王 潺 楊輝旭

2008年一位化名中本聰（Satoshi Nakamoto）的工程師在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布了《比特幣：一種點對點的電子現(xiàn)金系統(tǒng)》白皮書①Nakamoto S.：Bitcoin: A peer-to-peer electronic cash system,2008年，https://bitcoin.org/en/bitcoin-paper，2019年2月1日。（以下簡稱《比特幣白皮書》），詳細闡述了基于分布式的數(shù)字加密總賬算法的區(qū)塊鏈技術(shù)。此后，基于區(qū)塊鏈技術(shù)的智能合約（Smart Contract）迅速發(fā)展。展望未來，智能合約將廣泛應(yīng)用在資產(chǎn)交易、保險醫(yī)療、身份管理等諸多私法領(lǐng)域。②Smart Contract Alliance (SCA)：Smart Contracts: 12 Use Cases for Business ＆ Beyond，2018 年 12月，http://digitalchamber.org/assets/smart-contracts-12-use-cases-for-business-and-beyond.pdf，2019年2月1日。

一、智能合約的概念、分類與私法性質(zhì)

(一)智能合約的概念及分類

智能合約一詞最早出現(xiàn)在尼克·薩博的《智能合約：為數(shù)字世界建立區(qū)塊》一文中。他認為，“智能合約”是指合同各方以數(shù)字形式作出的承諾以及基于該承諾的執(zhí)行。其基本思想是讓違約方的違約成本變得相當巨大甚至是無法違約。③Nick Szabo：Smart Contracts: Building Blocks for Digital Markets,1996 年， http://www.fon.hum.uva.nl/rob/Courses/InformationInSpeech/CDROM/Literature/LOTwinterschool2006/szabo.best.vwh.net/smart_contracts_2.html，2019年2月1日。從薩博的定義來看，一個智能合約至少包括兩個元素：（1）計算機編碼或協(xié)議形式；（2）基于數(shù)字承諾的執(zhí)行行為。因此智能合約中的“合約”二字，其實是一種實現(xiàn)某種目的的計算機或網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的廣義理解，與法律中的契約、協(xié)議、合同不盡相同。本文聚焦于具有資產(chǎn)處置目的的買賣智能合約。為簡化討論，本文的資產(chǎn)僅指虛擬資產(chǎn)，如比特幣、萊特幣等。這類資產(chǎn)的處置過程無需人的介入，通過預(yù)置在智能合約中的代碼即可完成。

依據(jù)邏輯和物理拓撲結(jié)構(gòu)的特點，智能合約的發(fā)展經(jīng)歷了三個階段。從1.0到3.0，隨著智能合約應(yīng)用場景的擴展，其在物理結(jié)構(gòu)、運算結(jié)構(gòu)和信用結(jié)構(gòu)方面都基本上遵循了從合到分的發(fā)展過程。

1.智能合約1.0：智能合約的單片機時代

智能合約的最初應(yīng)用是單片機，以自動販賣機為典型。單片機是一種具備簡單邏輯運算功能的集成電路芯片，驗證模塊采用If（True）Then Output的布爾邏輯運算條件判斷。每個IF-THEN計算由一個單片機完成。如果此單片機出現(xiàn)故障導(dǎo)致違約，比如給了錢卻不出汽水，顧客可以通過其他中介協(xié)調(diào)解決，如消協(xié)、司法機構(gòu)等。因此智能合約1.0是物理結(jié)構(gòu)中心化的、運算結(jié)構(gòu)中心化的、信用結(jié)構(gòu)中心化的。

2.智能合約2.0：智能合約的服務(wù)器時代

智能合約2.0以大型計算機或中央服務(wù)器替代單片機，實現(xiàn)了更廣泛、更復(fù)雜的應(yīng)用，典型的是證券交易所的集中競價系統(tǒng)。集中競價智能合約仍采用If（True）Then Output的結(jié)構(gòu)。根據(jù)算力的要求，承載該模塊的服務(wù)器的結(jié)構(gòu)可能是單機的，也可能是分布式的，甚至是云計算，但仍然存在一個控制的中心，并且各個參與計算的計算機（即節(jié)點）是互相信任的。這個控制中心可以更改output記錄，比如銀行賬本的誤載可以通過進入銀行內(nèi)部數(shù)據(jù)庫修改。記錄的可信度和交易的安全由權(quán)威的第三方背書，如交易所、銀行、司法機構(gòu)等。因此智能合約2.0階段，物理結(jié)構(gòu)可以是中心化或去中心化的，但計算結(jié)構(gòu)仍是中心化的，信用結(jié)構(gòu)仍是中心化的。

