陶鑫明

一、引論

隨著人們對于生命意義的認識不斷深入，對生命的質(zhì)量愈益珍視。而在患者生命末期，其往往要承受巨大的痛苦，這種痛苦不僅是其生理上的病痛，還包括其精神層面的痛苦感；在病情不可逆的前提下，其更加渴望得到的應(yīng)該是程度更低的痛苦，而非由“無謂的努力”帶來的生命維持。據(jù)統(tǒng)計，我國每年以千萬計的死亡人數(shù)中，有近百萬人伴隨著劇烈疼痛而去世。[1]現(xiàn)實中，部分患者不堪忍受如此折磨，請求放棄維生技術(shù)生存治療措施。如是請求可能是處于生命末期的患者主動要求，也可能是其家人請求，還可能是根據(jù)患者先前訂立之相關(guān)指示，即“生前預(yù)囑”。①2018年2月28日，陳毅元帥之子陳小魯因心梗辭世，其生前與另一開國大將羅瑞卿之女羅點點一同創(chuàng)立“選擇與尊嚴”網(wǎng)站。該網(wǎng)站后來發(fā)展為北京“生前預(yù)囑”推廣協(xié)會，系全國唯一專門性“生前預(yù)囑”推廣機構(gòu)。早在2017年，瓊瑤即向社會公開其“生前預(yù)囑”，不希望其在不得不離世之際，自己的軀殼被勉強留住并備受折磨。[2]隨著這些“熱點事件”的傳播，“生前預(yù)囑”為更多民眾所知曉，其背后的“尊嚴死”理念亦漸漸獲得人們理解。

我國法制對此專門規(guī)范尚付闕如，相關(guān)的實務(wù)亟待指引與規(guī)制。國外如美國加州、南澳州等地，皆有相應(yīng)規(guī)范，允許自然人預(yù)先訂立“生前預(yù)囑”或類似文書，為其未來特定情況下的醫(yī)療措施作出預(yù)先指示。②2018年8月27-31日，全國人大常委會第五次會議審議《民法典各分編（草案）》（以下簡作《草案》），《草案》共六編，其中包括獨立成編的人格權(quán)編，是社會關(guān)注之焦點。[3]《草案》相較于2017年6月由中國民法學研究會提交的《中華人民共和國民法典·人格權(quán)法編專家建議稿》（以下簡作《專家建議稿》），刪去了《專家建議稿》第八條。該條內(nèi)容為放棄生命末期維生治療規(guī)范，即“生前預(yù)囑”條款，未被《草案》采納，原因尚不清楚。③《草案》二審稿于第七百八十三條新增自然人有權(quán)維護生命尊嚴之表述，似能理解為“安樂死”與“尊嚴死”之規(guī)范基礎(chǔ)，但仍需解釋。

鑒于現(xiàn)實中已有“生前預(yù)囑”出現(xiàn)，且具一定基礎(chǔ)，故比較法上將之以法律形式固定，趨勢明顯，可資參酌?！睹穹倓t》第一條寫明“根據(jù)憲法，制定本法”，這一涉及放棄生命之模式是否與憲法所倡兩相抵牾？如有矛盾，原因何在？若存空間，如何入典？此一系列問題，皆待探究。當此民法典編纂關(guān)鍵時期，筆者擬對上列疑問展開討論，權(quán)作拋磚引玉，以求智識支持，而助益法典完善。

二、生前預(yù)囑與相關(guān)概念

“生前預(yù)囑”（Living will）之概念尚無確切定義，北京“生前預(yù)囑”推廣協(xié)會將其定義為“人們事先，也就是在其健康或意識清楚時簽署的，說明其在不可治愈的傷病末期或臨終時要或不要哪種醫(yī)療護理的指示文件”。可見，“生前預(yù)囑”系關(guān)于醫(yī)療護理的指示性文件，其屬預(yù)先醫(yī)療指示之一種?！邦A(yù)先醫(yī)療指示”概念可涵蓋涉及醫(yī)療的全過程，不止于生命末期，甚至不關(guān)涉疾病，如生育行為等。[4]與“生前預(yù)囑”相關(guān)的概念甚多，如“安樂死”“尊嚴死”“預(yù)先指示”“醫(yī)療預(yù)囑”“安寧療護”“緩和醫(yī)療”等，并在既有討論中常被混用，如此不利于正確認識個中內(nèi)涵、性質(zhì)與功能。

（一）“安樂死”與“尊嚴死”

“安樂死”，指出于憐憫而造成或加速一個遭受不可治愈疾病或末期疾病(尤其是痛苦難耐的那種疾病)的人的死亡的行為。[5]其可分為積極安樂死與消極安樂死，二者區(qū)分之標準在于執(zhí)行人的行為方式。普通民眾通常所理解的“安樂死”指的是積極安樂死，需要執(zhí)行人通過積極作為達到結(jié)束患者生命之目的。正因如是行為架構(gòu)，安樂死飽受爭議，使人們在理解和接受上存有困難。讓民法典直接“一步到位”規(guī)定安樂死條款，對于天然具有保守傾向的立法機關(guān)而言，并不現(xiàn)實。消極安樂死幾乎等同于“尊嚴死”概念之所指，因患者此時多依賴于維生措施以維持生命，執(zhí)行人撤出維生設(shè)備，患者便會因疾病死亡。[6]對于“尊嚴死”的界定，日本與我國臺灣地區(qū)學者多有嘗試，多集中于刑法學界，如植木哲認為，“尊嚴死”即指治療行為的中斷，是患者自己作出決定，以停止無意義的治療；[7]陳子平認為，“尊嚴死”系指對于沒有恢復可能的末期病患，終止其延命醫(yī)療；[8]我國大陸地區(qū)權(quán)威的刑法學者張明楷教授認為，“尊嚴死”就是指撤除植物人維持生命裝置的行為。④

