朱芮奕

一、問題的提出

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條和第五十六條，雖分別對醫(yī)療損害糾紛中患者的知情同意權(quán)和醫(yī)療機構(gòu)的緊急救治權(quán)進行了規(guī)定，但其也是該法醫(yī)療損害章節(jié)中最受詬病的法條，學(xué)者對之爭議，特別集中在患者自主決定權(quán)和知情同意權(quán)的主體、內(nèi)容和法律責(zé)任等方面。近年來出現(xiàn)的“肖志軍案”“榆林產(chǎn)婦案”等熱點事件讓本已脆弱無比的醫(yī)患關(guān)系再次被推到風(fēng)口浪尖。于2018年10月1日正式實施的《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》,從醫(yī)療糾紛的預(yù)防和處理兩個階段作出若干精細化的規(guī)定，為構(gòu)建和諧的醫(yī)患關(guān)系、保護患者權(quán)益起到了一定的推進作用，也有利于我國醫(yī)療衛(wèi)生法律體系的進一步完善；其中第十條對患者的知情同意權(quán)進行了重申，且“自主作出決定”這一提法第一次出現(xiàn)在了我國醫(yī)療衛(wèi)生法律法規(guī)中。然而遺憾的是，新條例的頒布由于層級的限制,其一些語詞的變化雖在一定程度上具有進步意義，但更多的卻只是“小打小鬧”?！盎颊叩淖灾鳑Q定權(quán)”究竟如何界定？患者、醫(yī)療機構(gòu)和近親屬三方的利益如何平衡？近年來令人痛心的典型醫(yī)患糾紛的根源在何處？如何避免悲劇的再度發(fā)生？結(jié)合《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》的實施，筆者擬厘清自主決定權(quán)的地位，理順患者、近親屬和醫(yī)方三方主體之間的關(guān)系。

二、剖析：患者自主決定權(quán)與知情同意權(quán)

患者的自主決定權(quán)濫觴于19世紀末，其發(fā)展基礎(chǔ)是自主原則，即個人對自身的排他的、不受干涉的控制權(quán)；而其在醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域的使用則源于德國，時任宰相俾斯麥對醫(yī)師不顧皇太子的同意就欲切除其患病的咽喉的行為提出了抗議。20世紀，自主決定權(quán)在醫(yī)療領(lǐng)域逐漸被廣泛認可并得以發(fā)揚光大。[1]而縱觀我國醫(yī)療衛(wèi)生法律法規(guī)體系的發(fā)展歷程，自主決定權(quán)卻一直被籠罩在知情同意權(quán)的陰影下，從最早涉及患者知情同意權(quán)的《醫(yī)院工作制度》第四十條，到隨后的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十六條、《醫(yī)院事故處理條例》第十一條、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第三十三條、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第六十二條以及《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條等法條，對患者知情同意權(quán)的表述呈越來越精細化，立法者所考慮的情況也更為周到，但其核心關(guān)鍵詞依然停留在“介紹”“告知”“同意”等詞語上；其還有一相似之處，即它們都千篇一律地站在規(guī)制醫(yī)方行為的角度來對醫(yī)方應(yīng)盡義務(wù)作出規(guī)定，直到最新實施的《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》首次出現(xiàn)“自主作出決定”這一語詞，但這也只是行政法規(guī)層級的傾向性改變，在基本法律中自主決定權(quán)依然沒有被認可為一項患者的權(quán)利。

正因為立法者長期的視角尚未改變，學(xué)界對自主決定權(quán)的討論遠沒有知情同意權(quán)多，若有涉及也是重點論述知情同意權(quán)，而對自主決定權(quán)則一帶而過。筆者認為，目前學(xué)界對自主決定權(quán)的誤區(qū)有以下兩個方面：

