陸暢

一、問題的提出

醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，不僅可以深入地拯救生命、治愈疾病，滿足人們正常的生理與生活需求，而且被越來越多的人用于整形或者整容以滿足對于美的追求，故醫(yī)療整容漸漸不再是少數(shù)人或明星的專屬，而已成為普羅大眾特別是愛美人士的一項(xiàng)愛好。然而，整容領(lǐng)域的許多方面仍處于初步發(fā)展階段，許多技術(shù)尚不成熟，風(fēng)險(xiǎn)性較之一般的醫(yī)療手術(shù)可能更大，而人們對于美的追求卻日新月異，需求往往超過整容技術(shù)的發(fā)展，并且由于每個(gè)人的審美要求不盡相同，使得整容的效果評判沒有明確的成功或失敗的界定標(biāo)準(zhǔn)，因此法院也無法判斷手術(shù)效果是否失敗或達(dá)到預(yù)期。

2018年12月23日開幕的十三屆全國人大常委會(huì)第七次會(huì)議，對民法典合同編草案和侵權(quán)責(zé)任編草案進(jìn)行了審議，其中侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿將自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則列為了免責(zé)事由的一種?！白愿曙L(fēng)險(xiǎn)”這一最先在英美法系出現(xiàn)的概念，在我國學(xué)界也一直有著較多的討論與研究，許多學(xué)者一直提議將“自甘風(fēng)險(xiǎn)”明確規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》中作為抗辯事由加以適用。比如楊立新教授便曾提出，我國侵權(quán)行為法制度中的抗辯事由存在空白，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則有被歸納進(jìn)來的必要性。[1]現(xiàn)實(shí)生活中，司法實(shí)務(wù)領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)許多類似的案例，法院援用了自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則，達(dá)到了很好的效果。例如著名的“石景山足球傷害案”，法院認(rèn)為球賽本身具有風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)是其固有的，當(dāng)球員身上所受到的傷害是這種固有風(fēng)險(xiǎn)所帶來、而非因?yàn)楸桓孢`反相關(guān)規(guī)定義務(wù)而帶來時(shí)，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則便得以作為被告的抗辯事由。從表面上看，射門員是直接的危險(xiǎn)制造者，但是他并不存在過失，也就無須對受傷的球員承擔(dān)損害賠償責(zé)任。另外，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則作為英美侵權(quán)行為法制度中一個(gè)重要的抗辯事由，為解決社會(huì)矛盾，推動(dòng)法律秩序的和諧發(fā)展起到了不可或缺的作用。由此可見，于侵權(quán)法中確立自甘風(fēng)險(xiǎn)制度有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。

有學(xué)者通過案例檢索發(fā)現(xiàn)，自甘風(fēng)險(xiǎn)作為一個(gè)侵權(quán)責(zé)任中減輕甚至免除侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由，多適用于競技體育活動(dòng)、交通事故以及旅游活動(dòng)領(lǐng)域。[2]這三項(xiàng)顯然都是在日常生活中具有相對較高風(fēng)險(xiǎn)性的活動(dòng)，但是生活中具有高危險(xiǎn)性的活動(dòng)并非僅僅局限于此三種，比如與每個(gè)人生活都密切相關(guān)的醫(yī)療活動(dòng)也是充滿風(fēng)險(xiǎn)性，故對于醫(yī)療這種高風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)，自甘風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)該有適用的余地。此前，有司法界人士對自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則在審理醫(yī)療侵權(quán)糾紛案中如何應(yīng)用進(jìn)行過研究；[3]而醫(yī)療整容與一般醫(yī)療行為有共同之處也有其特殊性，因此自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則如何在醫(yī)療整容這一特殊領(lǐng)域進(jìn)行適用值得探討。

二、自甘風(fēng)險(xiǎn)制度

（一）“自甘風(fēng)險(xiǎn)”概念

自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則是英美法系在司法實(shí)踐中逐漸形成的一項(xiàng)制度，并且一度適用于美國侵權(quán)行為法中幾乎全部領(lǐng)域，行為人在表明愿意主動(dòng)承擔(dān)活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，其是規(guī)制行為人應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，前提是活動(dòng)所涉風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域?yàn)檫^失侵權(quán)或是嚴(yán)格責(zé)任侵權(quán)。[4]風(fēng)險(xiǎn)之所以由行為人自行承擔(dān)，是因?yàn)樾袨槿艘呀?jīng)知道或是至少應(yīng)當(dāng)知道自己介入的危險(xiǎn)，卻仍然選擇繼續(xù)該活動(dòng)，說明其主動(dòng)選擇了承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)所帶來的后果，此時(shí)相對人可以以行為人自甘風(fēng)險(xiǎn)為抗辯事由，拒絕承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

