朱凡 鄧孟姣

2017年我國臺(tái)灣作家瓊瑤因是否給丈夫插鼻胃管問題和繼子女發(fā)生矛盾，并借此以公開信的方式告誡子女，希望自己在生命的最后階段不動(dòng)大手術(shù)、不送加護(hù)病房、不插任何維生的管子、不接受急救措施以維系生命。該公開信旋即引發(fā)了人們對(duì)末期病人醫(yī)療自主決定權(quán)的強(qiáng)烈關(guān)注和討論。同年，我國內(nèi)地《新華日?qǐng)?bào)》刊登了一篇文章稱，一位92歲的南京市民朱景文先生與南京鼓樓醫(yī)院簽訂協(xié)議，表示在生命臨終狀態(tài)來臨之時(shí)，以自主選擇走完最后一段時(shí)光，而不想通過呼吸器、心肺復(fù)蘇器以徒然延長死亡過程。[1]

這兩則醫(yī)療案例都涉及人們預(yù)先對(duì)日后處于生命末期時(shí)醫(yī)療事務(wù)的自主安排，以避免屆時(shí)因無法作出醫(yī)療決定，使決策結(jié)果違背自己的真實(shí)意愿。不過，從現(xiàn)行法律的規(guī)定及其相關(guān)的司法解釋來看，民事主體所預(yù)先表達(dá)的意愿并不能得到法律的完全認(rèn)可和尊重：首先，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條的規(guī)定，雖然將患者的醫(yī)療自主決定權(quán)納入私法體系中，但其條文中“不宜向患者說明”的排除性規(guī)定使維護(hù)患者醫(yī)療自主決定權(quán)的目的大打折扣。當(dāng)醫(yī)療干預(yù)侵?jǐn)_的程度越高，患者年齡越大，病情越嚴(yán)重，尤其是醫(yī)療決定的事項(xiàng)關(guān)乎患者的生命安全時(shí)，越是無法僅僅依靠患者個(gè)體作出醫(yī)療抉擇，[2]而需要依賴家庭這一集合體作出決定，因?yàn)榻H屬很可能成為潛在的醫(yī)療糾紛主體。其次，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第五十六條、由最高人民法院2017年頒發(fā)的《關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條的相關(guān)規(guī)定，在緊急情況下，需要實(shí)施醫(yī)療措施時(shí)，應(yīng)優(yōu)先取得患者的意見，但條文中的“患者意見”僅限于患者現(xiàn)時(shí)的意見，并不包括患者所預(yù)先表達(dá)的意見。①這意味著當(dāng)患者因昏迷等原因而根本無法表達(dá)意見時(shí)，患者先前所表達(dá)的醫(yī)療意見對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)并不具有約束力，故是否要采取特定的醫(yī)療措施仍由患者近親屬來作出決定?，F(xiàn)行法所認(rèn)可的“替代決定制度”部分否定了末期患者在醫(yī)療決策上的主體地位，難以保障患者的真實(shí)意愿得到滿足，[3]也與現(xiàn)代社會(huì)尊重自我決定的人權(quán)理論相背離。②

如何能更好地落實(shí)和保障現(xiàn)行法中患者尤其是末期患者的醫(yī)療自主決定權(quán)？域外一些國家及地區(qū)通過預(yù)先醫(yī)療指示的立法，認(rèn)可患者預(yù)先所作醫(yī)療指示的效力，以解決患者醫(yī)療自主決定權(quán)旁落的問題。對(duì)域外預(yù)先醫(yī)療指示制度的考察研究，或?qū)⒂兄诮鉀Q上述難題。

一、域外預(yù)先醫(yī)療指示的立法經(jīng)驗(yàn)

所謂“預(yù)先醫(yī)療指示”，起初被稱為“生前預(yù)囑”，由美國人路易斯·庫特納博士于1969年首先提出。[4]庫特納博士論述了“生前預(yù)囑”制度的基本框架，包括概念、訂立程序、見證程序和撤銷等，認(rèn)為雖然病人不能要求他人結(jié)束自己的生命，但是其應(yīng)當(dāng)有權(quán)拒絕醫(yī)生為他治病，即使這種治療會(huì)延長壽命。[5]由美國加利福尼亞州1976年通過的《自然死亡法案》，為第一部確認(rèn)生前預(yù)囑具有法律效力之立法，該法規(guī)定：成年人可事先訂立書面文件的方式指示醫(yī)師不可對(duì)其施加生命維持措施，而依囑行事的醫(yī)師則可免責(zé)。[6]其后十年，美國多個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)效仿加州的舉措，頒布了生前預(yù)囑法規(guī)，而立法活動(dòng)的激增也反映了人們對(duì)醫(yī)療決策中病患自主權(quán)的日益認(rèn)可。[7]

