(zhí)行完畢之后才開(kāi)始執(zhí)行，且其并不是作為一種附加刑而存在，故并不能將其視為一種刑罰，因?yàn)檫@樣將會(huì)觸犯禁止同一犯罪行為二次評(píng)價(jià)的原則。很明顯違背責(zé)任原則，這是不合適的。需要提醒的一點(diǎn)是，按照法律規(guī)定在犯罪分子假釋之日起是可以判處從業(yè)禁止的。假釋在我國(guó)屬于一種刑罰執(zhí)行制度，并且不同的刑罰執(zhí)行制度可以并列使用，比如在符合各種刑罰執(zhí)行制度的前提下，減刑之后可以再假釋?？杀M管如此，也不能視從業(yè)禁止為刑罰執(zhí)行制度。因?yàn)閯倓傄呀?jīng)論證了從業(yè)禁止不能作為刑罰的可能性，自然不能成為刑罰執(zhí)行制度。但有一點(diǎn)，適用假釋的法定的實(shí)質(zhì)條件是“確有悔改表現(xiàn)，假釋后不至再危害社會(huì)”，這說(shuō)明能夠適用假釋的犯罪分子是不能夠有社會(huì)危險(xiǎn)性的，其再次實(shí)施犯罪的可能性很小，沒(méi)有預(yù)防的必要性。那么，該犯罪分子判處從業(yè)禁止的可能性就沒(méi)有了，所以說(shuō)，刑法規(guī)定假釋之后可以適用從業(yè)禁止的做法值得商榷。其次，資格刑作為刑罰種類的一種，當(dāng)然具有刑罰之屬性。一般威懾理論與矯正理論都認(rèn)為懲罰僅僅是達(dá)成目的的手段，而報(bào)應(yīng)主義則不以為然，認(rèn)為懲罰代表著一種不依賴于任何目的的善，將其視為目的自身的刑事正義理論。③[德]梅爾：《德國(guó)觀念論與懲罰的概念》，邱帥萍中譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第4頁(yè)。但拋開(kāi)這種懲罰措施究竟屬于“目的”還是“手段”之爭(zhēng)論，大家的共識(shí)卻是，懲罰性都是作為刑罰的一種最基本的屬性而存在，刑罰本身的懲罰性就暗含著對(duì)罪行的“報(bào)應(yīng)”，是惡因（犯罪行為）必然引起的一種惡果（懲罰）。如果拋棄懲罰性，無(wú)疑是對(duì)犯人額外的一種“鼓勵(lì)性獎(jiǎng)賞”。因此，刑罰主要也是側(cè)重于對(duì)已然犯罪之懲罰，希望以此懲罰性來(lái)使得犯人感知刑罰的痛苦，進(jìn)而不愿、不敢去犯罪。而從業(yè)禁止是根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要始才適用的，并非對(duì)已然之罪視而不見(jiàn)，因?yàn)閷?duì)已然之罪的懲罰已經(jīng)有相對(duì)應(yīng)的刑罰措施來(lái)回應(yīng)，只不過(guò)將重心側(cè)重于未來(lái)犯罪的預(yù)防。所以，從業(yè)禁止往往是在刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起才開(kāi)始執(zhí)行的，畢竟已執(zhí)行完畢的刑罰意味著刑事懲罰性的結(jié)束，接下來(lái)的措施只是作為一種防患于未然的預(yù)防性措施而施加。因此，從本質(zhì)上講，二者價(jià)值基礎(chǔ)是存在相背離的。

第二，從業(yè)禁止符合保安處分的規(guī)范特征。從業(yè)禁止的規(guī)范結(jié)構(gòu)為“再犯危險(xiǎn)（假定）+從業(yè)禁止”的保安措施（法律后果），其內(nèi)容僅由刑法總則的條文來(lái)承載，其適用根據(jù)在于對(duì)行為人本身再犯危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)，而不是針對(duì)行為人之前所犯罪行的評(píng)價(jià)。①武曉雯：“論<刑法修正案（九）>關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定”,載《政治與法律》2016年第2期。因?yàn)?，?duì)于行為人的否定性評(píng)價(jià)在刑罰執(zhí)行完畢之時(shí)就已經(jīng)完成了，而從業(yè)禁止是不可能對(duì)同一行為再次予以刑罰評(píng)價(jià)的，而僅僅為了防范行為人未來(lái)利用該特定職業(yè)再次實(shí)施犯罪，且擔(dān)心既有的刑罰措施不能夠發(fā)揮滿意的效果，才不得已而為之，是一種“去其犯罪之憑借、杜絕流弊”的釜底抽薪之措。然而，遺憾的是，在判決確定的期間屆滿后，如果法院有合理根據(jù)地認(rèn)為尚不足以消除其危險(xiǎn)性，法律并未明確規(guī)定應(yīng)該如何處理。