“生前預(yù)囑”即尊嚴死之重要文件形式。筆者認為，學界對安樂死進行類型化，有助于精細討論個中問題，殊為必要；但較為務(wù)實的做法是將安樂死作最狹義理解，即“安樂死”僅指積極安樂死。首先，其與民眾所理解與熟知的含義相契合；再者，若不加區(qū)分地一同提及，容易造成不必要的混淆；最后，可在討論尊嚴死問題時最大限度消解不必要的觀念障礙。

（二）“生前預(yù)囑”與“預(yù)先指示”

“預(yù)先指示”，即指預(yù)先醫(yī)療指示，是一種在未來欠缺意思表達能力或者無法交流時表明自己醫(yī)療意愿的聲明，是一種法律文件。[9]預(yù)先指示可細分為指令型預(yù)先指示和代理型預(yù)先指示，后者是新發(fā)展出的一種指定替代醫(yī)療決策者的預(yù)先指示文件。[10]“生前預(yù)囑”所指屬于指令型預(yù)先指示。相較于一般意義上的預(yù)先指示，“生前預(yù)囑”的特殊性表現(xiàn)在：在時間上，它是患者處于不可逆之疾病或生命末期時的有關(guān)指示；在內(nèi)容上，它系關(guān)于維生措施（設(shè)備）需要與否的指示；在訂立程序上，因其內(nèi)容直接關(guān)乎生命，故較之其他階段、內(nèi)容的預(yù)先指示更為嚴格。此外，“預(yù)先指示”與“醫(yī)療預(yù)囑”等提法并無實質(zhì)差別。

（三）“安寧療護”與“緩和醫(yī)療”

“安寧療護”“緩和醫(yī)療”與“臨終關(guān)懷”“舒緩治療”“姑息治療”“寧養(yǎng)照顧”等概念，究其本質(zhì)并無差異，僅觀察和描述角度不同而已。醫(yī)學技術(shù)與理療倫理的發(fā)展于20世紀初催生了如上概念，使“緩和醫(yī)療”之所指成為醫(yī)學領(lǐng)域中的新興的學科，“安寧療護”之所指則更多系醫(yī)療服務(wù)層面的內(nèi)容。世衛(wèi)組織對于“緩和醫(yī)療”的定義為：一種提供給患有危及生命疾病之患者與家屬的，旨在提高其生活質(zhì)量及面對危機能力的系統(tǒng)方法，其通過早期識別痛苦、疼痛及嚴謹?shù)脑u估和有效的管理，滿足患者及家屬所有精神和心理層面的需求。⑤這一系列概念的核心在于：為處于生命末期之患者及家屬提供系統(tǒng)的、旨在減輕患者生理以及患者與家屬心理層面的痛苦的醫(yī)療服務(wù)。

（四）小結(jié)

作為醫(yī)學領(lǐng)域的新興領(lǐng)域，緩和醫(yī)療的勃興反映出人文關(guān)懷的光芒開始照亮人的生命末期，使得人們能得以最小程度的痛苦度過生命的最后一程。緩和醫(yī)療包含尊嚴死這一方式，通過撤除處于生命末期患者的維生治療措施，讓患者不再忍受身心折磨地從容離去。自然人欲在生命末期實現(xiàn)尊嚴死，須訂立生前預(yù)囑?！吧邦A(yù)囑”與尊嚴死的關(guān)系，即工具與目的、表現(xiàn)方式與支撐理念的關(guān)系，二者均可統(tǒng)攝入緩和醫(yī)療領(lǐng)域內(nèi)。

三、“生前預(yù)囑”的憲法出路

安樂死之所以在全球范圍內(nèi)引發(fā)巨大爭論，是因為其本身涉及到倫理道德這一極為復雜、又極度抽象的因素。考慮到生命之重要性、法律之權(quán)威性，學界對這一原本充滿價值對立的問題更加爭論不休；而從不承認安樂死，到部分國家立法予以嚴格規(guī)制，比較法上的態(tài)勢似乎昭示著安樂死將得到越來越多國家及地區(qū)的承認與立法上的保護。然就我國而言，國內(nèi)對此遠未達成共識；有學者認為，安樂死無法獲得合憲性基礎(chǔ)，其脫離了現(xiàn)代憲法價值。[11]

相較于安樂死立法上的嚴峻態(tài)勢，尊嚴死立法在比較法上更加樂觀，立法明確尊嚴死方式的國家及地區(qū)遠超安樂死。我國學者對于尊嚴死立法的討論，縱有分歧，但主流觀業(yè)已漸成，認為應(yīng)予以立法規(guī)范之。就實務(wù)而言，尊嚴死的實務(wù)也遠多于安樂死的實務(wù)。綜而觀之，尊嚴死的立法極有可能，然學者論述卻多基于現(xiàn)實需要或既有實務(wù)，似有意無意地忽略了立法進程必經(jīng)合憲性檢驗，學界對此亦幾近集體失語。尊嚴死能否找尋憲法上出路？本文欲求之。

（一）我國《憲法》與生命權(quán)

比較憲法上，五分之四左右的主權(quán)國家以各種形式規(guī)定了生命權(quán)，足見世界潮流。[12]我國《憲法》文本并無關(guān)于生命權(quán)之表述，但切不可由此便當然地以為我國《憲法》未規(guī)定生命權(quán)，更不可得出我國不保護生命權(quán)之荒謬結(jié)論。自憲法解釋學角度，可通過《憲法》第三十三條“國家尊重和保護人權(quán)”之表述或第三十七條“人身自由”條款，推定生命權(quán)的基本權(quán)利屬性；[13]或是通過自然法精神，使生命權(quán)歸入憲法“非真正未列舉權(quán)利”中去，比如《刑法》《行政法》等法律對于人民生命的保護規(guī)范足以見得憲法實質(zhì)上的生命權(quán)對立法的要求。