上述實(shí)屬“自甘風(fēng)險(xiǎn)”概念的定義，從中可以提取兩個(gè)關(guān)鍵詞，一個(gè)是“明知”，一個(gè)是“主動(dòng)同意”，這也是自甘風(fēng)險(xiǎn)得以適用的兩大必要前提?！懊髦币笮袨槿嗽谥饔^上需要清楚地認(rèn)識到危險(xiǎn)，其不僅要求行為人能清楚地意識到危險(xiǎn)的存在，而且需要行為人認(rèn)識到危險(xiǎn)的性質(zhì)、種類、內(nèi)容、程度、范圍及其可能造成的影響等。在行為人是否明確知曉潛在風(fēng)險(xiǎn)的判定問題上,各國的立法與司法實(shí)踐中并未采用侵權(quán)行為法上慣行適用的客觀標(biāo)準(zhǔn)，即“理性第三人”（reasonableman）的標(biāo)準(zhǔn)，或是“善良家長”這樣的規(guī)范來考量，而是強(qiáng)調(diào)選用另外一種主觀標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷。[5]“主動(dòng)同意”要求行為人必須是完全出于自愿地接受并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。這里強(qiáng)調(diào)行為人的自由意志（freewill）；而如果是由于相對人的蒙騙欺詐，或是恐嚇脅迫，而使得行為人作出愿意承擔(dān)的表示，這并不是行為人的真實(shí)意思表示，其法律效果也是無效的。另外無行為能力人作出愿意承擔(dān)的表示，或有不可抗力等因素，均不能符合該有效要件。

依據(jù)意思表示的達(dá)成形式，自甘風(fēng)險(xiǎn)可以分為明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)與默示的自甘風(fēng)險(xiǎn)。“明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)”（express assumption of risk）是指行為人與相對人之間存在一個(gè)約定，約定內(nèi)容為行為人愿意承擔(dān)由相對人的過失行為給自身帶來損害的風(fēng)險(xiǎn)，該約定的目的是說明行為人對于未來的風(fēng)險(xiǎn)及其后果是抱著一種自愿承擔(dān)的態(tài)度。明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)一般可表現(xiàn)為免責(zé)承諾書或是棄權(quán)說明等形式。比如外出旅游中，游客與旅行社所簽訂的合同中一般都會(huì)包括免責(zé)條款，如果游客在這樣的合同上簽字，則表明其認(rèn)可與免責(zé)條款相對應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，并愿意自己承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)所帶來的后果。明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)是雙方共同意思表示一致的結(jié)果，在其內(nèi)容不違反強(qiáng)制性法律規(guī)定的情況下，對雙方產(chǎn)生約束力。

默示的自甘風(fēng)險(xiǎn)（implied assumption of risk）的理論產(chǎn)生于19世紀(jì)末至20世紀(jì)初，行為人并沒有以書面或口頭形式表明自己主動(dòng)愿意自甘風(fēng)險(xiǎn)以及其所帶來的損害，但是通過行為人的舉措與活動(dòng)可以判定其具有這樣的動(dòng)機(jī)與意愿。此類情形常發(fā)生在一些刺激性的娛樂項(xiàng)目中，其中典型者為體育活動(dòng)，如足球、滑雪、蹦極、跳傘等，這些活動(dòng)本身具有高風(fēng)險(xiǎn)性，但同時(shí)也正是其高風(fēng)險(xiǎn)性對人們產(chǎn)生了吸引力；因此，當(dāng)人們自愿選擇去做這些運(yùn)動(dòng)時(shí)，盡管沒有任何書面或口頭的說明，但他們的行動(dòng)已經(jīng)表明其愿意去承受活動(dòng)本身所可能帶來的潛在風(fēng)險(xiǎn)。

“默示的自甘風(fēng)險(xiǎn)”概念還可進(jìn)一步細(xì)分為“基本的默示自甘風(fēng)險(xiǎn)和派生的或次要的默示自甘風(fēng)險(xiǎn)”。前者指行為人所參加的活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)十分顯而易見，可以說相對人并非是因自己的過失行為、而是因活動(dòng)自身所固有的且可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)而不對行為人承擔(dān)責(zé)任。

