馬偉 許學(xué)國

一、醫(yī)養(yǎng)結(jié)合服務(wù)領(lǐng)域中的“軟法”

（一）“軟法”理論概述

所謂“軟法(soft law)”，作為舶來品,其理論研究起源于西方國際法學(xué)，是與具有傳統(tǒng)法基本特征的所謂“硬法”相對應(yīng)的概念。自2005年北京大學(xué)“軟法”研究中心成立起，國內(nèi)掀起了“軟法”的系統(tǒng)性、規(guī)模化研究熱潮，但對于“什么是‘軟法’”，至今仍沒有統(tǒng)一的回答。羅豪才、宋功德等學(xué)者認為，“軟法”是不能運用國家強制力來保證實施的法規(guī)范；姜明安對“軟法”概念進一步深化，認為是指不需要由立法機關(guān)制定，不需要國家強制力來保障實施，也不一定需要法院訴訟解決問題的非典型意義上的法律；梁劍兵認為，“軟法”橫跨在“硬法”與社會習(xí)慣之間；學(xué)者Thürer則認為，“軟法”作為一種行為規(guī)則，是介于國家政策與法律的一種中間狀態(tài)，更接近于具有強制約束力的“硬法”。目前為大多數(shù)學(xué)者所認可的，是由法國學(xué)者Snyder提出的“‘軟法’是（指）不具有法律約束力但能夠產(chǎn)生實際效力的行為規(guī)則”。[1]

“軟法”最重要的功能，是對“硬法”進行解釋、補充、示范、引導(dǎo)和重構(gòu)，由于其在社會生活中對彌補“硬法”及其他社會規(guī)范的固有缺陷、保障社會秩序等方面起著越來越重要的作用，在現(xiàn)代法治國家越來越受到重視。[2]但“軟法”具有形式理性不足、責(zé)任制度缺失、實質(zhì)的非理性等自身缺陷?！败浄ā迸c“硬法”的關(guān)系，經(jīng)常表現(xiàn)出良性互動與惡性循環(huán)的兩面性。[3]

筆者認為，作為現(xiàn)代法的基本表現(xiàn)形式，“軟法”的靈活性、可塑性特質(zhì)，有效克服了“硬法”不能應(yīng)時而變的僵化性不足，在社會生活中將日益發(fā)揮“硬法”及其他社會規(guī)范所不能取代的作用；但須看到，“軟法”是把雙刃劍，其柔性、靈活性和效力實現(xiàn)的重點，在于“實施”而非“適用”的特性使其具有無法克服的局限性：由于“軟法”本身數(shù)量極其龐大，其相互之間難免交叉重復(fù)，甚至沖突打架；而隨著世情、國情等的變化，“軟法”中不適應(yīng)、不協(xié)調(diào)、不銜接、不一致等問題也會日益突出，需因勢利導(dǎo)、對癥下藥,提升其理性品質(zhì)，推動法治綜合效力，形成一元多樣的“軟”“硬”法綜合治理之路。

（二）醫(yī)養(yǎng)結(jié)合服務(wù)領(lǐng)域中的“軟法”

人口老齡化已成為我國嚴峻的社會問題。截至2018年末，我國60歲及以上老齡人口已達2.49億，人口老齡化趨勢日趨嚴重。針對目前我國養(yǎng)老服務(wù)質(zhì)量不高、發(fā)展不平衡不充分、醫(yī)療服務(wù)與養(yǎng)老服務(wù)分割等問題，黨的十九大報告明確提出推進醫(yī)養(yǎng)結(jié)合發(fā)展的實踐要求。醫(yī)養(yǎng)結(jié)合作為養(yǎng)老服務(wù)的一種創(chuàng)新服務(wù)模式，已成為養(yǎng)老服務(wù)放管服供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的重要內(nèi)容和推動老齡事業(yè)全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展的一股重要力量。目前，在“健康中國”戰(zhàn)略推動下，中央各部委不斷加強頂層設(shè)計和政策創(chuàng)制，制定了一系列政策、標準、技術(shù)規(guī)范和操作規(guī)程等系列“軟法”，初步形成了以憲法為統(tǒng)領(lǐng)，以《老年人權(quán)益保障法》為核心，以《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》《養(yǎng)老管理辦法》為主導(dǎo)，以各部委意見、標準、通知、決定及地方規(guī)范性文件等系列“軟法”為主干的醫(yī)養(yǎng)結(jié)合法律體系。隨著我國治理新常態(tài)建設(shè)步伐的推進，醫(yī)養(yǎng)結(jié)合領(lǐng)域原有“硬法”范疇的治理形式已被突破，“軟法”開始起到日益顯著的作用，系列“軟法”彌補了“硬法”對養(yǎng)老服務(wù)實踐中的缺陷,為醫(yī)養(yǎng)結(jié)合服務(wù)順利推進保駕護航。