3.智能合約3.0：智能合約的區(qū)塊鏈時代

區(qū)塊鏈是一種基于非對稱加密的分布式記賬方法，通過隨機散列（Hashing）對全部交易加上時間戳（Timestamps）的方式將交易記錄合并入一個不斷延伸的工作量證明（Proof-of-work）鏈條。該鏈條將自動選擇最長的工作量證明分支進行延伸，因此除非不誠實的攻擊者能達到51%全網(wǎng)算力（幾乎不可能），則形成的交易記錄不可更改。區(qū)塊鏈采用非對稱加密和授權(quán)技術(shù)，具有匿名性。區(qū)塊鏈中公鑰與私鑰的配合使用，使交易地址成為唯一的標識，而地址擁有者的真實身份將無法追溯。每個參與方通過公鑰獲得除對手方身份以外的所有信息，通過私鑰作出選擇。IF-THEN結(jié)構(gòu)完成從合意到執(zhí)行的全過程，交易安全無需第三方提供保證，執(zhí)行結(jié)果也因參與人的匿名和回溯成本的過高無法撤銷。

智能合約是封裝在區(qū)塊數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)上的一個字段，由于字段容量限制目前仍采用IF-THEN結(jié)構(gòu)。與2.0不同的是，區(qū)塊鏈智能合約的每個節(jié)點都是互相不信任的，并且每個節(jié)點的output信息都是完全的，沒有任何一個節(jié)點具有控制全局的能力。也即智能合約3.0具有物理結(jié)構(gòu)、計算結(jié)構(gòu)和信用結(jié)構(gòu)的去中心化設(shè)計。計算結(jié)構(gòu)去中心即不存在某個力量大到足以改變交易結(jié)果或交易信息的中心控制，信用結(jié)構(gòu)去中心即交易的安全性無需第三方擔保，節(jié)點與節(jié)點之間是平等、獨立、自由連接的，其拓撲結(jié)構(gòu)呈分散化、扁平化特征。由此，智能合約進入了脫離傳統(tǒng)信用體系的代碼自治空間。

(二)智能合約的私法性質(zhì)

智能合約的計算結(jié)構(gòu)去中心化和信用結(jié)構(gòu)去中心化使其私法屬性的認定產(chǎn)生了變數(shù)，智能合約屬于何種私法關(guān)系爭議不斷。雖然智能合約的應(yīng)用廣泛，其行為可以是單方面行為，如拋棄、贈與等；也可以是雙方行為，如買賣；還可以是多方行為，如投票等，但由于買賣行為應(yīng)用范圍最廣、影響最大，目前學界的爭論主要集中在其合同性質(zhì)的認定上。

部分學者認為既然智能合約自始至終都沒有訴諸法律的意圖與可能，那么其就不應(yīng)該也不能夠為私法架構(gòu)所涵蓋。王巖川指出：傳統(tǒng)的合同采用中心式架構(gòu)，追求法律效力；智能合約采用去中心架構(gòu)，追求的并非法律效力而是機器執(zhí)行的絕對效力。因此智能合約屬于具有法律意義的合約，但不屬于合同。①王延川：《智能合約的構(gòu)造與風險防治》，《法學雜志》2019年第2期。

更多的學者采取折中態(tài)度，承認智能合約作為當事人的意思忠實執(zhí)行者，基本屬于私法合同關(guān)系的范疇，但這種關(guān)系受代碼自治的影響，是不完全、不完美的。郭少飛認為，智能合約是當事人意志之承載，遵循了合意的要約承諾過程，符合傳統(tǒng)合同要件。但其合約機制不完備，在出現(xiàn)代碼漏洞或執(zhí)行錯誤時，當事人無法修改撤銷，是當事人確定性選擇的僵化，削弱了合同自由原則。②郭少飛：《區(qū)塊鏈智能合約的合同法分析》，《東方法學》2019年第3期。陳吉棟認為，智能合約的本質(zhì)是特殊的電子合同。其發(fā)布和執(zhí)行過程符合法定的合同要件，但其發(fā)布和承諾過程重在合同的執(zhí)行，因此意思表達錯誤也可能發(fā)生。承諾過程省略了到達步驟，是事前承諾與事后承諾的結(jié)合體，屬于意思實現(xiàn)而非意思表示。①陳吉棟：《智能合約的法律構(gòu)造》，《東方法學》2019年第3期。