有學(xué)者認(rèn)為，基本的默示自甘風(fēng)險(xiǎn)從相對人（被告）的角度，可以理解為因?yàn)榛顒?dòng)本身固有風(fēng)險(xiǎn)而給行為人帶來的損害，所以相對人并不對行為人負(fù)有注意義務(wù)，或是說相對人并沒有違反其義務(wù)；更有學(xué)者認(rèn)為，如果從此角度考慮，或許過失侵權(quán)之訴也就不再存在。[6]筆者認(rèn)為這種說法并不十分恰當(dāng)，不能因相對人最終可能不負(fù)賠償責(zé)任而反推過失侵權(quán)之訴本身不存在。自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則是賦予被告的一項(xiàng)抗辯權(quán)，其能夠?qū)崿F(xiàn)與否，取決于被告的舉證以及法院的裁量。

而“派生的默示自甘風(fēng)險(xiǎn)”，則是指危險(xiǎn)是由相對人的過失行為引起的，而行為人對該情況是了解的，且其默許了這樣的情形發(fā)生。

或許可以這樣說，基本的默示自甘風(fēng)險(xiǎn)與派生的默示自甘風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)別在于：前者的危險(xiǎn)屬于活動(dòng)本身的固有風(fēng)險(xiǎn)；而后者的危險(xiǎn)屬于增加的固有風(fēng)險(xiǎn)，不是活動(dòng)本身所有的，行為人是否有默示的自愿承擔(dān)危險(xiǎn)的意思需要通過具體情況加以辨析。

（二）自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的適用范圍及條件

1.自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的適用范圍。

自甘風(fēng)險(xiǎn)這一制度最初起源于美國的侵權(quán)行為法領(lǐng)域，其適用范圍為過失侵權(quán)及嚴(yán)格責(zé)任這兩種情形。在故意侵權(quán)情形中，被告的抗辯事由不是自甘風(fēng)險(xiǎn)，而是受害人同意。另外自甘風(fēng)險(xiǎn)也不能在重大過失侵權(quán)中作為抗辯理由。

2.自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的構(gòu)成要件。

綜合學(xué)者們的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為構(gòu)成自甘風(fēng)險(xiǎn)須具備以下條件：

（1）基礎(chǔ)關(guān)系之存在。“基礎(chǔ)關(guān)系”是指自甘風(fēng)險(xiǎn)的行為人與實(shí)施危險(xiǎn)的相對人存在著某種基礎(chǔ)法律關(guān)系。[7]基礎(chǔ)關(guān)系與自甘風(fēng)險(xiǎn)行為是兩種獨(dú)立存在的關(guān)系，且依順序而言，前者先于后者發(fā)生，為后者的前提。一般而言，基礎(chǔ)關(guān)系多為雙方之間的合同關(guān)系（如旅游合同），也可能是合同之外的法律關(guān)系（如體育賽事中運(yùn)動(dòng)員之間的關(guān)系）。

（2）風(fēng)險(xiǎn)的存在。通過域外的案例以及相關(guān)的學(xué)術(shù)研究可以看出，自甘風(fēng)險(xiǎn)原則中的“風(fēng)險(xiǎn)”被限制解釋為所謂“內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)”，其是指在活動(dòng)進(jìn)行中必然會(huì)發(fā)生的、相對人在履行注意義務(wù)時(shí)又無法完全避免或消除的風(fēng)險(xiǎn)。該風(fēng)險(xiǎn)本身最大的特點(diǎn)是其不確定性，行為人往往是抱著一種僥幸的心態(tài)去進(jìn)行某項(xiàng)活動(dòng)，而損失的發(fā)生與否是無法準(zhǔn)確預(yù)判的。

（3）行為人知悉危險(xiǎn)。如前所述，在主觀上，行為人需要清楚地認(rèn)識到危險(xiǎn)。不僅要求其能清楚地認(rèn)識到危險(xiǎn)的存在，且危險(xiǎn)的性質(zhì)、種類、內(nèi)容、程度、范圍及其可能造成的影響等，尤其是對行為人自身所造成的影響，都要求行為人能夠有所認(rèn)識。[8]對于認(rèn)知風(fēng)險(xiǎn)的衡量標(biāo)準(zhǔn)，并非是以客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷，而是以主觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量。行為人的身份、年齡、經(jīng)歷等都需要納入考量的范疇，綜合所有可能影響其主觀心態(tài)的因素來評判其知曉風(fēng)險(xiǎn)的程度。