一方面，部分學(xué)者在對“患者知情同意權(quán)”的概念作界定時忽視了自主決定權(quán)。學(xué)界對“知情同意權(quán)”的界定存在以下幾種觀點：第一種觀點認為，患者知情同意權(quán)具體表現(xiàn)為患者對于醫(yī)療機構(gòu)基本狀況的知情、對病歷資料的知情、對醫(yī)療方案的知情以及對臨床實驗的知情。[2]第二種觀點認為患者知情同意權(quán)應(yīng)包括知情權(quán)和同意權(quán)兩方面，前者構(gòu)成后者的前提，是一種患者在知悉相關(guān)醫(yī)療信息后的允諾。[3]這種觀點為大多數(shù)學(xué)者所認同。第三種觀點認為患者知情同意權(quán)包括了解權(quán)、選擇權(quán)和拒絕權(quán)以及同意權(quán)[4]，即患者在對其病情以及醫(yī)療措施的整體概況了解的基礎(chǔ)上，還有對是否醫(yī)療和如何醫(yī)療的選擇權(quán)和同意權(quán)。前兩種觀點完全忽視了自主決定權(quán)的存在：第一種觀點列舉了頗多患者知情的內(nèi)容，卻始終只看到了問題的一個方面；第二種觀點雖看到了同意權(quán)的重要性，但認為同意就是允諾，即醫(yī)方作為主動方給出醫(yī)療方案、而患者作為被動方接受。然而正是由于對自主決定權(quán)的缺乏重視，才釀成了“榆林產(chǎn)婦案”的悲劇。在該案中自殺的產(chǎn)婦確已對順產(chǎn)的各項事由知情，對順產(chǎn)的方案也已由其授權(quán)的丈夫簽字同意，但導(dǎo)致最終悲劇的并不是對產(chǎn)婦知情同意權(quán)的侵害，而是對其自主決定權(quán)的侵害。從知情到同意都是相對于順產(chǎn)這一方案而言的，但產(chǎn)婦自主的意志是剖宮產(chǎn)，從本質(zhì)上說，這個案例中產(chǎn)婦的自主決定權(quán)并未得到保護。

另一方面，少數(shù)提及自主決定權(quán)和知情同意權(quán)的關(guān)系的學(xué)者，也并未厘清二者的關(guān)系。一種觀點認為，二者同屬于患者人格權(quán)的內(nèi)容，是相互獨立又有關(guān)聯(lián)的，即知情同意權(quán)建立在患者自主權(quán)的基礎(chǔ)上，對患者知情同意權(quán)的尊重就是其自主權(quán)的體現(xiàn)。[5]第二種觀點認為，二者的區(qū)分體現(xiàn)在患者同意并不等同于患者作出了自主選擇，同意只是外在的表現(xiàn)，而自主決定注重內(nèi)在的真實意思表示，并不能認定只要患者簽字就是自己的內(nèi)心選擇。[6]還有學(xué)者認為患者知情同意權(quán)就是患者自主決定權(quán)，是對自身生命健康權(quán)、身體權(quán)等基本權(quán)利的自主支配及決定，患者對于自己的身體、未來的人生以及所追求的價值等都具有自主決定和選擇的權(quán)利，構(gòu)成了知情同意權(quán)的法理基礎(chǔ)。[7]筆者認為，前兩種觀點都表明二者系獨立的關(guān)系，只是前者更注重二者的聯(lián)系，而后者更注重區(qū)別；第三種觀點在實質(zhì)上與第一種觀點相似，但卻直接將兩個概念等同——事實上，二者應(yīng)當(dāng)是包含與被包含的關(guān)系：一方面，自主決定權(quán)不可等同于知情同意權(quán)。一是從兩種權(quán)利的歷史發(fā)展上看，自主決定權(quán)由自主原則而興起，而知情同意權(quán)則源于美國Salgo案件；二是從各國的法律規(guī)定來看，諸如《美國醫(yī)院協(xié)會患者權(quán)利章典宣言》等經(jīng)典法案都將自主決定權(quán)單獨提及。另一方面，自主決定權(quán)很大程度上包括在知情同意權(quán)中，可分出被動的自主決定和主動的自主決定。治療方案由醫(yī)方提出、患方接受并同意，這是最普遍的自主決定權(quán)，但這種情形體現(xiàn)了一定的被動接受性；而另一種情形正如“榆林產(chǎn)婦案”，產(chǎn)婦的自主決定權(quán)則體現(xiàn)為對其他醫(yī)療方案的選擇權(quán)。美國審判實務(wù)中將侵害同意權(quán)的醫(yī)方過失總結(jié)為三種狀況：根本未取得同意、所實施的治療程序與患者授權(quán)的程序不同或?qū)嵸|(zhì)上不同，以及所實施的治療過程超出了同意的范圍。[8]此處的第二種情形就體現(xiàn)了主動的自主決定權(quán)，而對這種選擇權(quán)的漠視正是造成“榆林產(chǎn)婦案”悲劇的原因。