憲法規(guī)定生命權(quán)，是生命權(quán)保護的憲法判斷準據(jù)，為生命權(quán)的保護提供了立法依據(jù)與解釋根據(jù)。[14]故此，民法典能否規(guī)定“生前預(yù)囑”條款，首要判斷的是：“生前預(yù)囑”所執(zhí)行的尊嚴死是否構(gòu)成對生命權(quán)之侵害？其次，在事實層面，執(zhí)行“生前預(yù)囑”必然對生命造成損害當無疑問，然此一行為就得受非難么？解決上述問題，需對生命權(quán)進行簡要考察。

（二）何為生命權(quán)

憲法視生命權(quán)為一基本權(quán)利，民法將其視為最重要之具體人格權(quán)；而人格權(quán)系兼具憲法權(quán)利與私法權(quán)利之性質(zhì)的雙重權(quán)利。[15]生命權(quán)在法學內(nèi)部不同學科的界定不盡相同，但可以確定的是，生命權(quán)必然包含維護生命安全之內(nèi)容，此為生命權(quán)作為絕對權(quán)而言的對世性特征，國家、組織和個人不得侵害生命權(quán)。生命權(quán)中多有爭議的內(nèi)容，在于其是否包含支配權(quán)能；對此問題的認識，將直接影響對待安樂死、尊嚴死、自殺的態(tài)度。

贊同生命權(quán)具有支配權(quán)能的觀點認為，自然人得就生命利益享有優(yōu)先的支配權(quán)，并以獻身與安樂死為例來予以說明。[16]相關(guān)觀點否認這一看法，并就該二為進來予行反駁，認為所謂的獻身僅僅系事實層面上的，法律對此至少是難以評價的，更不可能將其作為一種權(quán)利看待；自殺與安樂死問題則屬于違法與合法之外的第三種狀態(tài)，即法外空間。[17]

筆者認為，應(yīng)肯定生命權(quán)具有支配權(quán)能，但其支配限度應(yīng)有法律嚴格限定。贊同生命權(quán)支配權(quán)能的學者亦主張支配的范圍、限度、程序必須嚴格限于法律規(guī)定內(nèi)；對于權(quán)利的認識不宜囿于純粹的價值判斷，還應(yīng)著眼于時代的發(fā)展與現(xiàn)實的需求。生命價值的重要性使得人們談及生命時變得格外小心、謹慎，甚至畏手畏腳，這體現(xiàn)了人們對于生命的敬畏與珍惜。人們對于生命的額外關(guān)注，往往集中于出生與死亡這兩個時間段；這二者分別對應(yīng)生命的誕生與消逝，其中間過程的生命系相對穩(wěn)定的狀態(tài)；即便有生變故，生命也瞬時傾向于消逝一側(cè)。對于生命的誕生，關(guān)注焦點在于胚胎、胎兒之上，包括胚胎性質(zhì)與地位、胎兒利益之保護、代孕行為的認識以及墮胎行為之規(guī)制。就生命的消逝而言，涉及自然人主觀意愿與生命客觀逝去的行為與事物都牽動著人們的神經(jīng)，如自殺、安樂死等。如此種種，皆因科技之發(fā)展而引發(fā)法律對其反思、思考：如何在規(guī)范層面進行規(guī)制？解釋論為宜或立法論更佳？面對新問題，解釋與立法均要歷經(jīng)來自倫理、道德的檢驗，即所提出的方案是否契合社會大多數(shù)人的觀念，是否具有可接受性。以人體胚胎為例，生物技術(shù)的發(fā)展使得人體胚胎冷凍保存成為可能，商業(yè)利用也就隨之漸次展開。就此所生問題甚多，比如冷凍胚胎在性質(zhì)上是否為純粹之物？如此解釋是否是對時下生命關(guān)懷思潮的背離？正如愛爾蘭最高法院所言，人體胚胎具有“道德地位”。⑥故相應(yīng)的討論自然不可能跳脫時代的潮流，在此基礎(chǔ)上進一步審視人體胚胎問題便不能回避這樣一個問題：人體胚胎的所有者可否是同性戀伴侶或夫婦？或者說，人體胚胎成為胎兒、自然人后，同性戀伴侶或夫婦能否成為其父母？隨著人們的認識和觀念不斷深入和解放，牽涉?zhèn)鹘y(tǒng)與時代道德倫理，相互碰撞的問題聚合在一起，純粹的價值判斷此時顯得更加無能為力。若一國或地區(qū)范圍內(nèi)的科學性的實證計劃可付諸實踐，并得到全面、真實的實證資料，或許可成為解決此類問題最有力之注腳，故此事之難易可見一斑。

對于生命及生命權(quán)的理解同樣如此。今天人們對于生命的理解仍然承繼著近代以降人文主義的遺風，對生命十分珍視?？梢垣@得普遍共識的是，人們對于生物生命之外的生命內(nèi)涵亦著眼甚多。多有學者論證，人之主體地位系于精神層面之生命，否則法律意義上的主客體區(qū)分不具有什么實質(zhì)意義。[18]生命的層次與意蘊逐漸區(qū)分清晰，精神層面的生命逐漸越過生物生命，為現(xiàn)代人們所主要關(guān)注。作為人格權(quán)的生命權(quán)，其根本在于生命權(quán)上的精神利益。難以計數(shù)的言論、思想，都表明生命的質(zhì)量為生命價值所在，亦即生命的長度不再是生命價值的唯一度量。在此意義而言，獻身行為確可如上評價。生命權(quán)的保護應(yīng)自絕對化模式漸漸轉(zhuǎn)向雙軌制模式，以正視精神生命的地位。[19]而生命絕對至上的倫理原則，如今不應(yīng)固守，那些出于好意而擔心精神生命權(quán)為人濫用的人其實大可不必，因為良好的立法技術(shù)與技巧足以彌補，這需要立法過程中各方協(xié)力。

