胡國梁

艾滋病的蔓延已經(jīng)成為威脅人類生命健康的重大風(fēng)險(xiǎn)之一，越來越多的人被感染了艾滋病或者成為了受艾滋病感染的高危群體。因艾滋病所引發(fā)的違法犯罪行為更是不斷侵蝕著社會穩(wěn)定，給和諧社會與法治社會的構(gòu)建帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，所以在艾滋病防治策略的選擇上，公權(quán)力的介入已成共識——但如何把握介入的方式與程度并不清晰：而過分強(qiáng)調(diào)公權(quán)干預(yù)極有可能導(dǎo)致對私權(quán)的不當(dāng)擠壓，而過分偏重私權(quán)保障又容易影響公權(quán)干預(yù)的剛性和效度?；诎滩”旧淼碾[蔽性和私密性特征，喚起艾滋病患者同公權(quán)力的合作意識，便成為防治策略的邏輯起點(diǎn)；而既有的公權(quán)干預(yù)方式卻嚴(yán)重忽略了這一問題，這背后的原因，其實(shí)就是干預(yù)理念的陳舊。要實(shí)現(xiàn)對艾滋病傳播的有效干預(yù)，應(yīng)當(dāng)從“規(guī)訓(xùn)性法理念”轉(zhuǎn)向“支持性法理念”。

一、公權(quán)干預(yù)與私權(quán)保障的邏輯基礎(chǔ)：艾滋病的傳播方式與社會認(rèn)知

構(gòu)建由艾滋病防治所引發(fā)的公權(quán)干預(yù)與私權(quán)保障制度，必然要將視角首先聚焦于艾滋病本身的特征。事實(shí)上，艾滋病的特征正是公權(quán)干預(yù)與私權(quán)保障容易發(fā)生沖突的核心根源。艾滋病在傳播方式上的隱蔽性和私密性、社會認(rèn)知上對艾滋病患者的道德歧視與權(quán)利排斥，是使公權(quán)干預(yù)陷入兩難的現(xiàn)實(shí)原因。

（一）艾滋病的傳播方式：隱蔽性與私密性

通常而言，艾滋病的傳播方式有三種：血液傳播、性傳播和母嬰傳播。在這三種傳播渠道當(dāng)中，母嬰傳播的范圍和速度遠(yuǎn)沒有血液傳播和性傳播嚴(yán)重，并且其也更容易通過現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)和醫(yī)療衛(wèi)生制度得到有效控制。雖然血液傳播所占比重不高，但血液傳播具體途徑的背后隱藏著重要的權(quán)利保障問題，因此這一途徑依然應(yīng)該得到足夠關(guān)注。在現(xiàn)實(shí)中，血液傳播更多地表現(xiàn)為注射毒品時(shí)的交叉感染。對于吸毒者而言，購買毒品已經(jīng)讓其在經(jīng)濟(jì)層面捉襟見肘，根本無力去考慮采取任何預(yù)防措施。另外，亞歷克斯·梯爾從社會學(xué)角度深入研究吸毒者靜脈注射行為后發(fā)現(xiàn)：靜脈注射麻醉品的吸毒者并非是偶然吸食者，他們對麻醉品的渴望很強(qiáng)烈，迫不及待地去注射而不愿意采取任何預(yù)防措施。[1]對麻醉品的強(qiáng)烈渴望與僥幸心理的疊加，導(dǎo)致大量吸毒者并未積極采取任何防護(hù)措施，從而大大提升了艾滋病的傳染概率。在吸食毒品依然被認(rèn)定為違法行為的制度環(huán)境中，吸毒者的靜脈注射行為變得十分隱蔽，由此所引發(fā)的艾滋病傳播現(xiàn)象也難以被外界所察覺。這種隱蔽性一方面影響著人們對艾滋病傳播面的真實(shí)認(rèn)知，另一方面也影響著決策者對艾滋病防治的策略選擇。

相比于注射毒品的血液傳播，艾滋病的性傳播途徑不僅具有隱蔽性，還具有很強(qiáng)的私密性。從上述數(shù)據(jù)看來，艾滋病傳播的主要途徑早已從血液傳播向性傳播轉(zhuǎn)變。性傳播之所以能夠取代以注射毒品為核心的血液傳播成為主要的傳播途徑，在于性觀念開放所導(dǎo)致的性行為普遍化與危險(xiǎn)化。性觀念開放可以說是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的副產(chǎn)品，隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，原有的社會結(jié)構(gòu)不斷裂變，新的社會秩序逐漸生成，人與人之間在空間上更加接近，人與人之間的合作關(guān)系獲得了從財(cái)產(chǎn)延伸到身體的機(jī)會，近年來在廣東等地的工地上出現(xiàn)的“臨時(shí)夫妻”現(xiàn)象就是明證。身體層面的合作其實(shí)就是本文所討論的性行為。越是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)，性行為的方式就越多樣，因而也越危險(xiǎn)。隨著網(wǎng)絡(luò)社交的廣泛運(yùn)用，基于網(wǎng)絡(luò)社交發(fā)展出來的偶遇型性行為也日漸普遍，并加速了艾滋病的傳播；加之大量商業(yè)性行為和男男性行為的不斷滋生，致使性傳播所帶來的艾滋病威脅與日俱增。比性傳播帶來更多艾滋病感染人群更加嚴(yán)重的，是性行為本身系極為私密的事情，故由此所帶來的艾滋病感染渠道也呈現(xiàn)出極強(qiáng)的私密性。