由美國國會(huì)1990年頒布的《患者自主決定法》使用了“預(yù)先指示”一詞，該法要求醫(yī)療救助項(xiàng)目、醫(yī)療保險(xiǎn)的醫(yī)療服務(wù)提供者和健康維護(hù)組織，確保接受醫(yī)療服務(wù)的人能有機(jī)會(huì)參與醫(yī)療決策并對(duì)醫(yī)療決策發(fā)布指示，如告知患者針對(duì)喪失同意能力情形下的醫(yī)療服務(wù)事宜，依州法享有起草預(yù)先指示的權(quán)利。截至2017年，除馬薩諸塞、密歇根及紐約三州之外，美國其他州均已通過法律或形成案例法，確認(rèn)預(yù)設(shè)醫(yī)療指示的有效性，其前提條件是病人的身體狀況處于臨終狀態(tài)或非常糟糕的狀態(tài)。[8]

1992年加拿大馬尼托巴省通過《健康護(hù)理指示法令》，其規(guī)定：如果一名成年人日后無行為能力或無法把自己的意愿告知?jiǎng)e人，他（她）可通過健康護(hù)理指示或生前預(yù)囑方式就醫(yī)療或其他治療的性質(zhì)和程度向家人和醫(yī)生作出指示；1996年艾伯塔省《個(gè)人指示法令》將所有非財(cái)務(wù)上的個(gè)人事宜——例如健康護(hù)理、居住地點(diǎn)、社交、娛樂及教育活動(dòng)的參與，以及法律事務(wù)等納入個(gè)人指示范圍之內(nèi)。③同年，新加坡頒布了《預(yù)先醫(yī)療指示法令》，成為亞洲第一個(gè)規(guī)定預(yù)先醫(yī)療指示的國家。1997年在西班牙奧維耶多開放簽署的《歐洲人權(quán)公約》，為歐洲調(diào)控預(yù)先指示提供了非常重要的規(guī)定，[9]隨后奧地利、芬蘭、比利時(shí)、保加利亞、德國、法國等歐洲國家相繼確立了預(yù)先醫(yī)療指示制度。1998年，澳大利亞昆士蘭州通過了《代理法案》(Powers of Attorney Act)，并規(guī)定了預(yù)先健康指示。[10]

隨著國際社會(huì)對(duì)個(gè)人自主權(quán)利的尊重，預(yù)先醫(yī)療指示制度在醫(yī)療層面擔(dān)負(fù)起保障患者自主決定權(quán)的重任，所指示的內(nèi)容不再限于生命末期或陷入不可逆的植物人時(shí)的醫(yī)療程序選擇，逐漸擴(kuò)大至持續(xù)的昏迷等其他嚴(yán)重狀態(tài)，如加拿大馬尼托巴省的《健康護(hù)理指示法令》、澳大利亞昆士蘭州的《代理法案》、瑞士《民法典》、德國《民法典》、我國臺(tái)灣地區(qū)的“病人自主權(quán)利法”。甚至，有的地區(qū)如加拿大艾伯塔省，還將預(yù)先醫(yī)療指示范圍擴(kuò)大至非醫(yī)療領(lǐng)域。概言之，通過預(yù)先醫(yī)療指示制度實(shí)現(xiàn)患者先前自主決定權(quán)利的保障已成為了多數(shù)國家或地區(qū)的選擇。

二、我國借鑒引入預(yù)先醫(yī)療指示制度之現(xiàn)實(shí)意義

預(yù)先醫(yī)療指示制度致力于保障患者的權(quán)利，尤其是有助于實(shí)現(xiàn)末期患者的醫(yī)療自主決定權(quán)，它對(duì)于解決我國現(xiàn)行法對(duì)患者醫(yī)療決定自主權(quán)保障不足的問題有明顯的借鑒意義。我國立法可賦予預(yù)先醫(yī)療指示的法律效力，并進(jìn)一步構(gòu)建出符合我國國情的預(yù)先醫(yī)療指示制度。