三、患方與患者：替代同意的困境

（一）我國同意權(quán)主體之立法流變

與西方個人主義價值觀不同的是，中國傳統(tǒng)文化積淀形成了家國觀念和家文化，家庭作為社會的重要組成元素，雖然微小但已成為中國文化中不可或缺的一部分。在這種情況下，家庭對個體的影響滲透于個體社會活動的各個方面，其中不涉及到對醫(yī)療方案的抉擇。法律這種顧及到傳統(tǒng)倫理觀念的制度設(shè)計，很容易異化為保護患者自主決定權(quán)的絆腳石。雖然學(xué)界探討知情同意權(quán)時都會不由自主地把其主語或主動體認定為“患者”，即自主決定權(quán)從文義上更毫無疑問是患者的自主行為，但頗具“中國特色”的卻是，在很長一段時間患者并非知情同意權(quán)的主要主體。

第一階段為“家屬獨大”階段，以原衛(wèi)生部《醫(yī)院工作制度》為代表，其中“施行手術(shù)的幾項規(guī)則”部分規(guī)定，手術(shù)實行前必須由病員家屬或單位簽字同意，此階段完全沒有“患者”的字眼，完全為家屬或單位替代患者同意。第二階段為“家屬保留簽字權(quán)”階段，以《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》為代表，其中的第三十三條僅賦予了患者同意的權(quán)利，但最終的簽字權(quán)依然為家屬或關(guān)系人所享有；這一階段似乎為患者的自主決定權(quán)提供了保障，然而當(dāng)遇到患者欲接受治療、家屬卻因為各種原因拒不同意簽字時，患者的利益就會因這一規(guī)定而受到侵害。此前的“肖志軍案”正是因為患者丈夫拒絕在剖宮產(chǎn)手術(shù)同意書上簽字，釀成母子雙亡的慘劇。而后由全國人大常委會制定的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十六條卻規(guī)定，醫(yī)方向患者或家屬擇一告知病情即可，也就是說醫(yī)方完全可繞開患者，從病情的告知、理解到同意患者全然不知情，作為上位法如此規(guī)定實屬欠妥！第三階段是“家屬參與決定、簽字”階段，體現(xiàn)為《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》。其缺陷仍有二，一是所涵蓋的領(lǐng)域過于狹窄，只是在胎兒異常情況下患者有同意權(quán)，其他領(lǐng)域依然無法實行；二是簽字同意依然無法擺脫家屬的阻撓，規(guī)定是“夫妻雙方共同選擇”，則定不能避免意見的不一致。之后的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》和《醫(yī)療事故處理條例》再次回到患者是告知的主體，但至此“書面同意”或者說“簽字權(quán)”依然沒有新規(guī)定覆蓋，導(dǎo)致《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第三十三條的影響頗為長久。第四階段為“患者同意、家屬例外”階段，直到《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺，書面同意權(quán)才回歸到患者本人，只有在不宜向患者說明時家屬才替代同意。然而，這并不能完全解決家屬與患者之間的利益沖突，其立法上的缺陷依然明顯，諸如“不宜向患者說明的情形”是什么？過于粗略的規(guī)定是否會成為家屬介入的理由？對于不具有同意能力的患者如何行使同意權(quán)？這些都是立法留下的懸念。

（二）特殊的代理：替代同意應(yīng)受限制

從《醫(yī)院工作制度》開始，我國醫(yī)療衛(wèi)生法律發(fā)展的上述四個階段與近親屬的替代同意息息相關(guān)。從第一階段的完全由家屬代理同意，到現(xiàn)今將家屬的代理范圍縮限；雖然替代同意的范圍在逐漸縮小，但近親屬替代同意卻似乎已經(jīng)成為我國醫(yī)療界的共識。然而，近親屬的替代同意詬病頗多，依筆者之所見體現(xiàn)在以下幾個方面。