從法律的調(diào)整方式來看，法律所規(guī)范的是主體的行為，即通過對主體權(quán)利和義務(wù)的分配來實(shí)現(xiàn)行為規(guī)范之目的。艾滋病傳播方式的隱蔽性和私密性，一方面導(dǎo)致主體行為難以進(jìn)入法律視野，另一方面導(dǎo)致主體的私權(quán)保障和國家的公權(quán)干預(yù)之間容易產(chǎn)生矛盾。換言之，既有的法律規(guī)范理念在面對艾滋病防治問題時(shí)存在比較明顯的無力感，公權(quán)力要么干預(yù)不足、要么干預(yù)過度。

（二）對艾滋病患者的社會認(rèn)知：道德歧視與權(quán)利排斥

雖然感染艾滋病的人未必存在道德上的不潔，艾滋病本身也并非容易傳播，但在大多數(shù)情境中，艾滋病患者普遍遭受著來自各方的道德歧視和權(quán)利排斥。①一方面，在性傳播成為艾滋病主要傳播渠道的情況下，社會公眾普遍認(rèn)為，艾滋病患者之所以感染艾滋病，主要原因是其私生活混亂。即便隨著社會的發(fā)展，在性觀念已經(jīng)發(fā)生重大轉(zhuǎn)變的情況下，私生活混亂依然不被主流文化所接受，那些感染了艾滋病的患者也通常會被社會公眾歧視。另一方面，由于艾滋病的致死率極高，社會公眾普遍對艾滋病心存恐慌。普遍性的恐慌心理波及艾滋病患者權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，導(dǎo)致艾滋病患者在諸多領(lǐng)域都遭受著嚴(yán)重的權(quán)利排斥。道德歧視與權(quán)利排斥進(jìn)一步增加了艾滋病患者融入社會的難度，被標(biāo)簽化了的艾滋病患者與社會公眾之間的藩籬被越筑越高。艾滋病傳播方式的隱蔽性和私密性反過來又被這種外在環(huán)境所不斷強(qiáng)化。

道德歧視與權(quán)利排斥既是艾滋病防治體系所要解決的問題，又是與艾滋病相關(guān)的一些新問題產(chǎn)生的原因；而這原因與問題的相互交錯，不斷加深著艾滋病防治難度，這是艾滋病在世界范圍內(nèi)都難以防控的深刻根源。

首先，道德歧視和權(quán)利排斥的存在導(dǎo)致艾滋病患者難以在社會空間正常立足。以就業(yè)為例，很多用人單位都會拒絕雇用或解雇艾滋病患者。在“中國艾滋病就業(yè)歧視第一案”中，原告小吳因不符合《教師資格條例》中的“無傳染性疾病”被拒絕錄用，并在二審中敗訴[2]。然而，根據(jù)《就業(yè)促進(jìn)法》第三十條規(guī)定，“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用”?！督處熧Y格條例》的限制性規(guī)定顯然不符合上位法的要求。除了這種“有法可依”的就業(yè)歧視之外，現(xiàn)實(shí)生活中還廣泛存在大量無法可依的針對艾滋病患者的歧視現(xiàn)象。這些無法正常就業(yè)的艾滋病患者并不會憑空消失，其謀生的需求極有可能逼迫他們轉(zhuǎn)入地下，從事販毒或性服務(wù)等工作，加大艾滋病傳播風(fēng)險(xiǎn)。