由此可見，智能合約私法定位的分歧主要源于其計算結(jié)構(gòu)去中心化和信用結(jié)構(gòu)去中心化帶來的不可追溯、不可修改、不可救濟與自動執(zhí)行。代碼自治的智能合約完全架空了法律的評價和約束作用，對虛擬世界私法存在的必要性提出了挑戰(zhàn)。

二、智能合約對私法的挑戰(zhàn)及再認識

智能合約發(fā)展到區(qū)塊鏈的3.0階段，無論其是否屬于傳統(tǒng)意義上的合同，其所體現(xiàn)的自由主義與代碼至上信仰已經(jīng)引起了人們對代碼之治代替法律之治的恐慌。博登海默認為：法律的有效性（Validity）和法律的實效性（Efficacy）是兩個不同的概念。前者是約束力問題，與社會秩序中的基本正義公平等觀念有關(guān)；后者是執(zhí)行力，與司法的強制力有關(guān)。前者是后者的基礎(chǔ)；后者是前者的輔助性保障。②[美]博登海默：《法理學》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，2017年，第349-365頁。智能合約去中心化結(jié)構(gòu)挑戰(zhàn)了法律的實效性，卻另辟蹊徑，以一種顛覆性的方式維護了法律意圖達到的效果，從根本上維護了法律有效性所指向的效果。從這個意義上說，智能合約是對法之主權(quán)的挑戰(zhàn)，但絕非對法之功能的挑釁；是對法之缺陷的應(yīng)對，但絕非對法之宗旨的敵對。

（一）智能合約對私法基本原則的挑戰(zhàn)及再認識

誠實信用是私法的帝王條款，是私法領(lǐng)域普遍的原則，但其內(nèi)涵高度抽象，外延也具有相當大的伸縮性，因此誠信原則并沒有一個準確的定義。具體到民法、商法和經(jīng)濟法范疇，對誠實信用解讀的價值取向也各有所側(cè)重，總體來說是從個體公平向總體效率重心的逐漸偏移。民法主要發(fā)生在日常生活中，誠實信用主要保護人與人之間的信賴關(guān)系，維護社會生活的和諧穩(wěn)定，側(cè)重個體公平。商法側(cè)重保護信用媒介與交易安全。經(jīng)濟法在調(diào)整市場主體關(guān)系時，在交易安全的基礎(chǔ)上，側(cè)重市場機制的保護，旨在提高交易效率進而增進社會福利。

但無論是日常民事行為中人與人之間的信賴，還是商事交易中的交易安全，魯濱遜·克魯索的一人世界中并不需要誠實信用，該原則僅存在于兩個人或以上的社會交往中，是一種人際關(guān)系原則。這種原則最基本的要求有二：誠實與守信。

1.誠實

誠實包括積極與消極兩方面。消極指不存在惡意，積極指懷有善意。在商事與經(jīng)濟活動中，因為人與人之間缺乏其他的社會聯(lián)系，更加強調(diào)消極端毋害他人的誠實，即當事人的信息披露義務(wù)和注意義務(wù)，以保護相對方的信賴利益，進而達到保護交易安全的目的。

智能合約的公鑰與私鑰密碼學結(jié)構(gòu)，保證了信息披露的及時性、準確性與充分性，這種披露是事先的、積極的。信息采用計算機語言預(yù)置于合約中，披露與否完全基于身份管理，由所持秘鑰確定，而與披露人和相對人無關(guān)。同時，基于計算機語言的邏輯周延性，相對人得到的信息也是“所見即所得”的，不存在表意人故意含糊其辭的情況。排除了人為的干擾，即排除了對表意人善惡的判斷需求。使用智能合約的雙方事先已充分知悉，發(fā)出的要約一旦形成合意，便會義無反顧地執(zhí)行下去，不受其他力量的控制。因此自擔風險的當事人必須積極地履行注意義務(wù)，務(wù)必確保代碼準確表達了其真意，這也是契約自由精神的體現(xiàn)。至于眾人關(guān)注的因此而產(chǎn)生的種種錯誤，只能說，這些錯誤與誠實無關(guān)，正義乃主觀感受不能為外界評價所替代，更不能僅從結(jié)果判斷。