二、“軟法”視角下醫(yī)養(yǎng)結(jié)合服務(wù)所面臨的法律困境

國務(wù)院《十三五”國家老齡事業(yè)發(fā)展和養(yǎng)老體系建設(shè)規(guī)劃》中明確指出：“十三五”時期的明顯短板是涉老法規(guī)政策系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性、針對性、可操作性有待增強。”這集中體現(xiàn)在各部委意見、標準、通知、決定及地方醫(yī)養(yǎng)結(jié)合規(guī)范性文件等系列“軟法”中。這些國家政策往往不止一個部委牽頭，而是多個部委跟進配合，多屬于倡導(dǎo)性的缺乏強制力的“軟法”，具體落實困難。而中央部委發(fā)布“軟法”性質(zhì)的指導(dǎo)意見后，各地唯恐落伍，于是紛紛響應(yīng)，制定醫(yī)養(yǎng)結(jié)合方面的地方立法，目前排在前三位的是河南省（14部）、遼寧省(12部)、山東省(11部)。通過對比發(fā)現(xiàn)，相當多的地方“軟法”是照搬制度，其重復(fù)立法的結(jié)果，無論從標題、結(jié)構(gòu)、條文表述等方面都大同小異，甚至一字不差，卻未考慮當?shù)鼐唧w情況，實施效果可想而知。

（一）醫(yī)養(yǎng)結(jié)合服務(wù)主體制度中的法律困境

1.“醫(yī)養(yǎng)結(jié)合”概念界定不統(tǒng)一。

至今何謂“醫(yī)養(yǎng)結(jié)合服務(wù)”，仍未有統(tǒng)一的定義。求本溯源，國家推行醫(yī)養(yǎng)結(jié)合的目在于老年群體養(yǎng)老服務(wù)與醫(yī)療服務(wù)的連續(xù)性與可及性，即突破傳統(tǒng)居家養(yǎng)老服務(wù)模式，確立“醫(yī)”中有“養(yǎng)”、“養(yǎng)”中有“醫(yī)”的養(yǎng)老保障機制，[4]緩解老年人的身體病痛和精神壓力，使其度過有質(zhì)量、有尊嚴的余生。醫(yī)養(yǎng)結(jié)合，并不是醫(yī)療與養(yǎng)老的簡單相加，而是將兩者充分融合最終整合成一個能夠體現(xiàn)“整體大于部分之和”效應(yīng)的綜合體。

2.兼有醫(yī)、養(yǎng)服務(wù)功能的醫(yī)養(yǎng)結(jié)合獨立法人機構(gòu)的法律性質(zhì)模糊。

醫(yī)養(yǎng)結(jié)合機構(gòu)的的法律性質(zhì)，直接決定著其監(jiān)管機關(guān)及相應(yīng)的權(quán)責(zé)利分配，決定著醫(yī)養(yǎng)結(jié)合產(chǎn)業(yè)能否長遠、健康發(fā)展。目前醫(yī)養(yǎng)結(jié)合的模式主要包括功能整合型、合作運營式和網(wǎng)絡(luò)輻射式三種。[5]其大體表現(xiàn)為：醫(yī)療機構(gòu)提供養(yǎng)老服務(wù)或內(nèi)設(shè)養(yǎng)老機構(gòu)；養(yǎng)老機構(gòu)提供醫(yī)療服務(wù)或內(nèi)設(shè)醫(yī)療機構(gòu)；醫(yī)療、養(yǎng)老機構(gòu)之間建立協(xié)作關(guān)系。如果是醫(yī)療機構(gòu)設(shè)置養(yǎng)老機構(gòu)或者養(yǎng)老機構(gòu)內(nèi)設(shè)醫(yī)療機構(gòu)作為兩個獨立的法人，可依照《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》協(xié)調(diào)監(jiān)管。但實踐中作為獨立養(yǎng)老機構(gòu)法人的老年公寓、老年護理院等，兼有醫(yī)、養(yǎng)服務(wù)功能，提供養(yǎng)老與診療雙重服務(wù)，性質(zhì)上又似乎屬于醫(yī)療機構(gòu)。如山西省老年公寓注冊為養(yǎng)老機構(gòu)，但實質(zhì)上既提供養(yǎng)老服務(wù)，也行使由醫(yī)護人員提供專門化的基本診療服務(wù)職能。若在養(yǎng)老機構(gòu)實施醫(yī)療診療服務(wù)而出現(xiàn)糾紛時，歸由民政部門監(jiān)管則有越權(quán)的嫌疑，容易出現(xiàn)民政部門與衛(wèi)生行政部門相互扯皮或者監(jiān)管的漏洞，其根源，就在于兼有醫(yī)、養(yǎng)服務(wù)功能的醫(yī)養(yǎng)結(jié)合獨立法人機構(gòu)的法律性質(zhì)界定模糊。主體法律性質(zhì)問題不明確將使醫(yī)養(yǎng)結(jié)合處于“皮之不存毛將焉附”的狀態(tài)，不利于老年人合法權(quán)益的保障。