其次，道德歧視和權(quán)利排斥的存在導(dǎo)致艾滋病患者難以獲得正常的醫(yī)療服務(wù)。雖然在醫(yī)學(xué)上沒有應(yīng)對艾滋病的有效辦法，艾滋病患者也并不期待能夠從艾滋病中徹底解脫，但當(dāng)其遭遇其他疾病的時(shí)候依然有足夠的理由相信，可以通過現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)的干預(yù)將生命延續(xù)一段時(shí)間，這也是其作為自然生命體的本能需求。但是，由于其血液中有艾滋病毒，接受涉及手術(shù)的醫(yī)療干預(yù)技術(shù)存在感染他人的重大風(fēng)險(xiǎn)，這就導(dǎo)致艾滋病患者享受醫(yī)療服務(wù)的權(quán)利受到干擾。由此可能造成的結(jié)果有三個：一是艾滋病患者會因?yàn)楂@得正常醫(yī)療服務(wù)的權(quán)利缺失而“死于非命”；二是艾滋病患者可能因此遭受更大程度的道德歧視和權(quán)利排斥；三是艾滋病患者可能因前面兩種風(fēng)險(xiǎn)的存在而逐漸生長出報(bào)復(fù)心理。

最后，道德歧視和權(quán)利排斥的存在導(dǎo)致政府難以統(tǒng)計(jì)出準(zhǔn)確的艾滋病傳播信息。為了避免遭遇道德歧視和權(quán)利排斥的雙重困境，大量艾滋病患者會選擇逃避或隱瞞身份。雖然我們已經(jīng)逐步進(jìn)入大數(shù)據(jù)時(shí)代，但如果艾滋病患者逃避或隱瞞身份，那艾滋病防控的應(yīng)對措施依然面臨信息真空的困局。大量艾滋病患者信息的缺失在影響國家對艾滋病傳播信息評估的同時(shí)，也毫無疑問地淡化了國家防控艾滋病傳播政策的針對性。另外，從數(shù)據(jù)社會中失聯(lián)的艾滋病患者仍然存在于真實(shí)社會之中，他們將難以被國家政策所覆蓋。

二、艾滋病防治中公權(quán)干預(yù)的方式及其正當(dāng)性反思

艾滋病防治不是簡單的公共衛(wèi)生問題，更多的是社會穩(wěn)定和權(quán)利保障問題。如何消除或弱化艾滋病給社會穩(wěn)定帶來的沖擊，是制定艾滋病防治政策的重要考量因素。然而，現(xiàn)有的公權(quán)干預(yù)措施在強(qiáng)調(diào)保障公共衛(wèi)生和社會穩(wěn)定的同時(shí)，卻對艾滋病患者的權(quán)利保障有所忽略。事實(shí)上，公權(quán)干預(yù)措施本身的正當(dāng)性也還存在疑問。

（一）將傳播艾滋病定性為傳播性病罪的法理追問

通過定罪量刑對嚴(yán)重危害社會的行為予以規(guī)制是公權(quán)干預(yù)的重要方式。涉及艾滋病的犯罪大體分為兩類，一類是艾滋病患者以傳播艾滋病為威脅犯搶劫罪的，一類是實(shí)行了傳播艾滋病毒行為的犯罪。對于第一類行為可以按照相關(guān)罪名定罪量刑，但對于后一種罪名的定性則存有爭議。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼的，依照刑法第三百六十條的規(guī)定，以傳播性病罪定罪，從重處罰。該司法解釋出臺以后，對于艾滋病是否構(gòu)成性病的爭議告一段落，司法實(shí)踐中，法院也據(jù)此宣判了一批以傳播艾滋病為對象的傳播性病罪。筆者通過北大法意網(wǎng)檢索到了73例以傳播性病罪為案由的裁判文書，但其傳播性病罪的定性是否妥當(dāng)呢？

傳播性病罪與其他很多刑事犯罪相比有其特殊性，這一犯罪行為的外觀比較溫和，甚至是被告人與被害人合意的結(jié)果。換言之，被害人實(shí)際上參與到了犯罪行為的形成過程之中。傳播性病罪的這一特征，被刑法學(xué)界抽象為“危險(xiǎn)接受理論”，其核心，在于從被害人視角反思待評價(jià)行為的形成過程及其違法性；如果被害人自身愿意接受某種危險(xiǎn)甚至愿意承擔(dān)危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的后果，那被告人行為的違法性可能被阻卻。張明楷教授根據(jù)是自己侵害還是他者侵害這一標(biāo)準(zhǔn)，將“危險(xiǎn)接受”分為“自己危險(xiǎn)化的參與”和“基于合意的他者危險(xiǎn)化”兩種情形，前者是由被害人支配實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，后者則是由被告人支配實(shí)害結(jié)果的發(fā)生；[3]而無論是哪種危險(xiǎn)接受情形，都有可能阻卻被告人行為的違法性；從三階層犯罪構(gòu)成理論來看，被告人亦將不構(gòu)成犯罪。傳播性病罪是否會因“危險(xiǎn)接受理論”而面臨正當(dāng)性質(zhì)疑呢？從我國的情況來看，在賣淫嫖娼行為中，被害人（即嫖客）是知道其行為可能感染艾滋病的，其依然與對方從事性交易，可以推定其愿意接受感染艾滋病的危險(xiǎn)。依此邏輯，由于被害人對感染艾滋病這一危險(xiǎn)的接受（盡管通常是一種抽象意義上的接受），對被告人定罪處罰就難免存在一定爭議。