首先，學(xué)界一直廣泛使用“代理同意”這一概念①，然而近親屬代理行使同意權(quán)能否成其為代理？《民法總則》第一百六十一條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由本人親自實施的民事法律行為，不得代理。且不論患者自主決定權(quán)是否應(yīng)屬于“由本人親自實施”，關(guān)鍵在于向醫(yī)方表示同意是一種民事法律行為嗎？筆者不敢茍同。一則，法律行為作為私法自治的工具，旨在維護表意自由、效果自主，法效意思系法律行為不可或缺的元素。在法律行為中，行為人不僅對其行為的法律意義具有明確的認知，而且還通過法效意思設(shè)定行為的具體法律效果。[9]然而患者同意的目的并非一種法律效果，雖然最高人民法院將醫(yī)療服務(wù)合同納入民事案由規(guī)定，但患者與醫(yī)方的醫(yī)療合同在接診時已經(jīng)訂立并生效，行使同意權(quán)是患者的后續(xù)法定權(quán)利。況且為患者治療系醫(yī)方的法定職責(zé)，已經(jīng)不是私法自治的范疇，患者只能被動接受治療的效果而不能設(shè)定所謂具體的法律效果。正如學(xué)者所言，醫(yī)療行為的合法性系法定，其法效并非當(dāng)事人意思表示所能夠賦予的。[10]二則，法律行為即為規(guī)范，本身能夠作為請求權(quán)基礎(chǔ)[11]，然而只侵犯患者的知情同意權(quán)能否作為單獨的請求權(quán)基礎(chǔ)，學(xué)界對此爭議頗多。第一種觀點采違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任二元說，是否發(fā)生后續(xù)的后果不應(yīng)當(dāng)是醫(yī)方是否承擔(dān)賠償責(zé)任的判斷依據(jù)，只要是未征得患者同意而實施的醫(yī)療行為都可以要求醫(yī)方承擔(dān)違約責(zé)任，有損害結(jié)果的情況可以要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[12]第二種觀點采侵權(quán)責(zé)任說，認為應(yīng)遵循《醫(yī)療事故處理條例》和《最高人民法院關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》的規(guī)定，若不屬于醫(yī)療事故的原因所引起的糾紛，就不得依據(jù)醫(yī)療損害賠償處理，即要求對患者知情同意權(quán)的侵犯必須有損害后果。[13]第三種觀點提出了另一種多元的解決方式，即當(dāng)侵犯患者知情同意權(quán)不能主張人身損害賠償或精神損害賠償時，可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》第十五條賠禮道歉的方式。[14]無論如何，目前的通說依然傾向于純粹的侵害患者同意權(quán)而沒有損害并不能得到賠償?shù)挠^點。三則，代理同意權(quán)與一般代理的后果相比風(fēng)險更大、更具有不可預(yù)知性。一旦患者的近親屬所作出的決定與患者本人的利益產(chǎn)生巨大的沖突，生命將無可挽回。有學(xué)者提出，患者的代理人代為行使同意權(quán)、決定權(quán)，可以通過濫用代理權(quán)作為解決措施以實現(xiàn)救濟[15]。然而，如果一旦與患者的利益相左就認定為濫用代理權(quán)，那么近親屬的代理制度便毫無存在的意義，因為只要以患者自主決定為原則、其他情況醫(yī)方直接決定即可；并且，濫用代理權(quán)屬救濟層面的問題，一旦生命已去，再談濫用代理權(quán)對死者已毫無意義，事后的懲治不如事前預(yù)防制度的完善。綜上，近親屬的同意在實質(zhì)上不能成其為代理，充其量是一種“代替的同意（substituted consent）”。