利益系權(quán)利之目的。生命利益的考量如矩形面積之計算：生命長度與生命寬度之積。所謂生命之寬度，即可理解為自我對于生命歷程之滿足。生命權(quán)保障權(quán)利人得享有生命利益，若處于生命末期的患者遭受著劇烈的生理疼痛與心理煎熬，患者選擇安樂死結(jié)束生命也好，選擇尊嚴死與安寧療護這一方式自然逝去也罷，都是患者基于自己所享有的生命利益支配所帶來的。其實，即使是持反對觀點的學者，在其余下論述中也不自覺地向著承認生命權(quán)之支配權(quán)能靠攏。如認為安樂死與生命本體價值相沖突的學者也承認，在提到尊嚴死時“談及尊重人的自我決定權(quán)還是必要的”；再如，有的學者僅認為在名稱上不宜稱“支配”，而應(yīng)為“自主”，但內(nèi)容無實質(zhì)差別。[20]“生命權(quán)并不意味著人有“生存的義務(wù)”，而人格尊嚴意味著人不僅要有尊嚴地活著，而且還要有尊嚴地死亡。”[21]這實際上也是生命權(quán)行使方式之一種。生命教育，特別是死亡教育對于國民而言仍然匱乏，其實施是社會共同之責任，是一個潛移默化的過程。[22]

（三）“生前預(yù)囑”與侵害生命權(quán)

尊嚴死適用的前提是患者罹患現(xiàn)代醫(yī)學認為不可治愈之疾病。死亡只是時間問題，尊嚴死并非剝奪患者生命權(quán)。⑦生命末期的患者承受著病魔帶來的巨大生理疼痛，長期以往磨耗精神。巨額的醫(yī)療開銷也對患者造成精神壓力，患者甚至可能心生對家庭的愧疚。維生治療對于患者的形象也是一種破壞，患者可能對此感到有失尊嚴。在此情形下，患者選擇撤除維生措施以尊嚴死，當無倫理困境，亦符合醫(yī)療倫理四原則。

從本質(zhì)上說，尊嚴死體現(xiàn)的是患者醫(yī)療自主權(quán)的結(jié)果。[23]患者的醫(yī)療自主權(quán)以一般人格權(quán)作為支撐，是生命權(quán)在醫(yī)療領(lǐng)域的體現(xiàn)?；颊叩闹橥鈾?quán)是醫(yī)療自主權(quán)的應(yīng)有之義，因為患者對于自身病情當然地擁有知情權(quán)。在充分了解自己的病情、醫(yī)生的診斷意見、治療方案及風險的基礎(chǔ)上，患者對某種醫(yī)療措施擁有同意與否的權(quán)利?；颊叽隧棛?quán)利的表現(xiàn)形式之一即是預(yù)先指示。觸發(fā)尊嚴死執(zhí)行的生前預(yù)囑本身即是針對不可逆轉(zhuǎn)疾病而訂立的，意在表明訂立人對于病情、治療效果已有清楚認識。換言之，生前預(yù)囑本身就是訂立人對于進入生命末期后，對醫(yī)療措施的選擇作出的理性決定。從某種角度上說，患者的知情同意權(quán)被提前行使，欲達之效為書面形式所固定。是故，生前預(yù)囑的訂立系患者自身權(quán)利行使之產(chǎn)物，尊嚴死的執(zhí)行是對生前預(yù)囑的執(zhí)行，患者的醫(yī)療自主權(quán)是尊嚴死的法理基礎(chǔ)所在?？梢悦鞔_的是，“生前預(yù)囑的訂立人侵害自己的生命權(quán)”的結(jié)論是不成立的。在一起案件中，被告家屬遭車禍入院，經(jīng)治療后無好轉(zhuǎn)跡象，醫(yī)院向被告送達病危通知書，后被告決定放棄手術(shù)。原告保險公司認為，被告家屬的死亡系被告主動放棄治療所致，不應(yīng)賠付。法院認為，被告此舉實屬無奈，并無任何過錯。⑧此案中，法院認可家屬的代為放棄治療行為，則患者本人的明確意思表示或者可得推知的意思表示當然可以得到法院的支持。

醫(yī)生或其他執(zhí)行生前預(yù)囑的主體（以下簡稱“執(zhí)行主體”）是否構(gòu)成侵害生命權(quán)呢？執(zhí)行主體參照生前預(yù)囑，撤除患者的維生措施，患者因此提前死亡，貌似患者的生命因此遭受侵害，成立生命權(quán)侵權(quán)，但實則不然。撤除維生措施與生命權(quán)遭受侵害之間并無因果關(guān)系，而是罹患無法治愈之疾病導致生命權(quán)侵害。⑨實務(wù)中，多有患者處于無醫(yī)療決定能力時，家屬代為放棄維生治療。如在一起案件中，患者家屬已在《要求終止維持生命支持治療同意書》中簽字，要求放棄某些搶救措施。⑩法院在此類案件中多認為，患者的死亡與家屬的放棄治療決定和醫(yī)療機構(gòu)的執(zhí)行行為間并無直接因果關(guān)系。指令型生前預(yù)囑目前并未見諸于我國司法實踐。只能說，執(zhí)行主體的行為導致了患者死亡時間的提前。然如上所述，生前預(yù)囑本身即患者對于此種特殊情形下醫(yī)療措施的預(yù)先指示，表明了患者對于生命利益的支配，對于相應(yīng)的后果也有清晰的認識。這種認識外化為生前預(yù)囑的文本，體現(xiàn)了患者對于自身生命利益的支配，執(zhí)行主體依此行為，是對患者自主決定權(quán)的尊重。退言之，執(zhí)行主體若不據(jù)此執(zhí)行，對于患者的合法權(quán)益亦為侵害，執(zhí)行主體于此陷入兩難境地，無論作為與不作為，均為侵權(quán)，顯然不合理。至于執(zhí)行主體在判斷患者是否進入生前預(yù)囑所確立的觸發(fā)標準時作出了錯誤的判斷，進而錯誤地執(zhí)行或不執(zhí)行生前預(yù)囑，則涉及到違反生前預(yù)囑的責任問題。在家屬代為決定放棄維生治療的情形時，所涉問題在于患者缺乏醫(yī)療決定能力時的行為規(guī)制與責任分配。原則上，有權(quán)代為決定者，應(yīng)遵循替代判斷標準與最佳利益標準。