也許有人認(rèn)為，傳染性病行為所侵害的是公法益，而非某個具體受害人的利益，因而受害人對危險(xiǎn)的接受并不阻卻傳染性病行為的違法性。這種觀點(diǎn)有一定道理，但有三個問題需要注意：第一，公法益與私法益并不能截然分開，脫離私法益的公法益并沒有任何意義。雖然公法益絕非私法益的簡單疊加，但公法益的保護(hù)最終依然是為了私法益更好地得以實(shí)現(xiàn)。如果被害人愿意接受感染性病的危險(xiǎn)，以公法益之名來維護(hù)私法益是否還有必要？第二，即便以公法益之名維護(hù)私法益仍然必要，那是否需采用刑罰的手段呢？整個公法體系都是為了維護(hù)公法益，刑法只是其中的構(gòu)成之一，只是用來懲治嚴(yán)重的違法行為。如果被害人為獲得性利益而愿意接受感染性病的危險(xiǎn)，傳染性病的行為是否還屬于嚴(yán)重的違法行為呢？第三，在現(xiàn)實(shí)中，由于性病傳染通常發(fā)生于性交易過程中，是極為隱秘的現(xiàn)象，對于受害人而言，往往羞于啟齒。因此，即便從立法上將傳染性病的行為規(guī)定為犯罪，這種犯罪行為也很難得到有效規(guī)制，對公法益的維護(hù)依然會落空。

將傳播艾滋病毒的行為納入傳播性病罪予以定罪處罰還面臨一個重要問題。從目前的醫(yī)療技術(shù)來看，艾滋病尚無有效的治療措施，一旦感染上艾滋病就意味著生命進(jìn)入了倒計(jì)時(shí)。這種情形下艾滋病患者與一般人的心理狀態(tài)和行為模式是完全不一樣的，以規(guī)制一般人的措施來規(guī)制艾滋病患者難以起到正面作用。無論判處何種刑罰，都難以實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的功能，因?yàn)榘滩』颊咭言谑聦?shí)上被判處死刑。換言之，傳統(tǒng)的刑罰理論在處理傳染艾滋病毒的行為時(shí)，在正當(dāng)性和有效性上都存在疑問。

（二）對濫用毒品和賣淫嫖娼行為的行政管控

當(dāng)吸食毒品和性行為成為艾滋病毒的主要傳播渠道時(shí)，通過行政手段管控濫用毒品和賣淫嫖娼行為，進(jìn)而防控艾滋病傳播就變得愈發(fā)重要了。無論是濫用毒品還是賣淫嫖娼，從中央到地方對這些行為都已存在豐富的規(guī)范體系。如此豐富的規(guī)范體系在實(shí)施過程中卻并未取得理想的法律效果和社會效果，吸食毒品和賣淫嫖娼現(xiàn)象依然廣泛存在，由此帶來的艾滋病傳播數(shù)量依然只增不減。在構(gòu)建上述豐富的規(guī)范體系之外，各地政府為強(qiáng)化對濫用毒品和賣淫嫖娼行為的規(guī)制，還會經(jīng)常性采用運(yùn)動式治理的方式。當(dāng)前，國家治理能力現(xiàn)代化還處于探索階段，運(yùn)動式治理依然是政府在面對這類社會問題時(shí)所能采取的最有效方式。轟轟烈烈的運(yùn)動式治理也是回應(yīng)社會訴求的一種“看得見”的方式，因而運(yùn)動式治理本身具有一定的社會效果。但這種社會效果會隨著運(yùn)動式治理的頻繁發(fā)動而逐漸遞減，國家治理能力的提升顯然不能依賴運(yùn)動式治理的廣泛推行。運(yùn)動式治理的背后是法律實(shí)施的不足，“法律制定出來以后的有效貫徹實(shí)施，不僅取決于立法中要貫徹正確的觀念，更取決于這些觀念被執(zhí)法者、司法人員乃至社會公眾接受和認(rèn)同”[4]。吸食毒品和賣淫嫖娼的禁止性規(guī)范之所以難以奏效，很大程度上源于社會對這些規(guī)范的認(rèn)同度較低，行為人不認(rèn)為自己的行為損害了他人利益。加之無論是吸食毒品還是賣淫嫖娼都有強(qiáng)大的利益需求隱藏其中，難以經(jīng)由國家法律和公權(quán)的強(qiáng)行介入得以徹底清除。