另外，研習(xí)比較法之相關(guān)國家及地區(qū)的做法，近親屬替代同意均被限制在特殊的情形下，并配以嚴格的程序或配套制度加以規(guī)制。我國臺灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定雖然將法定代理人、配偶、親屬或關(guān)系人都納入同意和簽署同意書的范圍，但其學(xué)理上的通說認為，只有發(fā)生患者喪失意識、昏迷不醒無法親自表達意愿時始得代行同意。[16]韓國的法律則規(guī)定只有在緊急救治等特殊情況下，否則第三方不得代理行使患者的同意權(quán)；韓國大法院在判例中也認為，即使是緊急情況但沒有其他情形時，醫(yī)師仍需要向患者本人說明和手術(shù)相關(guān)的用藥、風(fēng)險、方案等一切內(nèi)容供患者選擇以及獨立行使同意權(quán)。[17]而對于英美法系國家及地區(qū)，患者的同意權(quán)被替代行使只局限于患者本人沒有同意能力時，并且還有兩個條件的限制，一是患者在事前具有同意能力時沒有設(shè)立事先醫(yī)療指令，二是他也沒有簽署醫(yī)療授權(quán)委托書指定某一代理人替代他行使同意權(quán)。符合這兩個限制條件且無決定能力時，應(yīng)按照有關(guān)監(jiān)護權(quán)或家事同意權(quán)的法律實施代理，但這種法律也對代理權(quán)的人員范圍及順位、代理權(quán)的范圍、提起代理的程序、法院在其中的作用等都作了精細化的規(guī)定。[18]

四、重構(gòu)：我國患者替代同意制度的多維構(gòu)建

（一）未成年人患者的替代同意

對于未成年人患者的知情同意權(quán)的行使，學(xué)界目前存在頗大的爭議。第一種觀點采識別能力說，未成年人并非完全不能行使同意權(quán)，關(guān)鍵在于他的精神狀況和理解能力，若他神志清醒、對同意的內(nèi)容足以理解，那么就不用他人代理行使同意權(quán)。[19]第二種觀點認為應(yīng)當(dāng)采民事行為能力說，當(dāng)患者不具備完全民事行為能力時也屬于“不宜向患者說明”的情況[20]，即此時只有監(jiān)護人能夠替代不完全民事行為人做決定。第三種觀點持兼采說，即患者是否具有同意能力取決于兩個要素，一是必須具有完全民事行為能力，二是對醫(yī)療機構(gòu)所告知內(nèi)容能夠合理地理解和判斷。[21]筆者贊同第一種觀點，即并不是所有的未成年人都缺乏同意的能力，理由如下：第一，從體系解釋的角度來說，《民法總則》將限制民事行為能力人的年齡標準由10歲降到了8歲，這是在總結(jié)社會發(fā)展的趨勢后立法者的價值取向，也與當(dāng)今時代未成年人智力狀況和理解能力的發(fā)展進步相契合。第二，這也是符合比較法趨勢的觀點。如美國多數(shù)州均規(guī)定，14周歲以上的具備理解治療方案能力青少年，有權(quán)不經(jīng)過其父母的同意而同意接受治療。[22]第三，這也是符合日常實踐所需的做法。隨著我國教育水平的發(fā)展，學(xué)校和教育機構(gòu)的配套措施日益齊全，不少中學(xué)、大學(xué)都配備了相應(yīng)的校醫(yī)院，解決學(xué)生日常患病治療的需求。對于頭疼腦熱等小病而言，若每次學(xué)生就診都要求其監(jiān)護人必須同意，不僅會耗費大量的時間精力和醫(yī)療成本，也不利于學(xué)生自理能力的培養(yǎng)，對其未來的成長不利。這也是校醫(yī)院一般只配備于中學(xué)以上教育層次的學(xué)校的原因，這與未成年人的成長狀況、獨立程度以及理解能力都一脈相承。但同時也需明確的是，這種自主決定權(quán)當(dāng)然有前提條件，即仍然要以未成年人能足以理解診療方案的目的、過程、風(fēng)險、周期等各項因素為前提，如遇學(xué)生患有重病、需特殊檢查或?qū)W校醫(yī)院難以確診需要轉(zhuǎn)院治療等情形，仍需校方第一時間通知監(jiān)護人，而不能由未成年人自主決定。