（二）醫(yī)養(yǎng)結(jié)合服務(wù)行為制度中的法律困境

1.護士多點執(zhí)業(yè)合理不合法及獨立處方權(quán)的缺乏。

2016年國務(wù)院出臺放開養(yǎng)老服務(wù)市場、提升養(yǎng)老服務(wù)質(zhì)量若干政策，鼓勵執(zhí)業(yè)醫(yī)師到醫(yī)養(yǎng)結(jié)合機構(gòu)多點執(zhí)業(yè)，但對于執(zhí)業(yè)護士的多點執(zhí)業(yè)卻未提及。醫(yī)養(yǎng)結(jié)合服務(wù)質(zhì)量的提升是醫(yī)、護、養(yǎng)三方面一個連續(xù)統(tǒng)一的連貫過程，醫(yī)養(yǎng)結(jié)合實際上較多的工作是護士完成的?！蹲o士條例》明確規(guī)定護士須嚴格按執(zhí)業(yè)注冊的地點、范圍和類別執(zhí)業(yè)。如果護士基于醫(yī)養(yǎng)結(jié)合服務(wù)需要到注冊地點外執(zhí)業(yè)將面臨著合理不合法的法律困境。同時，“重醫(yī)療、輕護理”的傳統(tǒng)使得護理附屬于醫(yī)療而存在，處方權(quán)是執(zhí)業(yè)醫(yī)師的專利，護士沒有獨立的處方權(quán)（盡管安徽省2017年開始對護理處方權(quán)進行探索試點，但目前沒有其他省份響應(yīng)），這種狀況越來越不能滿足醫(yī)養(yǎng)結(jié)合服務(wù)發(fā)展的需要，尤其是針對高血壓、糖尿病、骨質(zhì)疏松等老年慢性病患者。

2.醫(yī)養(yǎng)結(jié)合服務(wù)機構(gòu)準入制度不統(tǒng)一。

為保障醫(yī)養(yǎng)結(jié)合中醫(yī)療服務(wù)的質(zhì)量，民政部2013年的《養(yǎng)老管理辦法》第十三條明確規(guī)定養(yǎng)老機構(gòu)設(shè)醫(yī)療機構(gòu)時須依法取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證。為加快推進醫(yī)療領(lǐng)域“放管服”改革，進一步促進醫(yī)養(yǎng)結(jié)合，2017年原國家衛(wèi)計委做出了“關(guān)于養(yǎng)老機構(gòu)內(nèi)部設(shè)置醫(yī)療機構(gòu)取消行政審批、實行備案管理的規(guī)定”。這導(dǎo)致同一級別的監(jiān)管部門出現(xiàn)了嚴格審批與取消審批相互矛盾的規(guī)定，一方面會降低法律的公信力與權(quán)威性，另一方面朝令夕改的后果是可能導(dǎo)致養(yǎng)老機構(gòu)內(nèi)的醫(yī)療機構(gòu)魚龍混雜，難以保證醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量，存在較大的安全隱患。

3.服務(wù)內(nèi)容未能精確區(qū)分，執(zhí)業(yè)規(guī)則模糊。

由于醫(yī)養(yǎng)結(jié)合功能性機構(gòu)的法律性質(zhì)模糊，一個機構(gòu)同時提供兩種服務(wù)，定位“醫(yī)”亦或“養(yǎng)”含混不清，導(dǎo)致各地服務(wù)內(nèi)容參差不齊，服務(wù)質(zhì)量優(yōu)劣不等。因此需要理清機構(gòu)的功能定位，明確其業(yè)務(wù)范圍及權(quán)利義務(wù)邊界，促使各方業(yè)務(wù)銜接和合作順暢、高效。[6]