（4）行為人自愿承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)。[9]認(rèn)定“自愿”的因素有：其一，行為人在實(shí)行活動(dòng)前所獲得的信息是充分的。當(dāng)一個(gè)人準(zhǔn)備主動(dòng)承擔(dān)某種風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，他應(yīng)當(dāng)有權(quán)獲得所有關(guān)于能夠評估該風(fēng)險(xiǎn)的信息，相對人有義務(wù)使其了解或提供相應(yīng)渠道讓其了解。其二，行為人在作出決定時(shí)意志是自由狀態(tài)，沒有受到相對人或其他的蒙騙威脅。其三，行為人的舉動(dòng)對于他自己而言并非當(dāng)時(shí)的唯一選擇，而是在面對多種不同的選擇時(shí)，行為人自己選擇了這種風(fēng)險(xiǎn)。明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)較好證明，因?yàn)樾袨槿说摹白愿省笔峭ㄟ^一定的形式來表達(dá)出了的（比如合同等）；而默示的自甘風(fēng)險(xiǎn)則需要通過行為來推定，此時(shí)的證明則添加了主觀的色彩，但最終都能夠通過行為人自己的舉動(dòng)而推斷出來。[10]

（5）雙方行為并不違法現(xiàn)行法律的規(guī)定，也不違背公序良俗與公共政策。

（三）自甘風(fēng)險(xiǎn)與受害人同意

“受害人同意”是指故意侵權(quán)中常用的一種抗辯事由，因其與“自甘風(fēng)險(xiǎn)”的概念有相似之處，所以需要作出相應(yīng)厘清以免混淆。

首先，受害人同意與自甘風(fēng)險(xiǎn)適用于兩個(gè)不同的領(lǐng)域。受害人同意適用于故意侵權(quán)的情形，而自甘風(fēng)險(xiǎn)適用于過失侵權(quán)中。

其次，受害人知道他自己所同意的行為會(huì)給自己帶來怎樣的損害后果，但他還主動(dòng)地去迎接這樣的損害，可以說是意欲使自己在某些方面受害，或至少是放縱危害發(fā)生。然而反觀自甘風(fēng)險(xiǎn)，行為人往往抱著賭一把的心態(tài)，其內(nèi)心也并不愿意損害的發(fā)生，僅僅是因?yàn)榛顒?dòng)中的收益使其有動(dòng)機(jī)去承受風(fēng)險(xiǎn)，相較受害人同意來說行為人的姿態(tài)更為被動(dòng)。

最后，在以受害人同意為抗辯事由的故意侵權(quán)案例中，法院著重審查的是受害人意思表示的效力。若意思表示真實(shí)，則相對人的行為并不構(gòu)成侵權(quán)行為，也就無須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。然而，在自甘風(fēng)險(xiǎn)中，受害人并不希望自己的人身與財(cái)產(chǎn)遭受危險(xiǎn)。此時(shí)法院所需查明的是，受害人所承受的危險(xiǎn)究竟是該活動(dòng)本身所固有的風(fēng)險(xiǎn)，還是加害人的過失行為所帶來的危險(xiǎn)，并據(jù)此來均衡雙方的責(zé)任分擔(dān)。[11]

三、自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則在醫(yī)療整容侵權(quán)中的適用

（一）“醫(yī)療損害責(zé)任”的含義及其歸責(zé)原則

“醫(yī)療損害責(zé)任”有廣義、狹義之分：狹義的僅指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員于診療活動(dòng)中過失侵害患者生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)的責(zé)任，其本質(zhì)上屬于一種專家責(zé)任；廣義的尚涵括藥品、醫(yī)療器械的缺陷給患者造成損害時(shí)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任，以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員于診療過程中侵害患者生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)之外的其他權(quán)利時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，譬如患者的肖像權(quán)或隱私權(quán)。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第七章的規(guī)定，醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則除第五十八條規(guī)定由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任外，其余皆為一般的過錯(cuò)責(zé)任原則。受害人需要對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失、醫(yī)療行為與損害之間存在因果關(guān)系進(jìn)行舉證，方可獲得賠償或救濟(jì)。[12]