2.守信

守信即遵守承諾和按約定履行義務(wù)。在商事和經(jīng)濟活動中，對手方不按約定履行的風險稱為主觀的信用風險。主觀信用風險產(chǎn)生的主要原因是時滯與信息不對稱。如果當事人是誠實的，即其已經(jīng)及時地履行了信息披露義務(wù)，則主觀信用風險源于約定與執(zhí)行的不同步。如傳統(tǒng)的合同訂立、生效、執(zhí)行各階段在通常是涇渭分明的，在這過程中可能出現(xiàn)主觀給付意愿的改變，導(dǎo)致違約風險。

智能合約不存在主觀信用風險。代碼自執(zhí)行將合同的訂立、生效、執(zhí)行過程壓縮至毫秒級別，交易過程幾乎不存在時間差。并且其基于分布式記賬和時間戳（timestamp）的鏈式結(jié)構(gòu)保證了交易結(jié)果的安全性和不可篡改性。因此在智能合約中，交易雙方只有是否參與的選擇權(quán)，但在游戲過程中不能退出、不能變更，則對各方都有極強的約束力。

由此可見，誠信原則在智能合約中確實缺乏存在的土壤。誠信原則實際是一種法律強制力背書的人際關(guān)系原則。一旦脫離了人這個載體，誠信原則便無所依從，法律自然也成了一紙空文。智能合約的代碼自治完全摒除了人的變量，人僅在要約發(fā)出之前參與，而之后到執(zhí)行整個過程在一種人際真空的環(huán)境中完成，法律無從置喙。然而從效果上看，智能合約是誠信原則不折不扣的實踐者。正如醫(yī)學通過改變病毒生存的環(huán)境消滅病毒，智能合約通過放棄傳統(tǒng)的交易媒介將信用風險連根拔起。信用風險不存在，法律的約束與救濟手段自然也無用武之地，這并不是壞事。因此，去中心化機制與誠信原則的宗旨高度暗合，智能合約并不是對法律的蔑視，而是對誠信原則的無條件服從。

（二）智能合約對私法具體規(guī)則的挑戰(zhàn)和再認識

1.對意思表示規(guī)則的挑戰(zhàn)與再認識

意思表示是私法自治的核心體現(xiàn)，是民事法律行為的重要特征。具體到各種法律關(guān)系中，真實意思表示是法律行為的有效要件。比如合同關(guān)系中，真實意思表示是合同成立的關(guān)鍵要件，意思表達瑕疵影響合同的法律效力。智能合約使用計算機語言為載體，引起了眾多學者對交易雙方真實意思表示的擔憂。

智能合約對私法具體規(guī)則的挑戰(zhàn)首先體現(xiàn)在對傳統(tǒng)意思表示制度的限制上。傳統(tǒng)合約關(guān)系中，即使在意思表示自由的情況下，表意人的內(nèi)心意志與外在表示也可能出現(xiàn)不一致的情況。當事人的意思以自然語言為載體寫入合同條款，但由于主客觀的原因，合同常常不能正確或準確反映當事人的真實意愿。此時意思表示制度可借助法律的補充功能和解釋功能對合約予以完善。顯然，智能合約對條款的修改和變更嚴格受限，引起人們的不適。

傳統(tǒng)合約關(guān)系中，法的補充功能和解釋功能源于自然語言的兩種缺陷：低效與模糊。首先，自然語言的低效性決定了合同條款的邏輯是不周延的。有限理性意味著人無法預(yù)測未來，合同執(zhí)行過程中充滿了不確定。然而將所有可能發(fā)生的事情一一寫入合同條款將導(dǎo)致成本奇高，因為生效的合約條款不僅是表意人單方面的表意，更是雙方的合意結(jié)果，通過低效的言語將所有可能性及雙方的選擇集在合同中匹配一遍幾乎不可能，因而保留主要合意內(nèi)容而將概率較低的事件交給法律處理是符合成本收益的選擇。其次，自然語言的模糊性決定了合約雙方對內(nèi)容的理解不可能百分之百一致，因而出現(xiàn)爭議時借由權(quán)威第三方，也即法律的解釋，成為雙方最能接受的選擇。