若從維護(hù)社會秩序和善良風(fēng)俗的角度出發(fā)禁毒禁娼，我們還可以等待守法者觀念的變革和利益驅(qū)動的轉(zhuǎn)向，但若從防控由此引發(fā)的艾滋病角度出發(fā)，則應(yīng)當(dāng)對既有的禁毒禁娼的做法予以正當(dāng)性反思。一方面，從法律實(shí)施的效果來看，吸食毒品和賣淫嫖娼行為并未因行政管控而減少。在此情況下，一如既往地堅(jiān)持行政管控并未對艾滋病防控有所貢獻(xiàn)。相反，在實(shí)踐中我們還屢屢發(fā)現(xiàn)基層行政執(zhí)法人員同違法行為人存在不法交易，權(quán)力被俘獲的現(xiàn)象依然十分常見。另一方面，行政管控強(qiáng)度的提升并不會實(shí)質(zhì)性減少“毒”“娼”行為，只會增加行為的隱蔽性和增強(qiáng)行為人的反偵察意識，并讓艾滋病的傳播失控。不得不承認(rèn)，在此情況下，行政管控強(qiáng)度的提升可能會對艾滋病防控帶來一定的負(fù)面影響。

（三）以公共衛(wèi)生為主旨的行為干預(yù)措施

一直以來，公共衛(wèi)生以控制傳染性疾病的蔓延為首要目的。相應(yīng)地，公共衛(wèi)生法制的工作重心和學(xué)術(shù)討論，也主要集中于如何規(guī)范控制疾病傳染過程中政府公權(quán)力的行使。[5]對政府公權(quán)力行使的討論乃建立于行為干預(yù)措施基礎(chǔ)之上。對艾滋病防治中的行為干預(yù)，我國也已經(jīng)建立了相關(guān)的制度規(guī)范。根據(jù)《艾滋病防治條例》的規(guī)定，行為干預(yù)措施是指能夠有效減少艾滋病傳播的各種措施。②《中共中央宣傳部、衛(wèi)生部、國家人口和計(jì)劃生育委員會、全國婦聯(lián)關(guān)于開展關(guān)注婦女抗擊艾滋行動的通知》提出要積極開展行為干預(yù)，“通過公開發(fā)放安全套、安裝安全套發(fā)放設(shè)施，增加安全套的可獲得性，力求切斷經(jīng)性傳播艾滋病的途徑”。上述行為干預(yù)措施主要是針對性行為和吸食毒品行為，旨在事前降低因性行為和吸食毒品行為所帶來的艾滋病傳播風(fēng)險(xiǎn)。

行為干預(yù)措施是對利用傳統(tǒng)刑事處罰和行政處罰手段防控艾滋病的重要補(bǔ)充。與刑事處罰和行政處罰所不同的是，行為干預(yù)措施并不對行為適法與否進(jìn)行評價(jià)。從行為干預(yù)措施的具體類型可以看出，干預(yù)者和被干預(yù)者之間的對立被弱化了。無論是吸毒人群還是賣淫嫖娼人群，都能夠感受到來自政府和社會的支持與關(guān)懷，其對社會和無辜人群的對立情緒和傷害意圖也進(jìn)而被弱化。但是，上述行為干預(yù)措施能否有助于實(shí)現(xiàn)對艾滋病的防控依然存疑。持反對態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，能使人類最終戰(zhàn)勝艾滋病的，不是特效藥和疫苗，更不是安全套，而是作為中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化組成的傳統(tǒng)性道德。[6]拋開傳統(tǒng)性道德與行為干預(yù)措施何者更有效的爭論不談（事實(shí)上二者并不沖突），行為干預(yù)本身的正當(dāng)性和有效性在理論上也的確沒有得到解決。

其一，行為干預(yù)與行政執(zhí)法存在沖突可能。面對吸毒人群和賣淫嫖娼人群，公權(quán)機(jī)關(guān)如果依法嚴(yán)格執(zhí)法、依法查處，那吸毒人群和賣淫嫖娼人群將會因?qū)珯?quán)的畏懼和擔(dān)憂而選擇遠(yuǎn)離可能是“陷阱”的行為干預(yù)措施，行為干預(yù)目的將會落空；公權(quán)機(jī)關(guān)如果選擇落實(shí)行為干預(yù)措施，那必然導(dǎo)致法律打擊上述行為以維護(hù)社會秩序和善良風(fēng)俗的目的落空，并且也可能遭致行政不作為的責(zé)難。行為干預(yù)與行政執(zhí)法沖突性的存在也的確困擾著一線執(zhí)法人員，這可能也是運(yùn)動式治理的重要現(xiàn)實(shí)根源。