（二）“醫(yī)療整容”的含義

根據(jù)我國的相關(guān)規(guī)定，整容可分為生活美容和醫(yī)療整容。根據(jù)《醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法》第二條對“醫(yī)療整容”概念的界定，結(jié)合《醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)、醫(yī)療美容科(室)基本標(biāo)準(zhǔn)（試行）》《醫(yī)療美容項(xiàng)目（試行）》等規(guī)定，可以將“醫(yī)療美容”定義為“運(yùn)用手術(shù)、藥物、醫(yī)療器械以及其他具有創(chuàng)傷性或者侵入性的醫(yī)學(xué)技術(shù)方法，對人的容貌和人體各部位形態(tài)進(jìn)行的修復(fù)與再塑”，而“生活美容”則指通過運(yùn)用化妝品、保健品和非醫(yī)療器械等非醫(yī)療性手段，對人體進(jìn)行諸如皮膚護(hù)理、按摩等具有保養(yǎng)或者保健性的非侵入性的美容護(hù)理。從以上定義可看出醫(yī)療整容具有以下特點(diǎn)：其一，其技術(shù)手段是以傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的技術(shù)手段作為基礎(chǔ)；其二，具有創(chuàng)傷性和侵入性；其三，具有較強(qiáng)的營利性。醫(yī)療整容相比普通的醫(yī)療行為更加地商業(yè)化，而普通醫(yī)療行為則受社會(huì)福利制度保障，屬于公共利益的范疇。兩者所面向的受眾也不同，對病患而言，普通醫(yī)療是生理上的必需需要，而醫(yī)療整容不是日常生活所必需。

（三）醫(yī)療整容的歸責(zé)原則

醫(yī)療整容相較普通的醫(yī)療服務(wù)具有特殊性。在（2016）粵03民終20571號判決書中，法院認(rèn)為醫(yī)療美容屬于商業(yè)醫(yī)療的范疇，它是帶有消費(fèi)性質(zhì)的特殊醫(yī)療行為，就醫(yī)者并非患者，求美的過程與治療病患的過程有著顯著的不同。

從我國立法與司法的實(shí)踐來看，醫(yī)療整容服務(wù)依然是被涵蓋于整個(gè)醫(yī)療服務(wù)行業(yè)之中。從我國《醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法》第十一條至第二十三條關(guān)于醫(yī)療美容服務(wù)機(jī)構(gòu)與其相關(guān)從業(yè)人員的規(guī)定，可以看出立法將醫(yī)療整容服務(wù)歸屬于醫(yī)療服務(wù)項(xiàng)下進(jìn)行管理。在司法實(shí)踐中，法院大多裁判觀點(diǎn)也將因醫(yī)療整容引起的損害賠償糾紛歸入因醫(yī)療行為引發(fā)事故的糾紛。如在“李某與某醫(yī)療美容診所醫(yī)療損害賠償糾紛“一案中，法院就認(rèn)定“醫(yī)療美容是醫(yī)療行為”，將案由確定為“醫(yī)療損害賠償糾紛”。在“徐某與河南某有限公司醫(yī)療損害責(zé)任糾紛上訴案”中，法院在裁判書中認(rèn)為，醫(yī)療美容服務(wù)改變美容者自身外貌的同時(shí)也兼具一定的治療目的，有診療行為所具有的特征。河南某有限公司下屬的某醫(yī)療美容診所對徐某實(shí)施的眼部、鼻部整形手術(shù)，屬于醫(yī)療美容，是醫(yī)療行為，不適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定，醫(yī)療美容行為引發(fā)的糾紛應(yīng)屬于醫(yī)療損害賠償責(zé)任的范圍，應(yīng)當(dāng)適用醫(yī)療損害責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。

如前所述，“醫(yī)療損害責(zé)任”具有狹義和廣義之分。而既然醫(yī)療整容服務(wù)屬于醫(yī)療服務(wù)業(yè)，那么由醫(yī)療整容所引起的損害責(zé)任同樣也有兩種區(qū)分，本文討論的醫(yī)療整容責(zé)任為狹義的醫(yī)療整容責(zé)任。醫(yī)療損害責(zé)任賠償中，過錯(cuò)原則具有普遍適用性，醫(yī)療整容服務(wù)則也應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則。這是自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的引入及適用的基礎(chǔ)。

（四）自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的可適用性分析

1.自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則于醫(yī)療整容侵權(quán)中適用的必要性。