意思表達錯誤分為兩種情形：主觀的內(nèi)容錯誤和客觀的表示錯誤。①朱慶育：《民法總論》，北京：北京大學出版社，2016年，第269頁。前者指表意人使用符號正確，但雙方對符號的理解有誤；后者指表意人錯誤使用符號，比如將一百寫成一千。智能合約以計算機語言代替自然語言，規(guī)避了傳統(tǒng)合約使用模糊的自然語言導(dǎo)致表意不準確的問題，因此法律的補充功能和解釋功能并非缺位，而是被代碼完全實現(xiàn)。而智能合約中的代碼，即計算機語言或機器語言，采用布爾邏輯運算規(guī)則代替自然語言的描述性規(guī)則，其運算結(jié)果一定是準確的和邏輯周延的。

部分學者關(guān)注到智能合約中可能發(fā)生客觀的表示錯誤,并對表意人通常不具有計算機語言運用能力而導(dǎo)致程序編寫錯誤（俗稱bug）表示擔憂（張夏恒）。②張夏恒：《區(qū)塊鏈引發(fā)的法律風險及其監(jiān)管路徑研究》，《當代經(jīng)濟管理》2019年第4期。但這并非智能合約獨有的問題。傳統(tǒng)的私法規(guī)則中，自然語言的模糊性由規(guī)范的法律語言補正后，仍然會存在漏洞。一方面經(jīng)過兩次語言傳送后意思未必能保真，另一方面法律語言雖然更加規(guī)范，但仍不能保證完全精確。

據(jù)此，意思表示制度為解決人的有限理性和語言的模糊和低效性而生，智能合約采用計算機語言為載體，判斷結(jié)果與指令內(nèi)容都是真實意思表示在參與人選擇集中的直接映射，不存在誤載、漏載問題。至于不具備計算機專業(yè)知識的表意人通過第三人編撰代碼而產(chǎn)生的意思表達錯誤和風險承擔，則完全落入傳統(tǒng)的違約與侵權(quán)問題，不在智能合約的討論范圍之內(nèi)。

2.對救濟手段的挑戰(zhàn)與再認識

需要注意的是，計算機語言的邏輯周延性克服了傳統(tǒng)合同的契約不完全性，使智能合約成為“完備合約”。“完備合約”（complete contract）是新制度經(jīng)濟學的概念，意即囊括所有可能性的契約。①本文著重分析了主觀違約信用風險引起的合約不完備，實際上智能合約對客觀的信用風險也是完備的。在本文以具有完全執(zhí)行能力的智能合約為討論對象的范圍內(nèi)，客觀信用風險被涵蓋在else條件出發(fā)的行動集合內(nèi)。傳統(tǒng)的私法認為完備合約僅存在理論中，智能合約卻依靠計算機語言的邏輯自洽使之成為現(xiàn)實，這將顛覆我們對合同關(guān)系的一些慣性認知，比如法律的救濟問題。

完備合約不存在違約，這個命題盡管出乎意料卻能被邏輯輕易地證明。既然已經(jīng)預(yù)料到了未來所有的可能性，或者說準確預(yù)見了未來，理性人必然將所有的違約情況提前整合進合約條款,因此法律對違約的救濟手段，如賠償損失等，在智能合約處沒有應(yīng)用的必要。②許多法經(jīng)濟學學者都從期望效用的經(jīng)濟學角度對實際履行進行了分析和證明，本文不再贅述。可參考相關(guān)文獻：Alan Schwartz,The Case For Specific Performance,Yale Law Journal,Vol.89(1979),pp.271-306.Steven Shavell,An Analysis Of Causation And The Scope Of Liability In The Law Of Torts,Journal Of Legal Studies,Vol.9(1980),pp.463-516.Steven Shavell,The Design Of Contracts And Remedies For Breach,Quarterly Journal Of Economics,Vol.99(1984),pp.121-148.Thomas Ulen,The Efficiency Of Specific Performance: Toward A Unified Theory Of Contract Remedies,Michigan Law Review,Vol.83(1984),pp.341-403.如果覺得太抽象，可以把它想象成為一個法官，在任何情況下對違約方都只判繼續(xù)履行，則理性的雙方自然會在事前計劃清楚，在期望收益小于履約成本的情況下，選擇不參與合約。