其二，行為干預(yù)措施有放大艾滋病傳播的道德風(fēng)險(xiǎn)。行為干預(yù)措施是為了防范艾滋病的傳播，從接受方角度來看，接受了行為干預(yù)措施就意味著可以防范染上艾滋病。這種意識的存在，在某種程度上會強(qiáng)化其吸毒或賣淫嫖娼的正當(dāng)性，而正當(dāng)性的強(qiáng)化則極有可能增加吸毒或賣淫嫖娼的行為。一方面，如前所述，吸毒和賣淫嫖娼行為有可能交織在一起，吸毒人群的增加極有可能增加賣淫嫖娼人群，進(jìn)而放大艾滋病傳播的風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，既有的行為干預(yù)措施雖然有利于防范艾滋病傳播，但并不能完全阻斷艾滋病的傳播；行為干預(yù)措施的廣泛落實(shí)有可能導(dǎo)致部分人誤以為由此可以消除感染艾滋病的風(fēng)險(xiǎn)（不得不承認(rèn)，現(xiàn)實(shí)中這部分人群大多文化程度不高），進(jìn)而減少對吸毒或賣淫嫖娼的克制，導(dǎo)致艾滋病傳播風(fēng)險(xiǎn)的增加。在此意義上，我們更能理解為何上述學(xué)者主張預(yù)防艾滋病“最有效措施”是傳統(tǒng)性道德，而非安全套。

三、艾滋病防治中的私權(quán)保障：原因與目的之交錯

在對艾滋病的公權(quán)干預(yù)體系中，刑事處罰和行政處罰貫徹的是一種“規(guī)訓(xùn)性理念”，將艾滋病患者當(dāng)作“問題”來對待?！耙?guī)訓(xùn)性理念”過于強(qiáng)調(diào)公權(quán)的剛性行使，忽視了對艾滋病群體的私權(quán)保障和人文關(guān)懷，以致艾滋病群體被進(jìn)一步邊緣化，并演化成了社會的健康隱患和安全隱患。行為干預(yù)措施雖然淡化了公權(quán)的剛性色彩，有助于弱化艾滋病群體的對立情緒，但又可能與行政執(zhí)法產(chǎn)生沖突并滋生道德風(fēng)險(xiǎn)。只有在艾滋病防治中重新發(fā)現(xiàn)私權(quán)保障的意義，才能尋找到一條更有效的防治路徑。

（一）私權(quán)保障的缺失是艾滋病傳播加速的內(nèi)在原因

就目前的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)而言，我們能夠觀察到的是艾滋病人群的不斷增加和群體界限的模糊化，無論身處哪個社會階層的人都有可能被感染上艾滋病。艾滋病不斷蔓延的背后是多種因素的復(fù)雜作用，從外在方面來看，毒品泛濫、婚外性行為的普遍化等助推著艾滋病人群的擴(kuò)散。從內(nèi)在方面來看，私權(quán)保障的缺失在也很大程度上導(dǎo)致艾滋病傳播加速。

其一，私權(quán)保障的缺失導(dǎo)致艾滋病患者陷入病毒傳播的高危區(qū)域。對于艾滋病患者而言，在就業(yè)、醫(yī)療、受教育等領(lǐng)域權(quán)利保障的缺失幾乎已成普遍現(xiàn)象。這些人群工作技能通常較低，再就業(yè)殊為不易。就業(yè)權(quán)無法得到保障就意味著失去基本的生活來源，為了獲得生存資料，這部分群體只能被迫從事地下交易。不少女性艾滋病患者可能會為了謀生而從事賣淫活動，進(jìn)而陷入艾滋病毒傳播的高危區(qū)域，加速艾滋病毒的傳播?？傮w而言，私權(quán)保障的缺失會讓艾滋病患者在整體上處于更加弱勢的地位，其可能因無法融入正常社會規(guī)則而作出加速艾滋病的傳播的行為選擇。

其二，私權(quán)保障的缺失導(dǎo)致艾滋病患者產(chǎn)生報(bào)復(fù)社會的扭曲心理。自患上艾滋病那一刻起，艾滋病患者通常會感覺自身跌落到一個難以接受的客觀情境之中。在面臨情境轉(zhuǎn)換的客觀現(xiàn)實(shí)之時(shí)，艾滋病患者需要從社會獲得更多的關(guān)懷與支持。而從實(shí)際情況來看，大多數(shù)艾滋病患者遭遇的是道德歧視和權(quán)利排斥，加之自身對生命的悲觀，很容易由此產(chǎn)生報(bào)復(fù)社會的扭曲心理。雖然不能將這類報(bào)復(fù)社會的行為完全歸咎于道德歧視和權(quán)利排斥，但如果忽略了道德歧視和權(quán)利排斥的內(nèi)在作用，僅僅通過法律予以規(guī)制恐怕難以從根本上解決問題。更為嚴(yán)重的是，隨著艾滋病患者報(bào)復(fù)社會消息的不斷傳播（無論真假），人們對艾滋病患者的防御心態(tài)會進(jìn)一步提升——誰都擔(dān)心自己會成為被報(bào)復(fù)的對象！防御心態(tài)的提升無疑會強(qiáng)化對艾滋病患者的道德歧視與權(quán)利排斥，由此極有可能導(dǎo)致艾滋病患者和社會之間難以逆轉(zhuǎn)的惡性循環(huán)，進(jìn)而加速艾滋病的傳播。