（一）有利于患者善終權(quán)的實(shí)現(xiàn)

臨床醫(yī)學(xué)和高端醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，改變了我們的生命軌跡，開啟了一個(gè)又一個(gè)的突破，甚至可以把人類的生命長時(shí)間地滯留在瀕死階段，但也常常以犧牲生活質(zhì)量和帶來巨大生理及心理痛苦作為代價(jià)。[11]不過，生命的質(zhì)量并不全由生存時(shí)間長度來評(píng)價(jià)，活著時(shí)身體和心理上的舒適程度亦是生命質(zhì)量之重要部分。[12]與其在生命末期遭受生理痛苦——被插上各種維生設(shè)備，心智搖擺于譫妄之間，且毫無任何生命質(zhì)量可言，不如為免除痛苦而選擇意識(shí)清醒、能感受來自家人的溫暖、不成為他人負(fù)擔(dān)的一種訣別方式。[13]預(yù)先醫(yī)療指示的引入不僅為老年人提供了一條跨越死亡的新范式，且在法律層面，打破了“醫(yī)療家庭主義”的壟斷地位，承認(rèn)患者在醫(yī)療決策上的主體地位，為保障末期患者的善終權(quán)益提供了法律途徑。

（二）破解近親屬倫理困境之匙

在醫(yī)療替代決定制度下，將重大的醫(yī)療決定權(quán)交予患者近親屬，由患者近親屬?zèng)Q定是否治療，對(duì)近親屬而言并不是一項(xiàng)權(quán)利，而是一份攸關(guān)親人生死的責(zé)任和孝與不孝的道德裁判——比如一旦簽署放棄治療同意書，親人的死亡即歸咎于自己，不僅要獨(dú)自承受良心的譴責(zé)，甚至可能面臨周圍人的不解和言語攻擊，或是因近親屬間意見不統(tǒng)一而引發(fā)的內(nèi)部糾紛和親人間的二次傷害，因而當(dāng)近親屬面對(duì)病人病情危急時(shí)，不論是從感情上還是道義上，積極治療都被認(rèn)為是正確的選擇。然而，美國全國抗癌協(xié)會(huì)的研究表明，使用電除顫、機(jī)械式呼吸機(jī)，或者在臨死之前入住監(jiān)護(hù)室的末期癌癥患者，在離世后的六周，其照料者罹患重度抑郁之可能性增加了三倍。[14]若允許患者提前對(duì)自己的醫(yī)療事務(wù)作出安排，能在一定程度上緩解近親屬的壓力，避免近親屬內(nèi)部發(fā)生矛盾。

（三）實(shí)現(xiàn)醫(yī)療資源分配正義

現(xiàn)代醫(yī)學(xué)大量高新技術(shù)的臨床應(yīng)用導(dǎo)致了醫(yī)療費(fèi)用的急劇上漲。例如以重癥監(jiān)護(hù)治療(Intensive Care Unit，縮略作ICU)為代表的現(xiàn)代生命維持技術(shù)的發(fā)展，使得一部分在過去醫(yī)療條件下可能死亡的患者得以存活，但為了幫助患者度過呼吸循環(huán)、泌尿等功能衰竭的緊急狀態(tài)，代價(jià)又是巨大的，其日費(fèi)用約在2000～20000元人民幣之間，一般集中在6000～10000元人民幣間，相當(dāng)于工薪階層的月薪。以構(gòu)成中國居民主要死亡原因的腫瘤為例，[15]每年我國在治療癌癥上的費(fèi)用投入高達(dá)千億元，每個(gè)癌癥病人住院月花費(fèi)3～10余萬元不等。[16]據(jù)統(tǒng)計(jì)，人的一生中，有70%的醫(yī)療費(fèi)都用在了臨終前的搶救上。[17]對(duì)于末期病人而言，ICU的巨額開支僅僅起到了推遲死期幾周或幾個(gè)月的作用，或使病人處于極低的生命質(zhì)量甚至是痛不欲生的狀態(tài)。[18]實(shí)施的所謂“治療”，實(shí)際上已失去治療的目的，即使經(jīng)過插管、切喉、心內(nèi)注射等創(chuàng)傷性搶救后，也不可能使患者起死回生，相反，卻是對(duì)患者痛苦的延長，也是衛(wèi)生資源的無謂消耗。[19]允許患者作出預(yù)先醫(yī)療指示放棄維生治療，一定程度上避免了因過度治療而發(fā)生的資源浪費(fèi)，減少醫(yī)療成本，使有限的醫(yī)療資源能得到合理、有效的分配。