（三）醫(yī)養(yǎng)結(jié)合服務(wù)中監(jiān)管與法律責(zé)任方面的困境

1.主管部門交叉重疊，職責(zé)不清，權(quán)責(zé)不明。

我國“醫(yī)養(yǎng)結(jié)合”的歸口管理涉及到民政、衛(wèi)生、醫(yī)保等多家行政部門。由于“醫(yī)養(yǎng)結(jié)合”機構(gòu)法律定位的特殊性，導(dǎo)致“醫(yī)養(yǎng)結(jié)合”部門間職責(zé)界定模糊，存在交叉重疊監(jiān)管、監(jiān)督管理的碎片化等多龍治水局面，極易出現(xiàn)利益紛爭、責(zé)任推諉，阻礙“醫(yī)養(yǎng)結(jié)合”養(yǎng)老模式的健康發(fā)展。

2.醫(yī)養(yǎng)結(jié)合服務(wù)機構(gòu)醫(yī)、養(yǎng)權(quán)責(zé)難以區(qū)分，救濟制度模糊。

醫(yī)養(yǎng)結(jié)合服務(wù)機構(gòu)內(nèi)的老年人往往多種疾病纏身，危及生命的各種突發(fā)狀況頻發(fā)。如發(fā)生緊急突發(fā)狀況需要施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時，醫(yī)護人員難以及時取得家屬書面同意，一旦事后家屬提出異議，尤其是老年人身體狀況沒有達到預(yù)期診療效果時，極易產(chǎn)生糾紛且醫(yī)務(wù)人員將面臨舉證不能的法律風(fēng)險。而一旦發(fā)生糾紛，一個機構(gòu)同時提供兩種服務(wù)“醫(yī)養(yǎng)不分”的弊端就會顯露，養(yǎng)老機構(gòu)糾紛應(yīng)適用于一般人身損害侵權(quán)但實質(zhì)屬于醫(yī)療損害侵權(quán)時該如何處理？當事人有無選擇權(quán)？需要行政救濟時應(yīng)由民政部門亦或衛(wèi)生行政部門處理？這些都是未來實踐中需要解決的難題。

三、相關(guān)完善醫(yī)養(yǎng)結(jié)合服務(wù)規(guī)范化運行的思考

針對醫(yī)養(yǎng)結(jié)合領(lǐng)域的系列困境，當務(wù)之急是需要進行合法性審查、完善軟法規(guī)則，增強其理性與可操作性；同時各地試點的成功經(jīng)驗需要上升為國家意志力全國推行，使硬法與軟法在法治化進程中并行不悖，達到養(yǎng)老資源和醫(yī)療資源的功能性整合。

（一）完善醫(yī)養(yǎng)結(jié)合“軟”“硬”法律體系

1.完善適應(yīng)養(yǎng)老服務(wù)的系列“硬法”和“軟法”，使之有效銜接。

軟法與硬法的形態(tài)，不是一成不變的，在特殊情況下有相互轉(zhuǎn)化的可能性。如某些意見、標準、通知、決定等軟法經(jīng)推廣與運用后，逐漸演變?yōu)樽杂X遵守的具有強制力的行為規(guī)范，成為實質(zhì)意義上的硬法。反之亦然，有些硬法由于其時限性、非至善性不能有效解決新時代出現(xiàn)的新情況、新問題而被廢止，成為毫無法律強制力的軟法。[7]醫(yī)養(yǎng)結(jié)合法律體系是一個有機整體,需通過軟法硬化或硬法軟化的有效銜接，互補互動，才能保持其生命力。

醫(yī)養(yǎng)結(jié)合養(yǎng)老制度推行中，各地總結(jié)出相當多的有益經(jīng)驗，相關(guān)部門要積極探索試行軟法，在軟法運用成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上積極推廣，使之上升為具有法律強制力的硬法。如為進一步推進醫(yī)養(yǎng)結(jié)合，2017原北京衛(wèi)計委率先發(fā)布《關(guān)于實施護士區(qū)域注冊的通知》，規(guī)定自2017年8月1日起，實施護士區(qū)域注冊，將護士執(zhí)業(yè)注冊地點由所執(zhí)業(yè)的單個醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)調(diào)整為“北京市”且全市有效。但其他地區(qū)仍未出臺類似政策。北京市經(jīng)驗可以全國推廣并上升為硬法，為醫(yī)養(yǎng)結(jié)合制度推行保駕護航。同時，基于醫(yī)養(yǎng)結(jié)合護理的需要，借鑒先進國家老年服務(wù)機構(gòu)的先進經(jīng)驗，賦予獲得執(zhí)業(yè)資格的注冊護士相應(yīng)的處方權(quán)，為患者提供更及時、更便捷、更高效的衛(wèi)生保健服務(wù)。