（四）小結(jié)

我國雖在憲法文本上未見有關(guān)于生命權(quán)之表述，但生命權(quán)的憲法保護不言自明。尊嚴死這一涉及人之性命的模式必須經(jīng)合憲性考察。在時代的背景下，生命權(quán)的內(nèi)涵包括有限的生命利益支配，尊嚴死以其與患者自主決定權(quán)作為支撐，在憲法與民法上都存有空間。作為尊嚴死的重要文本，生前預(yù)囑的訂立與執(zhí)行均不構(gòu)成對于生命權(quán)的侵害。是故，尊嚴死可得合憲性考驗，具有民法基礎(chǔ)，作為尊嚴死之重要表現(xiàn)形式之一的生前預(yù)囑無法理上障礙。

四、“生前預(yù)囑”入典之路徑

（一）比較法考察

拒絕醫(yī)療權(quán)在美國最早是通過Schloendorff v.Society of New York Hospital案確立的，并隨著醫(yī)療技術(shù)，特別是搶救技術(shù)的發(fā)展，產(chǎn)生了此項權(quán)利是否能在那些不施予治療將會導致死亡的情況行使的疑惑。世界上第一部明文規(guī)定生前預(yù)囑的法規(guī)為美國加州的《自然死亡法案》，于1976年通過，作為《加利福利亞健康安全法》的一部分。隨后，美國部分州相繼在州法律層面認可這一制度。至1990年Cruzan v.Director.Missouri Department of Health案，美國聯(lián)邦最高法院認可患者拒絕衛(wèi)生醫(yī)療權(quán)為憲法之基本權(quán)利。一年后，美國聯(lián)邦通過《聯(lián)邦患者自決法案》，統(tǒng)一了各州對于生前預(yù)囑不盡相同的規(guī)定。俄勒岡州、華盛頓州和蒙大拿州甚至規(guī)定了安樂死條款。由此可見，在美國，生前預(yù)囑的規(guī)范基礎(chǔ)發(fā)端于判例確立的拒絕醫(yī)療權(quán)，后由各州根據(jù)情況進行立法，多以專門法案形式規(guī)定；聯(lián)邦層面上也以專門法案的形式對患者醫(yī)療自決進行規(guī)定，其中包括生前預(yù)囑制度。

同以專門法形式規(guī)制的還有奧地利，其有專門的《生前預(yù)囑法》，并在民法典中規(guī)定了代理型預(yù)先指示。這種模式是將指令型預(yù)先指示與代理型預(yù)先指示分別規(guī)定，后者為民法中監(jiān)護、代理制度所吸收。新加坡于1996年制定了《預(yù)先醫(yī)療指示法》，南澳州也有相應(yīng)的《自然死亡法》。韓國在2009年就已于個案中批準“尊嚴死”，其更是在2018年開始試行《尊嚴死法》。[24]

瑞士則在其民法典中規(guī)定了預(yù)先指示，但與奧地利的規(guī)定不同，瑞士民法典中同時規(guī)定了指令型預(yù)先指示和代理型預(yù)先指示。

由此可見，比較法上多以專門法形式規(guī)制生前預(yù)囑。這主要是因為生前預(yù)囑同時涉及實體與程序兩個層面的問題，并以后者為主。生前預(yù)囑的完整規(guī)范應(yīng)包括：生前預(yù)囑的定義；訂立主體、條件、形式與程序；文本的更新、公證；生前預(yù)囑的執(zhí)行標準、判斷程序；執(zhí)行程序；生前預(yù)囑的撤回與撤銷；違反生前預(yù)囑之責任等。如是，專門法方有充足容量，以免有所遺漏。

（二）我國的立法倡導

我國法制中，檢索關(guān)涉尊嚴死的規(guī)范，僅尋得《侵權(quán)責任法》第五十五條第一款后半句關(guān)于患者近親屬的同意權(quán)以及《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第三十三條關(guān)于無法取得患者或其家屬意見時治療方案選擇的規(guī)定。二者均未直接指向患者自己的醫(yī)療決定權(quán)，尤其是直接決定生死存亡的醫(yī)療措施的決定權(quán)。我國曾有政協(xié)委員多次提出議案，建議制定相關(guān)的“自然死亡法”，以對漸漸發(fā)展的生前預(yù)囑實踐進行規(guī)范層面的規(guī)制，但可惜的是均無下文。[25]學界也有同樣主張。[26]

由龍衛(wèi)球教授主持的《中華人民共和國民法典·通則編》草案建議稿在其第三節(jié)“自然人”的監(jiān)護中，用三個條文（第六十至六十二條）規(guī)定了患者的預(yù)先指示。?有學者結(jié)合《民法總則》關(guān)于意定監(jiān)護的規(guī)定，認為意定監(jiān)護制度可為尊嚴死提供制度保障。[27]《專家建議稿》第八條更是直接規(guī)定了生前預(yù)囑條款。此類建議與瑞士法模式相似，主張在民法典中規(guī)定。