三、我國確立預(yù)先醫(yī)療指示制度之構(gòu)想

（一）預(yù)先醫(yī)療指示的適用范圍

新加坡《預(yù)先醫(yī)療指示法令》、我國臺(tái)灣地區(qū)《安寧緩和醫(yī)療條例》、匈牙利《醫(yī)療服務(wù)法》等法規(guī)僅規(guī)定患者臨終狀態(tài)/生命末期時(shí)可拒絕特定醫(yī)療措施。我國臺(tái)灣地區(qū)2019年1月6日正式實(shí)施的“病人自主權(quán)利法”、美國加利福尼亞州《自然死亡法案》、格魯吉亞《患者權(quán)利法》、[20]丹麥《患者權(quán)利法》、我國香港地區(qū)的相關(guān)法規(guī)[21]等，除規(guī)定生命末期可拒絕特定醫(yī)療措施外，還允許如不可逆轉(zhuǎn)的昏迷、持續(xù)的植物人或者其他嚴(yán)重疾病狀態(tài)下可適用預(yù)先醫(yī)療指示拒絕特定措施。筆者認(rèn)為，允許人們預(yù)先就生命末期來臨時(shí)拒絕特定醫(yī)療措施，在我國大陸地區(qū)存在一定的必要性，但不宜擴(kuò)大其適用范圍。首先，當(dāng)前各個(gè)地區(qū)醫(yī)療水平發(fā)展不均衡，為保障患者的生命健康權(quán)，避免發(fā)生道德風(fēng)險(xiǎn)，擴(kuò)大適用范圍需謹(jǐn)慎對(duì)待。其次，我國臺(tái)灣地區(qū)在實(shí)施其《安寧緩和醫(yī)療條例》16年后，才頒布其“病人自主權(quán)利法”，將預(yù)先醫(yī)療指示的適用范圍擴(kuò)大至不可逆轉(zhuǎn)的昏迷狀況、永久的植物人狀態(tài)、極重度失智以及其他經(jīng)其“中央主管機(jī)關(guān)”公告之病人疾病狀況或痛苦難以忍受、疾病無法治愈并且依當(dāng)時(shí)醫(yī)療水準(zhǔn)沒有其他合適解決方法等情形，且規(guī)定頒布3年后才正式實(shí)施。值得注意的是，筆者在研究丹麥的《患者權(quán)利法》時(shí)發(fā)現(xiàn)，即使丹麥立法將適用條件擴(kuò)及至能力嚴(yán)重喪失的情形，不再限于臨終狀態(tài)，但是兩者的效力卻截然不同：前者僅供參考，后者則具有約束力。

生命末期（terminalcondition）的有效認(rèn)定，是作出終止特定醫(yī)療措施的前提條件。生命末期又被稱為“臨終狀態(tài)”“絕癥晚期”“疾病末期”等。美國加州《自然死亡法案》§ 7186（j）：“‘臨終狀態(tài)’是指未經(jīng)生命維持治療，在合理的醫(yī)療判斷范圍內(nèi)，相對(duì)較短的時(shí)間內(nèi)導(dǎo)致死亡的無法治愈的、不可逆的疾病狀態(tài)?！毙录悠隆额A(yù)先醫(yī)療指示法令》第二條：“‘疾病末期’是指因受傷或疾病而引致的無可救藥的情況，而該等情況并無合理的暫時(shí)或永久復(fù)原的希望，而(a)不論是否采用特別的維持生命治療，在合理的醫(yī)療判斷范圍內(nèi)，死亡已迫在眉睫；(b)采用非凡的維持生命治療只會(huì)推遲病人的死亡時(shí)刻?！毙傺览夺t(yī)療服務(wù)法》第二十條第三款：“只有患者罹患嚴(yán)重不治之癥，依目前的醫(yī)學(xué)水平，即便提供充分的醫(yī)療服務(wù)，亦會(huì)在短期內(nèi)死亡的，方得拒絕維持生命或挽救生命的醫(yī)療措施，任疾病自然演化?；颊叩木芙^表示，得依第二款的形式要求為之?！笨傊?，結(jié)合不同國家或地區(qū)對(duì)“生命末期/臨終狀態(tài)”的定義，其所具有的共同特征是：一則無任何暫時(shí)或永久復(fù)原的希望；二則在合理的醫(yī)療判斷范圍內(nèi)死亡迫在眉睫。