（二）私權(quán)保障是艾滋病防治的基本理念與核心目的

從世界各國對于艾滋病防治的立法姿態(tài)來看，對艾滋病患者的私權(quán)保障已成共識。艾滋病防治是一個世界性問題，人權(quán)保障也是一項(xiàng)世界性行動，艾滋病防治中人權(quán)保障的世界性立法足以證明，私權(quán)保障應(yīng)當(dāng)作為艾滋病防治的基本理念與核心目的。

其一，作為艾滋病防治基本理念的私權(quán)保障。從隱喻范式到規(guī)訓(xùn)范式，再到人權(quán)范式的艾滋病防治范式轉(zhuǎn)型，本質(zhì)上就是私權(quán)保障不斷融入艾滋病防治基本理念的過程。此前，在艾滋病防治策略的選擇中過于強(qiáng)調(diào)作為“問題”的艾滋病患者，而忽視了作為“權(quán)利主體”的艾滋病患者。被“問題化”的艾滋病患者成為了集體行動的對象，這一“集體行動的邏輯”進(jìn)一步割裂了艾滋病患者和社會的有效互動。認(rèn)真對待作為“權(quán)利主體”的艾滋病患者，應(yīng)當(dāng)逐步拋棄“問題”意識，將艾滋病患者的私權(quán)保障作為艾滋病防治的基本理念。

其二，作為艾滋病防治核心要旨的私權(quán)保障。一般認(rèn)為，之所以強(qiáng)調(diào)艾滋病的防治在于艾滋病給公共衛(wèi)生帶來了巨大威脅，因而艾滋病防治的核心要旨在于維護(hù)公共衛(wèi)生，公權(quán)介入的正當(dāng)性由此得以證成。然而，“公共衛(wèi)生的基本理念是預(yù)防”[7]，預(yù)防只是艾滋病防治的一個層面，將其作為艾滋病防治的核心要旨并不妥當(dāng)。即便從預(yù)防層面來看，將公共衛(wèi)生作為核心要旨也依然存疑。如果僅僅從公共衛(wèi)生角度把艾滋病當(dāng)作疾病對待，就有可能遺忘了艾滋病患者在社會意義上“弱勢群體”的存在性，其應(yīng)有權(quán)利得不到足夠重視甚至被不正當(dāng)?shù)貭奚袅??；诎滩『桶滩』颊叩奶厥庑?，在艾滋病防治中?yīng)當(dāng)以私權(quán)保障為核心要旨。換言之，預(yù)防應(yīng)當(dāng)在私權(quán)得到充分保障的環(huán)境中展開，否則極有可能導(dǎo)致以預(yù)防之名擠壓私權(quán)之實(shí)。

四、公權(quán)干預(yù)與私權(quán)保障的互動：從“規(guī)訓(xùn)性法理念”到“支持性法理念”

以公共衛(wèi)生之名強(qiáng)化艾滋病防治中的公權(quán)干預(yù)雖具正當(dāng)性，但“規(guī)訓(xùn)性法理念”的存在容易導(dǎo)致在權(quán)力介入的具體場域中出現(xiàn)對私權(quán)的不合理損害。對于公權(quán)干預(yù)和私權(quán)保障之間的內(nèi)在沖突，不少學(xué)者都提出了應(yīng)對思路和解決方案，認(rèn)為可以通過保護(hù)公民的個人權(quán)利來達(dá)到維護(hù)公共健康的目的；通過采取一系列維護(hù)公共健康的政策，來促進(jìn)公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。[8]然而，如何將這些方案以及其他類似思路予以有效整合并體現(xiàn)在制度體系當(dāng)中，依然缺乏具有共識性的理論指引，這可能是衛(wèi)生法制度體系總是給人零散化和碎片化印象的理論根源。由此，筆者認(rèn)為有必要重新塑造既有的法理念，以“支持性法理念”為核心完善或重構(gòu)艾滋病防治的法體系，實(shí)現(xiàn)公權(quán)干預(yù)與私權(quán)保障的良好互動，形成保障公共衛(wèi)生和維護(hù)患者權(quán)利間的持續(xù)平衡。