第三，從業(yè)禁止符合保安處分的價(jià)值追求。全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室副主任臧鐵偉指出，設(shè)立從業(yè)禁止的初衷主要是防止犯罪分子利用職業(yè)和職務(wù)之便再次犯罪，從預(yù)防犯罪角度，賦予法院按照犯罪情況對(duì)這類犯罪采取預(yù)防性措施的權(quán)力。②劉茸、李婧.臧鐵偉：《“禁止從事相關(guān)職業(yè)三到五年”不是新刑種》，載http://npc.people.com.cn/n/2015/0829/c14576-27531225.html,最后訪問(wèn)日期：2019年5月6日。顧名思義，從業(yè)禁止就是禁止犯罪分子從事相關(guān)職業(yè)或者享有相關(guān)職務(wù)的權(quán)利，從表面上來(lái)看是屬于對(duì)犯罪分子社會(huì)權(quán)利的限制或者剝奪，但實(shí)質(zhì)上這種限制或者剝奪僅僅只能是以預(yù)防犯罪為必要，也就是說(shuō)，如果犯罪分子沒(méi)有利用職務(wù)的便捷或者行業(yè)優(yōu)勢(shì)再次實(shí)施犯罪的危險(xiǎn)性，是不能夠?qū)ζ鋵?shí)施這種制裁措施的。簡(jiǎn)單點(diǎn)說(shuō)，預(yù)防無(wú)必要，從業(yè)禁止則禁止。因此，立法的目的在于預(yù)防犯罪，是對(duì)有犯罪傾向的行為人提前采取預(yù)防性措施，而定性為刑罰顯然是與這樣的目的不符合。保安處分的存在就是以再犯罪危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)，價(jià)值就在于預(yù)防犯罪。比如國(guó)外刑法都明確規(guī)定適用保安處分的條件要么是犯罪人所實(shí)施的犯罪表明其不適合或者很可能會(huì)濫用該項(xiàng)權(quán)利，或者基于高度的公共信任的需要，要么對(duì)行為人因?yàn)閲?yán)重地濫用其所從事的職業(yè)、商貿(mào)、工業(yè)業(yè)務(wù)或者嚴(yán)重地違反這些業(yè)務(wù)所固有的義務(wù)而實(shí)施的犯罪被判刑，或者僅僅因?yàn)椴痪哂胸?zé)任能力而不承擔(dān)刑事責(zé)任，等等。由此可以看出，從業(yè)禁止在大多數(shù)國(guó)家是作為一項(xiàng)保安處分措施來(lái)執(zhí)行的，在價(jià)值追求上完全契合保安處分的價(jià)值目標(biāo)。另外，僅從數(shù)量上來(lái)看，世界上國(guó)家和地區(qū)將從業(yè)禁止定位于保安處分的數(shù)量明顯多于將其定位于資格刑。盡管其證明力微弱，但在一定程度上也說(shuō)明了選擇將其作為保安處分是得到大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)認(rèn)同的。

第四，將從業(yè)禁止定位為保安處分符合刑法立法的價(jià)值傾向。犯罪學(xué)的創(chuàng)始人之一加羅法洛基于保衛(wèi)社會(huì)免受罪犯侵害的思想認(rèn)為，必須將那些缺乏社會(huì)適應(yīng)能力、并且對(duì)社會(huì)造成了一定侵害的人驅(qū)逐出社會(huì)生活圈，只有這樣，社會(huì)環(huán)境才能夠得以凈化，社會(huì)生活才能夠得以恢復(fù)。盡管這些觀點(diǎn)在今天看來(lái)有些過(guò)于極端，有些不人道甚至殘暴，但卻提供了一種參與治理犯罪的思維途徑。現(xiàn)代社會(huì)治理犯罪的理念更多的是和實(shí)證派犯罪學(xué)的理念相契合，治理犯罪不僅僅在于減輕刑罰的幅度，更要注重減少犯罪的發(fā)生，而預(yù)防犯罪的地位自然而然就提升了。按照加羅法洛的“把犯罪排斥在社會(huì)生活之外”的觀點(diǎn)，其實(shí)意思就是說(shuō)“完全或者部分剝奪（加羅法洛所提出的新概念是“消除”）某人進(jìn)行社會(huì)生活（當(dāng)然包括一些從事某些職業(yè)、從事某項(xiàng)活動(dòng)，等等）的權(quán)利”。①何秉松：“對(duì)傳統(tǒng)刑罰理論的反思”（第一卷），載“第七屆全球化時(shí)代犯罪與刑法國(guó)際論壇會(huì)議文件之一”，2015年11月，第25頁(yè)。如果將這種觀點(diǎn)做一些緩和化、人性化、法治化處理，那么可以得出這樣的結(jié)論：基于預(yù)防犯罪的目的，選擇性地剝奪犯罪人從事某些社會(huì)活動(dòng)的權(quán)利。與此同時(shí)，側(cè)重于預(yù)防目的的刑事制裁措施將更多的注意力放在了犯罪人的性格上，只要犯罪人的性格沒(méi)有得到改善已成為一個(gè)善良的、沒(méi)有人身威脅性的社會(huì)人，就要對(duì)其一直實(shí)施某種不定期的隔離措施，這些措施就是作為褒貶參半的保安處分而存在。而從業(yè)禁止的立法目的也在于為了預(yù)防的需要，對(duì)于犯罪分子施加的限制或者剝奪其從事社會(huì)生活的權(quán)利。因此，將從業(yè)禁止定位為保安處分符合刑法立法的價(jià)值傾向。