在傳統(tǒng)的不完備合約中，不分青紅皂白就強制執(zhí)行必然會導(dǎo)致公平與效率的同時損失，因此引入其他救濟方式，如補償損失，作為繼續(xù)履行的替代。然而智能合約公平與效率目標在私法救濟過程中是悖離的，因為撤回成本相當高昂。比如光大烏龍指事件，相比為肇事者挽回的損失，回撤交易帶來的一系列社會福利減損是法律更加關(guān)心的問題。正如《中華人民共和國證券法》第一百二十條對交易結(jié)果的堅定保護，③《中華人民共和國證券法》第一百二十條：“按照依法制定的交易規(guī)則進行的交易，不得改變其交易結(jié)果。對交易中違規(guī)交易者應(yīng)負的民事責任不得免除；在違規(guī)交易中所獲利益，依照有關(guān)規(guī)定處理?！狈山?jīng)由對個體公平之途徑達到整體效率的最終目標，在二者不能調(diào)和時，應(yīng)當綜合權(quán)衡，而不是盲目地套用救濟公式。這一取向在區(qū)塊鏈結(jié)構(gòu)的智能合約中也得到充分的體現(xiàn)。高額的執(zhí)行撤回成本預(yù)示著合約撤銷權(quán)之排除，雙方選擇這樣的合約結(jié)構(gòu)是一種風險行為和保證行為，根據(jù)私法自治和契約正義原則，只要行為合法，私法一般不應(yīng)予以干涉。

因此，救濟手段的缺席不應(yīng)成為私法孤立智能合約的原因。完備的合約不存在違約，自然無需派生救濟。法律的救濟選擇基于成本收益的綜合平衡，這與智能合約的風險自擔邏輯不謀而合。

三、智能合約的私法應(yīng)對思考

俄羅斯總理梅德韋杰夫說，智能合約代表了法律的新挑戰(zhàn)，它們的存在無需法律的介入而自成體系。④Savelyev A.,Contract law 2.0: ‘Smart’ contracts as the beginning of the end of classic contract law,Social Science Electronic Publishing,vol.26 (2017),pp.1-19.并且這種體系跨越山川國界，成為虛擬世界通行的法律。然而代碼并沒有僭越法律的權(quán)威，也沒有突破法律的藩籬，而是借助信息科技的力量，對法律基本信仰顛覆式地堅守。法應(yīng)社會需求而生，私法對智能合約應(yīng)當抱持開放與包容的態(tài)度，積極回應(yīng)新事物對傳統(tǒng)法律思維的挑戰(zhàn)。

（一）明確智能合約的私法屬性

代碼的入侵使法律失去了統(tǒng)治者的權(quán)威，人聲鼎沸的數(shù)字世界竟成了法外之地。私法通過其對社會生活的指導(dǎo)作用、評價作用和強制作用完成其對“秩序需求”和“正義探索”的功能，⑤[美]博登海默：《法理學》，第332-340頁。然而這些功能貌似已被智能合約的顛覆性的交易手段架空?；鶢栂Ｂ摹皬U紙論”似乎在信息時代的今天得到了徹底的實踐，而挑戰(zhàn)法律的竟不是人類本身而是代碼，這是法律人最擔心的問題。也許正是因為有如此多的顧慮，目前智能合約的私法性質(zhì)才仍停留在理論探討階段，實務(wù)界并沒有承認其私法地位。如工信部發(fā)布的《2018年中國區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)白皮書》中，將智能合約定義為一種程序，而非合同。⑥中華人民共和國工信部信息中心：《2018 年中國區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)白皮書》，2018年5月21日，http://www.miit.gov.cn/n1146290/n1146402/n1146445/c6180238/content.html，2019年2月1日。

實際上智能合約并非“跳出三界外，不在五行中”的法外之地，而是法的思想的忠實實踐者。正如本文致力揭示的那樣，智能合約在看似挑戰(zhàn)傳統(tǒng)私法的基本原則和具體規(guī)則的同時，以一種邏輯自洽的方式堅持了法律意圖達到的效果。因此在數(shù)字世界中，代碼是法律的代理人，而并非終結(jié)者。這就是勞倫斯·萊斯格所說“代碼即法律”的真正所指。“代碼”的英文code本身即有“法律”的意思，代碼與法律只是不同世界的存在狀態(tài)。在虛擬世界，代碼是法律的映射。