通過梳理既有的法學(xué)文獻(xiàn)可以發(fā)現(xiàn)，對“支持性（型）”一詞的使用并不少見，“支持性法理念”正在慢慢生成并逐漸滲透進(jìn)制度建設(shè)之中。傳統(tǒng)制度設(shè)計(jì)的理念在于通過權(quán)力、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等要素的分配和規(guī)范化來調(diào)整法律主體的行為，對于正常參與法律關(guān)系的“同質(zhì)”或“類質(zhì)”主體而言，這種法理念無可非議。然而，在弱勢主體面前，尤其是對于遭受道德歧視和權(quán)利排斥的艾滋病患者而言，這種法理念難以發(fā)揮作用。通過發(fā)動國家刑罰權(quán)追究艾滋病患者傳播性病之罪行雖然有助于形成對艾滋病患者的威懾，但也容易激化或強(qiáng)化艾滋病患者同社會之間的對立。通過打擊吸食毒品和賣淫嫖娼的行為固然能夠改變艾滋病患者及高危群體的利益驅(qū)動，但也可能讓這部分行為轉(zhuǎn)入更加私密的場域，反而使艾滋病的傳播逃離公眾視野和公權(quán)控制。既有的行為干預(yù)措施相比而言更加接近人權(quán)保障要旨，但又存在同行政執(zhí)法相沖突的困境和難以預(yù)料的道德風(fēng)險(xiǎn)。

總而言之，既有的公權(quán)干預(yù)措施雖然能在一定程度上形成對艾滋病傳播的限制，但并沒有形成一整套契合艾滋病防治的法律框架；私權(quán)保障在既有的法律框架中雖然能找到依據(jù)，但從現(xiàn)實(shí)來看依然時(shí)時(shí)落空。究其根本，在于既有的制度設(shè)計(jì)沒有深刻認(rèn)識到艾滋病患者所面臨的道德歧視與權(quán)利排斥困境。由道德歧視和權(quán)利排斥給艾滋病患者所帶來的社會失落感，難以通過既有制度設(shè)計(jì)得到合理調(diào)適。鑒此，我們必須探尋到能夠有效補(bǔ)充既有制度缺陷的路徑，而借鑒上述學(xué)者關(guān)于“支持性”制度的論述，以“支持性法理念”重塑艾滋病防治法律制度不失為可行之道。

讓艾滋病患者感受到來自社會的普遍支持是“支持性法理念”的核心要義?！爸С中苑ɡ砟睢钡膬?nèi)部功能，在于讓艾滋病患者在接受公權(quán)干預(yù)的同時(shí)獲得私權(quán)保障；其外部功能，在于通過支持性制度的構(gòu)建引領(lǐng)社會消除對艾滋病患者的道德歧視與權(quán)利排斥，進(jìn)而“構(gòu)建支持性道德環(huán)境”[9]?！爸С中苑ɡ砟睢敝荚谕ㄟ^具體法律制度的重塑，消除既有法律制度可能引致艾滋病患者壓抑和被歧視的消極后果。

在具體制度設(shè)計(jì)上，“支持性法理念”要求有兩個層次：一是通過支持性制度的設(shè)計(jì)，讓艾滋病患者原有的正當(dāng)權(quán)利得到順利行使；二是通過支持性制度的設(shè)計(jì)，讓艾滋病患者獲得基于身體和心理方面的弱勢而應(yīng)當(dāng)享有的“要求被差別對待或被特殊照顧的平等權(quán)”[10]。從已有的立法來看，也有部分條款對“支持性法理念”有所體現(xiàn)，例如《艾滋病防治條例》第四十四條對縣級以上人民政府防治艾滋病職責(zé)的具體規(guī)定。但總體而言，在立法、執(zhí)法和司法領(lǐng)域，依然需要不斷探索如何貫徹“支持性法理念”，逐步消除艾滋病患者至今難以擺脫的道德歧視與權(quán)利排斥，最終在公權(quán)干預(yù)和私權(quán)保障的合理互動中實(shí)現(xiàn)對艾滋病的有效防治。

注釋

①近段時(shí)間一篇名為《中國首位公開被黑人留學(xué)生感染艾滋病毒的女大學(xué)生訪談錄：一聲嘆息花落去》的文章在網(wǎng)上流傳，足以證明艾滋病患者公開自己的病情需要多大的勇氣。

②具體包括：針對經(jīng)注射吸毒傳播艾滋病的美沙酮維持治療等措施；針對經(jīng)性傳播艾滋病的安全套推廣使用措施，以及規(guī)范、方便的性病診療措施；針對母嬰傳播艾滋病的抗病毒藥物預(yù)防和人工代乳品喂養(yǎng)等措施；早期發(fā)現(xiàn)感染者和有助于危險(xiǎn)行為改變的自愿咨詢檢測措施；健康教育措施；提高個人規(guī)范意識以及減少危險(xiǎn)行為的針對性同伴教育措施。