自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則作為一項(xiàng)的侵權(quán)行為抗辯事由，在過失侵權(quán)領(lǐng)域中發(fā)揮著極大的功用。在很長的一段時(shí)間里，我國《侵權(quán)責(zé)任法》沒有確立自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則，這與我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r有著密切的關(guān)系。隨著國民經(jīng)濟(jì)水平普遍的提高，許多高風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)也隨之進(jìn)入了更多人的生活，例如一些激烈的體育賽事及競技活動(dòng)，或是自助外出旅游。雖然相對于現(xiàn)實(shí)生活來說，法律往往存在著不可避免的滯后性，但法律仍需為人們的生活所服務(wù)，為其提供可預(yù)期的指南及救濟(jì)的措施。此次民法典侵權(quán)責(zé)任法編草案規(guī)定了自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則，也正是意欲彌補(bǔ)立法空白。由于人們經(jīng)濟(jì)條件變得寬裕，大家開始更加追求精神上的享受，醫(yī)療整容也成為了更多人追求美的選擇。因?yàn)獒t(yī)療整容的普及，加之其具有的醫(yī)療性、難預(yù)測性、高風(fēng)險(xiǎn)等特點(diǎn)，使得該項(xiàng)活動(dòng)對自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的適用有著越來越多的需求。

立法規(guī)定自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則后，相應(yīng)會(huì)減少法院實(shí)務(wù)中出現(xiàn)自相矛盾的情況。如在“蔣某訴上海某醫(yī)療美容門診部醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”一案中，蔣某因不滿意之前在其他醫(yī)院所做的豐唇手術(shù)效果，來上海某醫(yī)療美容門診部做修復(fù)填充術(shù)。術(shù)前，該美容醫(yī)院向蔣某出具了《瑞藍(lán)注射治療知情同意書》，其上載明：術(shù)后腫脹期會(huì)延長，可能會(huì)產(chǎn)生淤青，另外由于原告在外院行口角處整形術(shù)后，出現(xiàn)口角皮膚與肌肉的粘連，嚴(yán)重影響外觀，本次注射盡力將粘連松解，再之后注射瑞藍(lán)，但仍然會(huì)有不平整的可能性。關(guān)于這些風(fēng)險(xiǎn)告知的情形，同意書上寫明“客人表示理解”，并在具體事項(xiàng)的后方或下方簽字欄上均有蔣某自己的簽名。也就是說，根據(jù)蔣某的病史，行粘連松解和瑞藍(lán)注射均有手術(shù)適應(yīng)癥。該美容醫(yī)院在知情同意書中，對粘連松解和瑞藍(lán)注射有告知，蔣某有簽字確認(rèn)。本案的司法鑒定意見書認(rèn)為，手術(shù)結(jié)束之后，蔣某所產(chǎn)生的局部組織略增厚的后果（“患者左口角附近局部粘膜組織略增厚”），正是與粘連松解術(shù)+瑞藍(lán)填充術(shù)后的創(chuàng)傷反應(yīng)有關(guān)，左口角留有正常手術(shù)疤痕，與粘連松解術(shù)有關(guān)。一審法院和二審法院均認(rèn)為蔣某已經(jīng)知曉該手術(shù)可能給自己帶來的風(fēng)險(xiǎn)與后果，美容醫(yī)院不應(yīng)對蔣某承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任。然而法院最后仍然適用了《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條，判決該美容醫(yī)院補(bǔ)償蔣某8000元人民幣。此案的矛盾之處在于，法院一方面認(rèn)為美容醫(yī)院不負(fù)賠償責(zé)任，另一方面卻依然援用《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條關(guān)于醫(yī)療過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，而最終的判決結(jié)果又是不屬于賠償責(zé)任的補(bǔ)償，顯然前后不一致。如果引入自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則，就可以認(rèn)為在過失侵權(quán)責(zé)任的框架下，蔣某構(gòu)成自甘風(fēng)險(xiǎn)，醫(yī)院應(yīng)免除損害賠償責(zé)任。

2.自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則于醫(yī)療整容侵權(quán)中適用的正當(dāng)性。

自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的法理基礎(chǔ)在于其充分體現(xiàn)了私法自治原則的內(nèi)核。所謂“私法自治”，可理解為對內(nèi)“私事由自己決定”，對外法律行為自由。每個(gè)人都得為自己的事情做主，享有作出選擇的權(quán)利。人們對于自己的財(cái)產(chǎn)有自由處分權(quán)，而對于自己的身體作出的選擇更與他人無涉。私法自治意味著當(dāng)事人能夠依照自己的真實(shí)意愿去創(chuàng)設(shè)與他人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在自甘風(fēng)險(xiǎn)制度中，當(dāng)事人愿意去選擇承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)必定是其經(jīng)過深思熟慮后的結(jié)果，愿意去承受負(fù)面影響是其的權(quán)利，法律應(yīng)當(dāng)給予尊重。