（三）綜合分析

如前所述，生前預(yù)囑的完整規(guī)制需要足夠容量，以專門法形式規(guī)定可滿足如此要求。完全由一國之民法典規(guī)定，必然會有損立法之簡潔，且特殊問題若都納入民法典中，法典體系與內(nèi)在邏輯必然被破壞，因此不宜全盤由民法典承攬此項任務(wù)。我國《民法總則》已于2017年3月15日正式頒布，其中在監(jiān)護的部分，并未規(guī)定患者的預(yù)先指示。未來民法典最終出臺若能采納增補患者預(yù)先指示的規(guī)定，則可謂一步到位，不但對生前預(yù)囑進行規(guī)定，也完善了患者醫(yī)療決定權(quán)制度。但這一期待似乎不易實現(xiàn)，《民法總則》未來入典難以有較大幅度的改變。

在制定特別法的路徑上，我國曾有政協(xié)委員提出議案，但最后無疾而終，既有資料難以探尋個中緣由。筆者認為，立法者可能會考慮到生前預(yù)囑及尊嚴死理念在我國雖有部分實踐，但尚未為廣大群眾所認知與接受的事實，貿(mào)然推出關(guān)于尊嚴死的特別法或條例，恐會讓人不知所以。在缺乏廣泛認知基礎(chǔ)的情況下推出，存在一定的危險。加之學界對此并無太多關(guān)注，其它國家和地區(qū)的經(jīng)驗介紹缺乏本土化轉(zhuǎn)化，立法的智識資源不足以支撐全面規(guī)定生前預(yù)囑。

筆者認為，當此民法典編纂之際，基于現(xiàn)實主義的立場，考慮到我國已有的生前預(yù)囑實踐，宜在民法典人格權(quán)編之生命權(quán)部分規(guī)定生前預(yù)囑條款，為現(xiàn)有實踐或了解后欲實踐的人們提供規(guī)范保護。待學界討論充足，時機成熟時，再制定“生前預(yù)囑條例”或“自然死亡法”以全面規(guī)制。如此建議，理由如下：

第一，民法典的時代使命與特色要求民法典關(guān)注生前預(yù)囑的問題?！拔覀兊拿穹ǖ鋺?yīng)當充分反映時代精神和時代特征,真正體現(xiàn)法典與時俱進的品格。”從世界范圍來看，安樂死的技術(shù)與討論的展開不過百年之間，生前預(yù)囑之提出亦六十余年，世界各國紛紛就此進行法律上的回應(yīng)，以跟上實踐發(fā)展之步伐，維護其中各方權(quán)益。我國的生前預(yù)囑實踐自新世紀以來逐漸擴展，目前可得統(tǒng)計的已達數(shù)萬，尚有大多難以統(tǒng)計之例。人民對于生命的看法不再局限于傳統(tǒng)的“好死不如賴活”。社會風氣漸開，人們能夠接受生命末期放棄維生治療，以維護自己的尊嚴，減少痛苦，安然離去。這是時代發(fā)展造成的思想解放，系當今時代特色在人們觀念上的反應(yīng)。民法典對此必須予以關(guān)注。

第二，民法典作為公民權(quán)利宣言書，對于生前預(yù)囑的實踐有著良好的促進作用。誠然，對于生前預(yù)囑的訂立與執(zhí)行，不少人仍心存顧慮。尤其是對于執(zhí)行主體而言，擔心若可能因此而需承擔法律責任，從而逃避或拒絕執(zhí)行，使得患者意愿難以落實。我國民法典突出對人身關(guān)系的調(diào)整，一改“成熟民法典”的通病，提高了對于人身關(guān)系的保護。生前預(yù)囑規(guī)定入民法典中，是這一改變的體現(xiàn)。對于人民而言，其可有規(guī)范依據(jù)展開實踐。原本頗為擔心的執(zhí)行主體在此“宣言書”上，也可獲得勇于執(zhí)行的支持。這對于生前預(yù)囑實踐的進一步推廣，有著重要的意義。

第三，我國民法典將人格權(quán)獨立成編，這一立法體例為生前預(yù)囑條款提供了最適宜的條件。參酌比較法經(jīng)驗與學界討論可知，若單純由民法典總則編的監(jiān)護或代理部分中規(guī)定生前預(yù)囑條款，則其必然屬于代理型預(yù)先指示，相對我國現(xiàn)行相關(guān)規(guī)范而言，只不過是由條例、單行立法中轉(zhuǎn)移到法典中，并無太大實益。若在此基礎(chǔ)上，于“自然人”部分中專門規(guī)定指令型預(yù)先指示，則與代理型預(yù)先指示一起可完成邏輯周延的規(guī)制，但這樣預(yù)先指示的條款被分拆為二，分置于不同章節(jié)之中，找法存有一定障礙，且零星式的規(guī)定不利于法典條文的精簡。若完善侵權(quán)責任編關(guān)于患者知情同意權(quán)的規(guī)定，則不能從正面規(guī)定患者可得實施何種行為，而是需要通過解釋，在法典編纂之際，這樣的安排是不經(jīng)濟的。

就目前來看，我國民法典最大的優(yōu)勢與特色在于人格權(quán)獨立成編。生前預(yù)囑條款放入人格權(quán)編“生命權(quán)”部分最為恰當。一方面，生命權(quán)的內(nèi)容包含生命利益的有限支配，生前預(yù)囑之功用正是在于為生命末期患者的生命利益支配作形式固定。另一方面，人格權(quán)編能夠最直接和全面保護人的尊嚴。生前預(yù)囑的基礎(chǔ)在于人之尊嚴的維護，其與人格權(quán)編存在的基礎(chǔ)一致，都是為了保護人的尊嚴。人格權(quán)編的規(guī)范圍繞著人格尊嚴展開，有生前預(yù)囑條文的編纂基礎(chǔ)，且獨立成編的人格權(quán)編有此容量規(guī)定之?！恫莅浮纺壳瓣P(guān)于生命權(quán)的規(guī)定宣誓性過強，應(yīng)予以細化。[28]