從新制度經(jīng)濟學的角度看，無論是傳統(tǒng)的合同還是智能合約，只是合約結(jié)構(gòu)設(shè)計的差異，如交割方式、違約處理機制等，但并不存在本質(zhì)上的不同。人們總是傾向選擇交易成本低的合約結(jié)構(gòu)，以減少浪費，增加收益。因此，選擇智能合約本質(zhì)上是私法自治的結(jié)果，并且這種合約結(jié)構(gòu)能減少社會成本，提升整體福利，與私法的公平與效率價值取向并無沖突。

（二）發(fā)揮社會規(guī)范與道德的引導(dǎo)作用

無政府主義的結(jié)構(gòu)設(shè)計讓區(qū)塊鏈技術(shù)在全世界范圍內(nèi)大行其道的時候，鮮有人意識到，智能合約的分布式結(jié)構(gòu)并非徹底的去中心化，而是一種“形散神聚”的組織結(jié)構(gòu)。本文將其總結(jié)為“兩個去中心化和兩個中心化”結(jié)構(gòu)，即信用體系去中心化、計算結(jié)構(gòu)去中心化，和治理機制中心化、編譯邏輯中心化。后兩者統(tǒng)稱“共識機制”。去中心化為智能合約帶上了普羅透斯的面具；然而共識機制的高度中心化卻暴露了其在千變?nèi)f化面孔下不變的靈魂。

治理結(jié)構(gòu)的中心化包括一種一人一票的民主機制和一種基于算力的工作量證明機制，兩者的結(jié)合保證了無第三方參與下民主機制的權(quán)威性。投票的結(jié)果只有一個，并且必定能得到執(zhí)行，就是智能合約治理機制的中心化。這種中心化實際上是法律平等化在虛擬世界的一種探索。正如博登海默所說，推進法律朝平等發(fā)展的其中一種力量是人不愿受他人統(tǒng)治的愿望。①[美]博登海默：《法理學》，第314頁。如何保證這種平等不被個別人專斷？中本聰在《比特幣白皮書》中給出了基于全網(wǎng)算力的工作量證明機制解決方案：“工作量證明機制的本質(zhì)是一CPU一票?！蠖鄶?shù)’的決定表達為最長的鏈，因為最長的鏈包含了最大的工作量?！币虼?，與一般對區(qū)塊鏈技術(shù)的認知不同，智能合約的世界并非是無秩序的絕對自由，也非無自由的完美秩序。

這種基于全網(wǎng)算力的絕對民主帶有強烈的功利主義色彩，在法律的矯正正義功能缺位的情況下，可能引起道德風險。例如2016年去中心化組織the DAO（The Decentralized Autonomous Organization）事件更為反去中心化人士所津津樂道，認為是去中心化正義時代的轉(zhuǎn)折點。黑客利用智能合約中的遞歸漏洞，盜取了平臺1/3以上的資金。事后黑客竟然發(fā)布聲明，指他的行為并非盜竊，而是利用交易規(guī)則合法取得，并試圖通過賄賂礦工阻止組織的硬分叉自救。②Savelyev A.,Contract law 2.0: ‘Smart’ contracts as the beginning of the end of classic contract law.

盡管智能合約的某些應(yīng)用場景，如合約執(zhí)行，并不需要基于以法律為中心的傳統(tǒng)信用體系，但其去中心化的治理本身就是一種基于算力信任的分散式信用體系。將智能合約納入私法的規(guī)范，不僅僅是為了彰顯法律的權(quán)威，更重要的是維護代碼世界的信任機制。無論何種信任基于何種承載媒介，都無法脫離人對傳統(tǒng)社會規(guī)范和道德的認知。畢竟即使在匿名的網(wǎng)絡(luò)世界，個人的行為也會受到現(xiàn)實世界觀念的影響和投射。無論規(guī)則怎樣變化，投資人也無法接受小偷搖身一變成為大股東，或者通過賄賂可明目張膽地搶奪財產(chǎn)。

在如何與道德和社會規(guī)范融合滲透方面，存續(xù)千年的法律顯然要比代碼經(jīng)驗豐富許多。將代碼行為納入法律的麾下，有助于公平正義思想的傳播、維護虛擬世界的良知。如果每個投票者能夠以數(shù)字公民自處，以維持交易安全和社會秩序為己任，則在法律無法滲透的地方，正義也可能得以伸張。至少我們不會因為失去基本的判斷標準而將盜竊行為正當化，也不會因為小偷厚顏無恥的賄賂而投票支持明顯違反公序良俗的行為。這樣，代碼才能在法律延伸不到的領(lǐng)域成為匡扶正義之長劍。