（二）成年患者的替代同意

1.特殊范圍的成年患者。

成年患者是除未成年人患者之外的所有患者，占醫(yī)療糾紛主體的大部分。但在成年患者中也包括一部分不具有同意能力的患者，典型的有兩類：一是具有精神缺陷的限制民事行為能力人，如不能辨別自己行為的精神病人，二是因過于年邁而神志不清的老年人。對于第一類特殊群體，可類推未成年人患者替代同意的“識別能力說”，并與監(jiān)護制度相掛鉤。此時也需注意，如間歇性的精神病人在未喪失識別能力時，應(yīng)維護其自主的決定權(quán)。而就第二類群體，可與《民法總則》的成年監(jiān)護制度相掛鉤，同時借鑒美國的做法，輔之以事先醫(yī)療指令制度②?！睹穹倓t》第三十三條規(guī)定，具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人，而成年監(jiān)護的法律效果自其喪失或部分喪失民事行為能力時生效。筆者認為，對于事先醫(yī)療指令效力的認定，可以借鑒我國《繼承法》對遺囑效力的規(guī)定，符合形式要件和實質(zhì)要件。同時筆者認為，若事先醫(yī)療指令表達的醫(yī)療意愿過于模糊、以致于專業(yè)醫(yī)療機構(gòu)人員無法辨別的，也不應(yīng)當(dāng)承認其效力。就適用的順位而言，當(dāng)事人指定監(jiān)護人的時間或許遠早于立下事先醫(yī)療指令的時間，但這并不妨礙事先醫(yī)療指令優(yōu)先于成年監(jiān)護制度，當(dāng)不存在事先醫(yī)療指令時，就與前一種情形相似，轉(zhuǎn)化為監(jiān)護制度，只是二者在監(jiān)護的類型上有所區(qū)分。

2.一般的成年患者。

一般的成年患者是具備對醫(yī)療方案理解能力的，從理論上來說應(yīng)當(dāng)是實現(xiàn)自主決定權(quán)的主要主體。然而“榆林產(chǎn)婦案”等一系列痛心事件的發(fā)生使我們意識到，一般的成年患者自主決定權(quán)受到侵害的概率也很高，而導(dǎo)致侵害發(fā)生的原因一般都是近親屬的替代同意和患者利益產(chǎn)生沖突。筆者認為，這種沖突在一般成年患者身上主要體現(xiàn)為兩點：一是事先未征求患者意愿、待緊急情況發(fā)生后不得不由家屬替代決定；二是以《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條“不宜向患者說明的情形”為由繞開患者，由家屬替代決定，結(jié)果造成決定結(jié)果與患者的利益存在沖突。