2.注重立法銜接，避免重復(fù)立法、簡單抄襲。

由于醫(yī)養(yǎng)結(jié)合法律體系既有像《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》等正式法律文件，又有標準、指導(dǎo)意見等系列軟法，針對系列軟法之間時常出現(xiàn)不銜接、不一致、交叉重復(fù)等問題，一方面各地要根據(jù)當?shù)貙嶋H狀況制定適合本地的軟硬法規(guī)范。另一方面，加強養(yǎng)老服務(wù)立法進程，尤其是對于無章可循的空白領(lǐng)域盡快制定新的規(guī)范和制度，以期明確醫(yī)養(yǎng)結(jié)合服務(wù)的內(nèi)涵以及兼有醫(yī)、養(yǎng)服務(wù)功能的醫(yī)養(yǎng)結(jié)合獨立法人機構(gòu)的法律性質(zhì)，為有效規(guī)范醫(yī)養(yǎng)結(jié)合機構(gòu)主體行為提供法律支持。

（二）規(guī)范醫(yī)養(yǎng)結(jié)合運行程序

1.完善醫(yī)養(yǎng)結(jié)合準入制度。

面對醫(yī)養(yǎng)結(jié)合服務(wù)機構(gòu)準入制度不統(tǒng)一問題，需要建立“醫(yī)養(yǎng)結(jié)合”養(yǎng)老機構(gòu)準入、退出機制，實行“能進能出”的動態(tài)管理模式；推進養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)標準化建設(shè)，統(tǒng)一全國醫(yī)養(yǎng)結(jié)合養(yǎng)老機構(gòu)等級標準，實現(xiàn)全國養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)質(zhì)量等級管理，在保障醫(yī)、養(yǎng)服務(wù)質(zhì)量的基礎(chǔ)上滿足老年人日益增長的多樣化需求。

2.明確服務(wù)內(nèi)容與執(zhí)業(yè)規(guī)則，健全糾紛救濟制度。

《養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)質(zhì)量基本規(guī)范》對醫(yī)療護理服務(wù)做出了明確的規(guī)定，對養(yǎng)老機構(gòu)內(nèi)設(shè)醫(yī)療機構(gòu)明確規(guī)定必須按照核準登記的診療科目從事診療活動，但由于老年人身體的特殊性，突發(fā)疾病情況很多，尤其是醫(yī)養(yǎng)結(jié)合機構(gòu)同時提供兩種服務(wù)，需要相關(guān)立法明確服務(wù)主體、明確服務(wù)內(nèi)容以及相應(yīng)的執(zhí)業(yè)規(guī)則，以便發(fā)生糾紛時有章可循。

（三）完善監(jiān)管機制，建立老年護理保險制度

面對醫(yī)養(yǎng)結(jié)合養(yǎng)老機構(gòu)存在的“多龍治水”局面，一方面，需要厘清民政、醫(yī)保和衛(wèi)生等各行政部門在醫(yī)養(yǎng)結(jié)合供給服務(wù)中的權(quán)責(zé)邊界，明確其管理權(quán)限和職責(zé)，防止出現(xiàn)業(yè)務(wù)重復(fù)或監(jiān)管漏洞的情況；另一方面，增強部門間的溝通和合作，整合各自職能，統(tǒng)一管理，在醫(yī)養(yǎng)結(jié)合服務(wù)信息共享基礎(chǔ)上實現(xiàn)部門利益協(xié)同。[8]一項制度的推行，需要各項配套制度持續(xù)跟進，才能長遠發(fā)展。隨著我國醫(yī)療保障制度的健全完善，我國的醫(yī)保制度已經(jīng)在法治的軌道上順利運行，醫(yī)保政策已經(jīng)惠及城鄉(xiāng)各類居民。但作為醫(yī)養(yǎng)結(jié)合的養(yǎng)老機構(gòu)，由于老年群體的特殊性，經(jīng)常會出現(xiàn)一些不可預(yù)測的意外事件甚至死亡事件，因此急需要建立老年護理保險制度，以充分保障老年人的健康權(quán)益。

總之，在醫(yī)養(yǎng)結(jié)合服務(wù)模式深入推進的背景下，通過“軟硬兼施混合方式”完善軟法與制定硬法，使硬法與軟法在法治化進程中并行不悖，達到養(yǎng)老資源和醫(yī)療資源的功能性整合。