即便有如上充足理由，可有學(xué)者仍提出了質(zhì)疑與擔(dān)憂，“我國(guó)刑法并未規(guī)定保安處分，若認(rèn)為從業(yè)禁止屬于保安處分，則涉及刑罰基本制度的調(diào)整，這不是《刑法修正案（九）》所能承擔(dān)的立法使命?！雹陉惻d良：“<刑法修正案（九）>的解讀與評(píng)論”，載《第六屆岳麓刑事法論壇會(huì)議論文集：刑法修正案（九）暨現(xiàn)行刑事訴訟法中的審前程序研究》2015年12月。情況是否真的如此糟糕，則必須得考察過(guò)后才能夠下結(jié)論。的確，不可否認(rèn)的是，目前我國(guó)刑法中并沒(méi)有保安處分這種概念，但我國(guó)刑法（還有行政法）中缺廣泛地分散著類似保安處分措施。將從業(yè)禁止定位為保安處分是從兩者的本質(zhì)內(nèi)涵界定的，刑事立法中沒(méi)有此概念并不能否定兩者間的相通性。如果暫且拋棄保安處分刑事立法上有無(wú)此種概念的爭(zhēng)議，那么，至少在一定程度上保安處分的某些價(jià)值能夠很好地位從業(yè)禁止所吸收消化，更好地促進(jìn)并完善我國(guó)關(guān)于從業(yè)禁止的立法規(guī)定。當(dāng)然，這也有助于各種法律規(guī)范中的類保安處分措施早日實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一化，此時(shí)立法的修改也不是不可能，倘若僅僅因?yàn)樯婕靶塘P基本制度的調(diào)整而放棄這樣具有先進(jìn)性的理論的進(jìn)化，無(wú)疑是刑事法律發(fā)展的失敗。

通過(guò)以上分析可知，從業(yè)禁止并不是《刑法典》新設(shè)置的一個(gè)刑種，更不是一種刑罰執(zhí)行方式，而是根據(jù)犯罪情況為了防止再犯罪危險(xiǎn)所實(shí)施的一種保安處分措施。通過(guò)對(duì)其他國(guó)家或地區(qū)的從業(yè)禁止性質(zhì)定位的分析，主要有刑罰和保安處分兩種，且定位為保安處分的國(guó)家所占比例最大。盡管不能從數(shù)量上的大小來(lái)比較兩種性質(zhì)定位的優(yōu)劣，但數(shù)量的多少至少在一定程度上說(shuō)明了人們選擇上的偏好，而這種偏好也恰恰能夠反映出人們對(duì)“將其性質(zhì)定位為保安處分”獲得了最大一致性的認(rèn)可。基于這種認(rèn)識(shí)，將從業(yè)禁止的性質(zhì)定位為保安處分不至于是一種錯(cuò)誤的選擇，畢竟這種選擇具有廣泛的理論支撐和較強(qiáng)的實(shí)踐土壤，總體上還是符合世界性刑事立法的主流方向。