第四，人格權(quán)編要求對人格權(quán)的積極權(quán)能進行規(guī)定。人格權(quán)法作為權(quán)利法，必然要求對于人格權(quán)確認以及積極利用作出規(guī)定。恰如精神性人格權(quán)中的姓名權(quán)、肖像權(quán)可為積極利用般，作為物質(zhì)性人格權(quán)的生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)亦可為積極利用。此雖在學理上有所爭議，但實踐已經(jīng)有力地佐證了物質(zhì)性人格要素的積極利用，無須過多糾結(jié)。在生命權(quán)上，積極利用之例即是安樂死。但誠如所言，安樂死所牽涉之爭議目前尚無定論，比較法支撐也難謂有力，著實不宜納入我國民法典中。但尊嚴死之方式已如前文所論述，可尋得憲法上的出路，具有民法與實踐的基礎(chǔ)，可得入典。雖然在表現(xiàn)上有所差異，但尊嚴死亦體現(xiàn)了自然人對于生命末期生命利益的有限支配，是積極利用之表現(xiàn)。

具體的規(guī)范設(shè)計上，《專家建議稿》第八條以及四川大學法學院的陳界融教授在其設(shè)計的人格權(quán)編建議稿第二十五條規(guī)定的“特殊病人拒絕維生醫(yī)療權(quán)和臨終關(guān)懷”條文可資借鑒：自然人身患絕癥不能治愈或年事已高，生活不能自理，繼續(xù)生存將遭受極度痛苦，經(jīng)本人書面請求，省級衛(wèi)生行政主管部門組織不少于十五人的、由醫(yī)學、倫理學、法學專家和社會賢達人士參加的聽證，認為申請人確屬不可治愈或生理極度痛苦的、終止生命符合醫(yī)學倫理和法律規(guī)定的程序的，可以采用人道的方式結(jié)束生命。

未來我國應(yīng)以特別法形式，特別是從訂立程序以及代理決定兩方面，詳盡規(guī)定生前預(yù)囑。對于違反生前預(yù)囑的責任，涉及的痛苦延長產(chǎn)生的精神損害賠償、延命期間的醫(yī)療費用、違反醫(yī)療合同約定之違約責任等問題皆可在現(xiàn)行侵權(quán)法與合同法規(guī)范下得到解決。

筆者建議可在第七百六十八條后增加一條生前預(yù)囑條款，條文及理由如下：

基于維護自然人人格尊嚴的需要，自然人可訂立書面生前預(yù)囑，指明在罹患不可治愈疾病且死亡在近期不可避免的情況下，接受或拒絕維持生命治療。

自然人進入前款臨床條件且缺乏醫(yī)療決定能力時，其家屬可代為決定接受或拒絕維持生命治療，但不得違背該自然人明示或可得推知的意思。

判斷自然人是否進入其生前預(yù)囑確定的臨床條件，需兩名或以上醫(yī)師共同診斷并達成一致意見。

如此規(guī)定的考慮在于：首先，本條不可能事無巨細將所有關(guān)涉生前預(yù)囑訂立、執(zhí)行、違反責任的事項全盤規(guī)定，僅就生前預(yù)囑訂立目的、形式、內(nèi)容、特殊情況下的家屬代理以及執(zhí)行生前預(yù)囑的必經(jīng)判斷程序等較為關(guān)鍵的事項作出規(guī)定。其次，本條第一款的表述在于宣示自然人有權(quán)就自己于特定情形的維生治療作出預(yù)先安排，第二款則補充了特殊情況下的家屬代理情形。最后需要強調(diào)的是，本條最后一款僅就判斷是否可執(zhí)行生前預(yù)囑的程序作出三項限制：一是數(shù)量上，至少為兩名醫(yī)師；二是參與診斷的必須是獲得執(zhí)業(yè)資格之醫(yī)師；三是參與診斷的醫(yī)師需達成一致意見。但實際上，對于第二項限制是否恰當，本文難以給出明確回答，因為只要獲得執(zhí)業(yè)資格者，均為“醫(yī)師”。易言之，在醫(yī)學院畢業(yè)的學生，完成相關(guān)要求的實習或規(guī)培后即成為醫(yī)師，但如此便可參與如是診斷，就非專業(yè)人士而言恐存有接受上的困難。筆者認為，是否應(yīng)考慮給予一定限制較為妥適？如工作經(jīng)驗滿五年，或具有正高職稱的醫(yī)師等。畢竟對于旁人，尤其是非專業(yè)人士的患者近親屬而言，讓一個取得醫(yī)師資格不久的人來參與關(guān)乎維生治療撤除與否的診斷，難以接受。具體的限制，應(yīng)在立法過程中廣泛征求醫(yī)學界，特別是緩和醫(yī)療領(lǐng)域的專家之意見。

五、余論

在強調(diào)人格尊嚴維護的今天，我們應(yīng)將目光觸及生命的最后一瞬，為維護患者必要的生活質(zhì)量作出努力。這不但有賴于醫(yī)療科學的發(fā)展，還對制度保護提出了要求。緩和醫(yī)療的勃興在醫(yī)學教育上有所反應(yīng)和顯現(xiàn)，越來越多的醫(yī)學院相繼開展舒緩醫(yī)療、生命教育課程。以往，醫(yī)生可能會因患者的逝去而感受到挫折感，自我價值遭到懷疑，而生前預(yù)囑的出現(xiàn)可緩和這一現(xiàn)象，幫助醫(yī)生在職業(yè)倫理上減輕壓力。我國對于生命法學的關(guān)注尚不足以為這些新發(fā)展的生命領(lǐng)域之實踐提供足夠的智識支持。未來生命法學的發(fā)展應(yīng)是光明的，也是極具現(xiàn)實意義的。欣喜的是，無論是憲法學界對于生命權(quán)的關(guān)注和系統(tǒng)研究，還是生命法學的勃興，都在昭示著我國法制濃厚的人文關(guān)懷色彩。