(三)以軟法代替硬法，從事后救濟轉(zhuǎn)為事前預(yù)防

目前一部分學者建議在智能合約中加入給第三方（如法律）的觸發(fā)機制，沒有這個第三方的授權(quán)，則交易不執(zhí)行。這種規(guī)制方式不論技術(shù)上是否可行、執(zhí)行的成本究竟有多大，至少其已與區(qū)塊鏈結(jié)構(gòu)設(shè)計之初的民主精神背道而馳。該辦法試圖將密碼學家致力脫離的法律中心化體系重新引入?yún)^(qū)塊鏈世界，無異于削足適履，得不償失。正如萊斯格指出：“數(shù)字世界的出現(xiàn)，迫使我們擯棄傳統(tǒng)的規(guī)制概念，用更廣闊的視野重新認識規(guī)則的實質(zhì)，并且找到一個更有效的規(guī)制者。①Lawrence Lessig,Code,US: Basic Books,2006,p.5.”

在智能合約“兩個去中心化和兩個中心化”結(jié)構(gòu)中，萊斯格所說的“規(guī)制者”必然是兩個中心化結(jié)構(gòu)，即共識機制。如果說一人一票的治理機制是共識機制主觀的中心化，則編譯邏輯就是共識機制客觀的中心化。編譯邏輯可以理解為包括底層匯編語言、高級程序語言、運算規(guī)則、通信協(xié)議及接口等一系列的計算機思維系統(tǒng)。它保證一個智能合約的分布式記賬不管有多離散，儲存在多少節(jié)點中，同時有多少個節(jié)點在處理，只要編譯邏輯相同，不同的節(jié)點就能達成共識，最終的結(jié)果就有并且只能有一個，智能合約才得以實現(xiàn)。

因此對智能合約的規(guī)制，標準的軟法可以代替私法的硬法，成為代碼世界的法律。根據(jù)國際標準化組織ISO/IEC 的定義，“標準”是指為在一定的范圍內(nèi)獲得最佳秩序，經(jīng)協(xié)商一致并由公認機構(gòu)批準，共同使用的和重復(fù)使用的一種規(guī)范性文件。②廖麗、 程虹：《法律與標準的契合模式研究——基于硬法與軟法的視角及中國實踐》，《中國軟科學》2013年第7期。標準追求的是科學的秩序，法律追求的是社會的秩序，但兩者之間并不矛盾，甚至是相互融合的。正如柳經(jīng)緯教授指出，“標準與法律融合的基礎(chǔ)是二者具有的共性，即規(guī)范性和對秩序的追求； 標準與法律融合的內(nèi)因是二者具有的互補性。標準與法律的融合表明，標準并非游離于法治之外”③柳經(jīng)緯：《標準與法律的融合》，《政法論壇》2016年第6期。。

雖然標準的制定者需要有一定的公信力，但根據(jù)智能合約的去中心化精神，政府不宜直接插手標準的制定，而應(yīng)該使用孵化、培植等手段，通過市場化的篩選過程進行試錯和優(yōu)化，逐漸集中，形成業(yè)內(nèi)共識。在這個過程中政府是服務(wù)提供方，與其他參與方處于同等地位，而不是強力的執(zhí)行者。區(qū)塊鏈中的標準的形成過程，必須遵循自治性、開放性、合意性、指導(dǎo)性和非強制性。

正如法國學者Francis Snyder指出：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則”④廖麗、程虹：《法律與標準的契合模式研究——基于硬法與軟法的視角及中國實踐》。。對密碼規(guī)則、通信接口、算法邏輯等數(shù)字技術(shù)與運算規(guī)則的標準化聚焦于事前的預(yù)防，智能合約的某些結(jié)構(gòu)缺陷，如意思表示錯誤、編碼錯誤（bug），可以在這個階段被過濾，節(jié)省事后救濟的大筆成本。標準不帶有價值判斷和國家意志，世界通行，容易促進合意的達成，有助于解決法律介入后面臨的司法管轄與準據(jù)法的問題，相比私法具體條款的硬法，也更加適合事后救濟不能的智能合約的規(guī)制。