三、《意見(jiàn)》中從業(yè)限制制度的評(píng)析

從業(yè)禁止并不是一個(gè)陌生的詞匯，在我國(guó)的法律法規(guī)很是常見(jiàn)，比如，《公務(wù)員法》明令禁止受過(guò)刑事處罰的行為人不能擔(dān)任公務(wù)員職務(wù)，《公司法》規(guī)定“因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”，《會(huì)計(jì)法》第40條規(guī)定，“因違法違紀(jì)行為被吊銷會(huì)計(jì)從業(yè)資格證書(shū)的人員，自被吊銷會(huì)計(jì)從業(yè)資格證書(shū)之日起五年內(nèi)，不得重新取得會(huì)計(jì)從業(yè)資格證書(shū)”，《中華人民共和國(guó)教師法》第14條，“受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格”，等等。值得注意的是，大多數(shù)行業(yè)對(duì)于受過(guò)刑事處罰的行為人往往都會(huì)有從業(yè)禁止的要求。該《意見(jiàn)》所規(guī)定的從業(yè)禁止的內(nèi)容具有整合性，所有可能與“與未成年人密切接觸的行業(yè)”都需要履行審查職責(zé)，有效地激活了這些較為分散的內(nèi)容，最大限度地釋放了規(guī)范效力。

從業(yè)禁止制度實(shí)際上存在兩個(gè)基本面向，一是就其在刑事制裁體系中的定位而言，屬于保安處分措施；二是就其所涉公民基本權(quán)利領(lǐng)域而言，屬于限制職業(yè)自由權(quán)措施。①李蘭英、熊亞文：“刑事從業(yè)禁止制度的合憲性調(diào)控”，載《法學(xué)》2018年第10期。兩個(gè)基本面向需保持應(yīng)有的平衡。勞動(dòng)權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利受到憲法的保護(hù)，并且我國(guó)《憲法》鼓勵(lì)國(guó)民通過(guò)辛勤的勞動(dòng)獲得物質(zhì)財(cái)富。與此同時(shí)，物質(zhì)財(cái)富作為基本物質(zhì)生活基礎(chǔ)卻保障著國(guó)民從事其他社會(huì)活動(dòng)。從從業(yè)禁止的內(nèi)容來(lái)看，被判處從業(yè)禁止的行為人在一定期限內(nèi)就喪失了從事特定職業(yè)的勞動(dòng)權(quán)利，這在一定程度上會(huì)或多或少地限制國(guó)民創(chuàng)造財(cái)富的能力，影響其基本生活的質(zhì)量。因此，作為一項(xiàng)限制甚至剝奪國(guó)民憲法上權(quán)利的從業(yè)禁止措施，理應(yīng)受到特別的重視。簡(jiǎn)言之，若非必須即禁止。因此，從程序上來(lái)講，將從業(yè)禁止置于法院的“監(jiān)護(hù)”之下，則會(huì)使得法院的判決更加謹(jǐn)慎。最重要的是，現(xiàn)階段我國(guó)判處從業(yè)禁止往往是在判處主刑的同時(shí)另外施加的一項(xiàng)限制性措施，具有程序性特點(diǎn)；而與此同時(shí)，其他國(guó)家或地區(qū)實(shí)施保安處分的措施的主體是處于中立地位的法院，所以，將其定位為保安處分有很強(qiáng)的程序上的兼容性。這樣所作出的從業(yè)禁止判決就更具有透明性、權(quán)威性。該《意見(jiàn)》明確規(guī)定，對(duì)于那些“與未成年人密切接觸行業(yè)”都是要進(jìn)行入職審查，且“性侵記錄”將會(huì)具有“一票否決”的效力，有效地實(shí)現(xiàn)了從業(yè)禁止與憲法上的自由勞動(dòng)選擇權(quán)的平衡。一方面從根本上杜絕了該類人員利用職業(yè)便利實(shí)施違法犯罪行為；另一方面，從業(yè)限制的范圍限定在較小的范圍之內(nèi)，符合了比例原則的要求，采用最小限度的限制從業(yè)限制的范疇，卻最大限度發(fā)揮特殊預(yù)防的效用。

四、結(jié)語(yǔ)

從業(yè)禁止的初衷是為了預(yù)防再犯罪危險(xiǎn)性，如果從業(yè)禁止的法定最高期限仍不足以防止行為所造成的危險(xiǎn)，應(yīng)作如何處理，法律并沒(méi)有明確規(guī)定，該《意見(jiàn)》也并未給出解決方案。畢竟從業(yè)限制僅僅杜絕了其利用“職務(wù)或者工作之便”，但尚不能隔離其與未成年人的接觸，這絕非僅僅該制度所能承受之重，需要多種手段的系統(tǒng)性、綜合性的社會(huì)制裁共同發(fā)力。相反，正如前文所言，從業(yè)禁止的初衷和目的在于預(yù)防，如果行為人沒(méi)有人身危險(xiǎn)性是否還有必要基于預(yù)防再犯罪的目的而施加從業(yè)禁止，這同樣值得思考。