強調(diào)人文關(guān)懷的我國民法典應(yīng)對此應(yīng)予關(guān)注，體現(xiàn)對患者自主選擇的尊重，彰顯法律在更大程度上許可個人決定其命運的態(tài)度；讓患者選擇以具有尊嚴和體面的方式離世，確保在其生命的全部過程中充分享有尊嚴，同時對于患者一方經(jīng)濟壓力的緩解以及社會公共醫(yī)療資源的優(yōu)先利用都具有積極意義。再者，飽受爭議的人格權(quán)編更應(yīng)在具體條文和制度上拾漏補缺，完善現(xiàn)有規(guī)范，充分體現(xiàn)人格權(quán)編尊重和維護人格尊嚴的基本價值，無愧于時代賦予之使命。

注釋

①本文作者曾于2018年7月前往北京生前預(yù)囑推廣協(xié)會進行調(diào)研，協(xié)會工作人員稱，目前已有約三萬余人完成生前預(yù)囑的訂立。

②美國加州議會于1976年通過《自然死亡法案》，1983年南澳洲通過《自然死亡法》；除此之外，荷蘭，英國，比利時，新加坡，我國香港、臺灣地區(qū)等均有相關(guān)立法，日本則通過判例承認之。

③該條規(guī)定“基于維護自然人人格尊嚴的需要，依照法律規(guī)定的條件和程序，自然人可以自主決定放棄救治，但實施該行為不得違背公序良俗”。

④參見張明楷：《外國刑法學綱要》，清華大學出版社1999年版，第148-187頁。除此之外，日本學者甲斐克則、大冢仁、曾根威彥，中國學者李惠、黃丁全、倪正茂等對此亦有論述，難以一一展開。

⑤World Health Organization.WHO Definition of Palliative Care[EB/OL].網(wǎng) 址 ：http://www.who.int/cancer/palliative/definition/en/#,最后訪問日期：2018年12月22日。

⑥Roche v Roche[2009]IESC 82(Sup Ct(Irl)),para.38,per.Hardiman J.

⑦可以預(yù)料的一種反駁是：死亡是人之必然，無論人系健康或患病，自然死亡與外在因素介入加速死亡的時間差也不應(yīng)被人為破壞。本文認為，必須要考慮到尊嚴死的適用前提，即如此疾病使得患者是如此地接近死亡，且不論通過指令型或代理型預(yù)先指示（生前預(yù)囑），其意思效果皆出于患者。

⑧上海市第一中級人民法院(2013)滬一中民一(民)終字第1292號民事判決書。

⑨上海市第一中級人民法院(2016)滬01民終10251號民事判決書；廣東省深圳市中級人民法院(2017)粵03民終2489號民事判決書。

⑩青海省西寧市城中區(qū)人民法院(2016)青0103民初2046號民事判決書；類似案例可見河北省滄州市運河區(qū)人民法院(2014)運民初字第352號；上海市第二中級人民法院(2017)滬02民終6415號民事判決書。

?北航法學院課題組（龍衛(wèi)球主持）：《中華人民共和國民法典·通則編》草案建議稿，網(wǎng)址：http://www.fxcxw.org/index.php/home/xuejie/artindex/id/9597.html，最后訪問日期：2018年12月22日。其中第六十條規(guī)定：完全行為能力可以預(yù)先作出醫(yī)療決定，明確在其喪失或部分喪失判斷能力時同意或拒絕的特定醫(yī)療措施。此項醫(yī)療決定在該成年人喪失或部分喪失判斷能力且應(yīng)當實施特定的醫(yī)療措施時生效。自然人也可以委托他人在其喪失或部分喪失判斷能力時為自己作出醫(yī)療決定，在此也可以要求受托人遵從其預(yù)先作出的醫(yī)療決定。除當事人另有約定外，該委托合同自委托人喪失或部分喪失判斷能力時生效。前款的受托人不能是對委托人進行治療的醫(yī)療機構(gòu)的經(jīng)營者、醫(yī)生或其他雇員，但受托人與委托人之間存在婚姻、收養(yǎng)或血緣關(guān)系的除外。第六十一條規(guī)定：患者預(yù)先指示和任意監(jiān)護委托協(xié)議都須以書面的形式作出，并且要簽名、注明年月日。沒有采用書面形式的患者預(yù)先指示，也應(yīng)當作為負責治療的醫(yī)生作出決定的考量因素?；颊哳A(yù)先指示可以任意撤回，不必采取前款規(guī)定的書面形式。第六十二條規(guī)定：負責治療的醫(yī)生應(yīng)當遵從患者的預(yù)先指示，除非該指示違反了法律的強行性規(guī)定，或者可以合理懷疑非出于患者的自愿或仍然符合患者被推定的當前意思。負責治療的醫(yī)生也應(yīng)當遵從患者受托人作出的醫(yī)療決定，除非該醫(yī)療決定違反了法律的強行性規(guī)定?；颊弑煌贫ǖ漠斍耙馑迹瑧?yīng)當結(jié)合患者當前的病情、患者作出預(yù)先指示以后的醫(yī)療技術(shù)的實質(zhì)性發(fā)展、患者自身宗教信仰等價值觀的變化等因素綜合認定。