筆者認為，維護一般成年患者的自主決定權(quán)可采如下建議：第一，明確自主決定權(quán)的主體為患者本人，貫徹《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條的本人同意制度。“榆林產(chǎn)婦案”中，醫(yī)方就是因為堅持《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第三十三條的家屬簽字權(quán)，在產(chǎn)婦馬某下跪要求剖宮產(chǎn)兩次后仍忽視患者本人的自主決定權(quán)。因此，未來醫(yī)方應(yīng)明確患者為知情同意主體、家屬同意為例外的原則?！夺t(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》第十條也再次申明了此原則。第二，完善事先的授權(quán)委托制度。我國原衛(wèi)生部《病歷書寫基本規(guī)范》第十條第一款規(guī)定了原則上由患者本人簽署知情同意書，但當(dāng)患者無法簽字時應(yīng)由其授權(quán)的人簽字，這是授權(quán)委托制度在我國醫(yī)療領(lǐng)域的直接體現(xiàn)。然而，目前的授權(quán)委托流于形式且受到的限制過小?！坝芰之a(chǎn)婦案”中，雖然產(chǎn)婦已授權(quán)其丈夫替代決定，但授權(quán)的結(jié)果反而與自身利益相沖突。在美國，準備醫(yī)療委托書時應(yīng)要求患者與代理人在任何醫(yī)療風(fēng)險之前討論本人的醫(yī)療愿望，包括接受治療和拒絕治療的意愿[23]，也就是說患者的授權(quán)并非將自己的人格利益直接讓與給他人決定，而這種授權(quán)只是將本人意愿在事后向外界表達的媒介而已，而非像目前的授權(quán)委托制度，患者一旦陷入不可決定的境地就完全將自己的生命健康權(quán)交由他人決定，這實屬不合理。法律設(shè)置人格權(quán)之目的，不在于主體如何積極地對其人格利益進行支配利用，而在于怎樣消極地保護作為有尊嚴之主體所應(yīng)具備的要素不受無理剝奪與侵害。[24]因此，筆者認為授權(quán)委托制度應(yīng)配以事先告知制度，即對于那些事先并不存在緊急情況、尚有理解能力和識別能力的患者，醫(yī)方應(yīng)告知其即將接受的治療（如重大手術(shù)）會出現(xiàn)的若干風(fēng)險并事先為患者予以選擇，如剖宮產(chǎn)“保大人還是保小孩”的問題，就應(yīng)當(dāng)事先征求產(chǎn)婦本人的意見，而不應(yīng)將本可以自主決定的事項人為轉(zhuǎn)化為家屬的替代同意。然而，這里涉及到兩個問題，一是并非所有的風(fēng)險都是預(yù)知的，當(dāng)患者陷入不能自主決定的時候依然會遇到突發(fā)風(fēng)險；二是屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條的“不宜向患者說明的情形”，即保護性醫(yī)療措施。就這兩個問題而言，依筆者之所見，都可以運用比較法上“理性患者”的標準。詳言之，事先告知的風(fēng)險應(yīng)建立在醫(yī)療經(jīng)驗上，對各類疾病分門別類總結(jié)常見的風(fēng)險，并由醫(yī)方在治療前分發(fā)給患者并與其溝通、征求其意愿；對于那些無法預(yù)知的風(fēng)險也可做粗略性地交流，了解患者的意向。例如對于末期患者，國外普遍認可拒絕治療的權(quán)利。德國1986年《臨終協(xié)助議案》認為不強制末期患者接受延命治療就是對其幸福和人性尊嚴的尊重，因為沒有任何醫(yī)師和其他人可決定末期患者的生命是否還有價值[25]。而對于“不宜向患者說明的情形”也應(yīng)當(dāng)結(jié)合以往的醫(yī)療經(jīng)驗，以及具體患者的精神狀況和承受能力而定。對于事先告知風(fēng)險之外的、不宜告知的情形時，決定權(quán)又回到了近親屬的掌控之中。此時為了限制近親屬作出對患者不利的決定，應(yīng)引入“最佳利益”原則，這項源于家庭法的子女利益最佳的原則，意指他人為患者做的決定應(yīng)與患者如果具有同意能力欲作出的決定一致。[26]應(yīng)考慮患者的愿望和情感、偏好、信仰和價值觀等各種因素。[27]即使不是搶救生命垂危的患者，當(dāng)患者家屬替代做出的拒絕決定與患者的最佳健康利益相沖突，有可能造成患者健康嚴重受損甚至有生命危險的后果，經(jīng)充分告知后仍堅持拒絕治療時，“醫(yī)生的合理選擇只能是從尊重和維護患者更根本的權(quán)利（生命健康權(quán)）出發(fā)，以更為根本的臨床倫理原則（不傷害患者并且對患者最有利）去化解生命健康權(quán)與知情同意權(quán)的沖突。[28]

3.緊急狀況下的替代同意。

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)在不能取得近親屬意見時享有緊急救治權(quán)，從法條的文義上該條意指緊急突發(fā)情況下患者失去同意能力而近親屬又不在身邊的情形。然而，當(dāng)緊急狀況下近親屬在身邊但卻做出了與患者利益相反的決定時，患者的利益如何保障？筆者認為可以考慮將緊急救治的情形予以擴大解釋的方法，否則將會出現(xiàn)邏輯上無法理順的情況。近親屬不在場、無人替患者作出決定時患者可以因醫(yī)方行使緊急救治權(quán)獲救，一旦有近親屬在場作出決定反而可能因近親屬的拒絕治療而造成對生命健康權(quán)的侵害，實屬對人格利益的保護不周。最高人民法院的觀點認為，不能取得患者近親屬的意見應(yīng)當(dāng)被解釋為以下幾種情形：其一，近親屬不明；其二，不能及時聯(lián)系到近親屬；其三，近親屬拒絕發(fā)表意見；其四，近親屬達不成一致意見；其五，近親屬與本人意見不一致。當(dāng)近親屬的意見明顯不利于患者利益時，醫(yī)療機構(gòu)工作人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)學(xué)專業(yè)知識獨立對患者的病情作出判斷，并以最有利于患者的方式進行救治。[29]因此，當(dāng)近親屬的意見重大且明顯違反患者利益的時候，不應(yīng)給予患者近親屬過高的決定權(quán)，如何采取緊急措施醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)享有自由裁量權(quán)。但同時需考量的是，一旦擴大了緊急救治權(quán)的范圍，也意味著醫(yī)方的自由裁量權(quán)擴張。然而，縱使醫(yī)方行使緊急救治權(quán)，其實施的也是職務(wù)行為，一旦因為救治不當(dāng)造成患者傷亡，便會釀成醫(yī)療事故。在這種情況下，醫(yī)方往往為了避免自身的風(fēng)險而聽之任之，寧愿依照近親屬的決定放棄治療，最典型的就如“肖志軍案”中醫(yī)方明明知曉不進行剖宮產(chǎn)手術(shù)產(chǎn)婦李麗云將面臨生命危險，但丈夫肖志軍拒不簽字，醫(yī)方也無奈放棄治療。因此筆者建議，醫(yī)方的緊急治療權(quán)應(yīng)真正成為醫(yī)者救死扶傷的權(quán)利，而并非醫(yī)方左右權(quán)衡利弊的枷鎖，唯有這樣，遇緊急情形時醫(yī)方才可放下顧慮迅速依據(jù)專業(yè)知識分析病情，迅速設(shè)計出最有利于患者的治療方案展開搶救。在具體制度設(shè)計上，在醫(yī)方遵守法定程序、沒有重大明顯過錯的情況下，患方不能以其不同意為由要求醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)法律責(zé)任。[30]從舉重以明輕的角度，司法實踐中的典型案例中，法院觀點認為事先未告知、但手術(shù)中突發(fā)緊急情況醫(yī)方擅自切除器官的，醫(yī)方并無過錯，只需承擔(dān)精神撫慰金[31]，那么對于完全屬于緊急狀況、沒有任何預(yù)留時間告知、溝通的情形，就更應(yīng)容忍醫(yī)方的自由裁量權(quán)。