對于醫(yī)療整容中的當(dāng)事人而言，因?yàn)獒t(yī)療整容手段給外貌帶來的改變具有徹底性、長期性的特點(diǎn)，整容后帶來的效果相較其它美容方式更有優(yōu)勢，其給人們帶來的精神上的滿足感更優(yōu)，因此人們愿意選擇此種方式來獲得自己所期待的美容結(jié)果。而高收益往往伴隨著高風(fēng)險(xiǎn)，在享受醫(yī)療整容能讓人們短時(shí)間內(nèi)改頭換面的同時(shí)，人們也需要去承受美麗背后的風(fēng)險(xiǎn)。自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的設(shè)立無形中提醒著希望進(jìn)行醫(yī)療整容的人們謹(jǐn)慎作出選擇，防止一時(shí)沖動(dòng)而帶來本可避免的損失，應(yīng)在自己可承受的范圍內(nèi)追求改變。

對于從事醫(yī)療整容的醫(yī)者來說，如果他們遵循行業(yè)的技術(shù)與道德標(biāo)準(zhǔn)，盡到了應(yīng)盡的告知義務(wù)及注意義務(wù)，則自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則也起到了保護(hù)醫(yī)的功用。這也是民法中公平理念的一種延伸。自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則無疑映射了法律所追求的公平公正價(jià)值觀念，使得法律更加兼顧醫(yī)者與當(dāng)事人兩方的利益，從正面促進(jìn)醫(yī)療整容行業(yè)的發(fā)展。

3.自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則于醫(yī)療整容侵權(quán)領(lǐng)域中適用的可行性。

首先，整容者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間存在著雙重基礎(chǔ)關(guān)系：一重基礎(chǔ)關(guān)系為合同關(guān)系，醫(yī)療整容屬于服務(wù)業(yè)，一般認(rèn)為整容者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間存在著服務(wù)合同，也有學(xué)者認(rèn)為該合同性質(zhì)為承攬合同；另一重基礎(chǔ)關(guān)系為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療行為。這兩重基礎(chǔ)關(guān)系符合了適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的基礎(chǔ)要件。

自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則適用的核心要求便是進(jìn)行的活動(dòng)存在著較高的不確定風(fēng)險(xiǎn)。醫(yī)學(xué)本身就具有不確定性的特點(diǎn)，醫(yī)學(xué)效果也往往是不可預(yù)測的。相較普通醫(yī)療服務(wù)而言，醫(yī)療整容手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)性更高，并且由于市場的規(guī)制不夠嚴(yán)格、人們對于美的追求日新月異且需求旺盛，再加之媒體對于“美”大肆渲染的推波助瀾帶來的人們對美的無盡追求，醫(yī)療整容市場快速發(fā)展但醫(yī)療整容機(jī)構(gòu)良莠不齊，同時(shí)整容技術(shù)手段分階現(xiàn)象較為嚴(yán)重，許多整容技術(shù)在醫(yī)學(xué)上尚處于起步發(fā)展的階段，這種種原因都導(dǎo)致醫(yī)療整容本身的風(fēng)險(xiǎn)性與不可預(yù)測性高于一般的醫(yī)療行為。在手術(shù)的效果上，人們都是為了變得更加美麗而選擇整容，雖然最終的追求是趨同的，但是每個(gè)人對美麗的理解又各有不同，因而在手術(shù)效果上，醫(yī)療整容充滿了不可預(yù)測性。整容相較一般醫(yī)療手術(shù)而言，其雖可能提升整容者的美感，但不一定有益其健康，甚至可以說，許多整容手術(shù)對于人的身體是有損害的。