此外，患者同意權(quán)的替代行使主體的順位應(yīng)如何，對此，立法上也存在空白。不少學(xué)者認為可參照《繼承法》的規(guī)定，也即第一順位為配偶、子女、父母，第二順位為兄弟姐妹、祖父母和外祖父母。[32]但筆者不敢茍同，這種順位的排列至少存在兩大缺陷，一是過分注重從客觀方面劃分而忽視了患者自己的意愿，之所以參照《繼承法》的順位是因為患者的生死牽涉后續(xù)的財產(chǎn)繼承，而第一順位的繼承人毫無疑問是最大的利害關(guān)系人。正因為是這樣，才應(yīng)避免某些近親屬為奪取遺產(chǎn)，故意利用這樣的順位做出對患者不利的決定。二是與現(xiàn)實情況脫節(jié)，在發(fā)生車禍等緊急情況下，患者往往被肇事者送往醫(yī)院而近親屬毫不知情，在正常的手術(shù)情形下第一順位的近親屬也可能因路途遙遠、通訊不暢等原因不在身邊。因此，結(jié)合本文的論證，筆者認為替代同意的順位應(yīng)做如下設(shè)計：首先，當(dāng)患者在事先醫(yī)療指令或授權(quán)委托書中指明了替代同意人的，應(yīng)從其授權(quán)；第二，對于未成年人和成年監(jiān)護患者，應(yīng)適用監(jiān)護人的規(guī)定；第三，在緊急情形下，考慮到時間需求，排序應(yīng)以最先到達醫(yī)院或最先取得聯(lián)系的近親屬為準；最后，其他情形下應(yīng)以近親屬中的多數(shù)意見為準。

注釋

①有不少學(xué)者專文探討這個問題，如徐靜香，張靜.患者知情同意權(quán)代理[J].南京中醫(yī)藥大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2015(1):27-31；袁雪，李娜.患者知情同意權(quán)代理行使的法律思考[J].醫(yī)學(xué)與哲學(xué),2013(1A):63-64；張曉隆.代理行使知情同意權(quán)的難點探究[J].中國農(nóng)村衛(wèi)生事業(yè)管理,2009(2)：153-154。

②又稱“生前預(yù)立醫(yī)囑”，該制度最早法制化的國家為美國的《自然死法案》，意指有遺囑能力的病患在意識清楚或健康時，以生前遺囑或預(yù)立指示或預(yù)立醫(yī)療代理人的方式表明生命末期所愿接受之醫(yī)療方式的權(quán)利。見黃丁全.醫(yī)療、法律與生命倫理（上）[M].北京：法律出版社,2015:450-451。