生活中，整容者與患者二者之間的目的不相同，病患更多是希望通過醫(yī)學(xué)手段挽救生命、恢復(fù)健康，而整容者則是希望通過改造身體而獲得精神層面上的滿足，更多是對心理上的追求，因此其對手術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)有一定預(yù)期。另外，醫(yī)療整容相比一般醫(yī)療可選擇范圍更廣，為達(dá)到相同目的人們往往可以選擇多種不同的方式。通常情況下，整容醫(yī)生也會(huì)向欲行整容者提供幾套不同的方案以供其參考和選擇。選擇的過程其實(shí)也可看作是整容者主觀在進(jìn)行預(yù)判、估計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的過程。據(jù)此可以得知，醫(yī)療整容的對象對其所要進(jìn)行的手術(shù)大概存在的風(fēng)險(xiǎn)是知曉，并且是自愿承擔(dān)的。

司法實(shí)踐中，法院判決也存在著內(nèi)在的自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則邏輯。在“林某訴四川某醫(yī)學(xué)美容醫(yī)院有限公司醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案”中，該美容醫(yī)院在手術(shù)前與林某簽訂了《治療(手術(shù))知情同意書》，其原文中寫道：“皮膚切開或激光治療等可能有皮膚疤痕形成和皮膚炎癥或損傷可能形成暫時(shí)性色素改變，醫(yī)生會(huì)盡力將疤痕或色素改變控制至最小或不易發(fā)現(xiàn)；極少數(shù)受術(shù)者可能潛在疤痕體質(zhì)，可能發(fā)生疤痕增生?！绷帜痴J(rèn)為“激光治療等可能有皮膚疤痕形成，醫(yī)生會(huì)盡力將疤痕或色素改變控制至最小或不易發(fā)現(xiàn)”，應(yīng)該理解為該美容醫(yī)院向其宣示將醫(yī)療美容效果做到最好，并非告知其醫(yī)療美容存在的風(fēng)險(xiǎn)。但法院在判決中認(rèn)為，美容醫(yī)院的這份《治療知情同意書》就是對林某治療后可能發(fā)生的疤痕增生等風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了告知。法院雖在判決中未直接明確提出自甘風(fēng)險(xiǎn)，但其實(shí)實(shí)際認(rèn)為林某屬于當(dāng)事人自甘風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)然，將自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則引入醫(yī)療整容領(lǐng)域不意味著整容機(jī)構(gòu)可以借此逃避責(zé)任。相反，由于醫(yī)療整容具有巨大的營利性、可替代性、可選擇性等特點(diǎn)，因此，更要明確醫(yī)療機(jī)構(gòu)的嚴(yán)格告知義務(wù)。美國侵權(quán)法中有專門的告知后同意制度，在醫(yī)生為病人進(jìn)行具體的醫(yī)療行為之前，醫(yī)生需要向病人進(jìn)行一系列的披露，披露的信息包括可供選擇的治療計(jì)劃，以及所有可能發(fā)生的并發(fā)癥、適應(yīng)癥等情況。病人在得到了盡可能周延的信息后，經(jīng)過比對所有治療計(jì)劃可能帶來的正面影響和負(fù)面影響作出了同意的表示，該表示才能算作告知后同意。從總體上看，美國法院考察告知義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)有3種：其一，理性醫(yī)生的標(biāo)準(zhǔn)；其二，理性病人的標(biāo)準(zhǔn)；其三，主觀標(biāo)準(zhǔn)，即結(jié)合前二者來考慮，在當(dāng)時(shí)的情景下告知后同意需要患者知道哪些信息，信息要披露到什么程度。這種告知也并不僅是形式主義上的，而是醫(yī)生應(yīng)根據(jù)每個(gè)病人的不同情況而進(jìn)行有針對性的交流。美國各州、各醫(yī)院的具體規(guī)定大體將信息披露限制在了五個(gè)部分：其一，計(jì)劃使用的治療手段及其方式方法；其二，選擇范圍之內(nèi)存在的其他治療計(jì)劃；其三，以上計(jì)劃中能夠達(dá)到的效果、可能的損害和可能存在的不穩(wěn)定之因；其四，病人能對以上信息了解到什么程度；其五，告知病人在治療過程中所擁有的權(quán)利，如選擇中止治療等。[13]我國《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條也對醫(yī)生的告知義務(wù)作出了具體的規(guī)定。關(guān)于告知書的性質(zhì)，不宜將其看作就醫(yī)者與醫(yī)院之間的醫(yī)療合同，其應(yīng)當(dāng)屬于醫(yī)院一方的單方法律行為?？梢?，在判斷當(dāng)事人是否可知風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，要將標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)提高，并且需要醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供充足的證據(jù)來證明其告知義務(wù)的完成，否則可按《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條的過錯(cuò)推定原則來處理。