（二）預(yù)先醫(yī)療指示可拒絕的治療措施

不同國家或地區(qū)就預(yù)先拒絕治療措施的規(guī)定略有差異。美國加州《自然死亡法案》規(guī)定可以拒絕任何只會(huì)延長死亡過程的醫(yī)療程序或干預(yù)；新加坡《預(yù)先醫(yī)療指示法令》規(guī)定可以拒絕維生治療措施，但不包括姑息治療（合理地提供護(hù)理措施和食物、水）；匈牙利《醫(yī)療服務(wù)法》規(guī)定可以拒絕特定的維持生命或挽救生命的醫(yī)療措施；冰島《患者權(quán)利法》規(guī)定可以拒絕繼續(xù)維持生命的治療或者心肺復(fù)蘇術(shù)；比利時(shí)《患者權(quán)利法》規(guī)定患者所拒絕的特定醫(yī)療措施不包括優(yōu)質(zhì)醫(yī)療服務(wù)，如姑息治療（包括基本的身體護(hù)理）；我國臺(tái)灣地區(qū)《安寧緩和醫(yī)療條例》規(guī)定可以拒絕心肺復(fù)蘇術(shù)和維生醫(yī)療，而其今年初才實(shí)施的“病人自主權(quán)利法”則將心肺復(fù)蘇術(shù)歸入維生醫(yī)療措施的范疇，立法明確了維生醫(yī)療措施的范圍，可拒絕的措施亦包括人工營養(yǎng)及流體喂養(yǎng)；格魯吉亞《患者權(quán)利法》規(guī)定可以拒絕心肺復(fù)蘇術(shù)、維持生命的治療或姑息治療法。

允許患者就特種情況發(fā)生時(shí)預(yù)先作出拒絕治療的指示的，其拒絕治療的事項(xiàng)通常都包括維生治療（Life-sustaining treatment）。④從上述國家或地區(qū)關(guān)于維生治療的立法規(guī)定來看，維生治療的重要特征是旨在延長患者瀕死過程，卻沒有任何治愈效果。作為護(hù)理措施的姑息治療（我國稱之為“安寧療護(hù)”），筆者不贊同將姑息治療/安寧療護(hù)納入可拒絕的事項(xiàng)。首先，姑息治療/安寧療護(hù)的理念與維生治療的理念完全相反，前者主要是通過減緩末期患者的不適癥狀，減輕痛苦，提供生理和心理的照護(hù)和人文主義關(guān)懷，目的是提高患者的生命質(zhì)量；而后者的理念是實(shí)現(xiàn)患者生命之延長，甚至不惜以犧牲患者的生命質(zhì)量為代價(jià)。其次，排除姑息治療護(hù)理措施對(duì)于保護(hù)生命、避免自殺、捍衛(wèi)醫(yī)療行業(yè)職業(yè)操守是有必要的。

（三）預(yù)先醫(yī)療指示的見證程序

見證的作用是確保預(yù)先醫(yī)療指示的真實(shí)性，對(duì)于經(jīng)權(quán)威機(jī)關(guān)——公證機(jī)構(gòu)——公證的預(yù)先醫(yī)療指示無須進(jìn)行見證，而未經(jīng)公證的書面預(yù)先醫(yī)療指示需要經(jīng)一定數(shù)量、且符合資格的見證人在場(chǎng)見證。在美國，除馬薩諸塞州由于沒有具體規(guī)定預(yù)先指示立法而缺乏相關(guān)見證人要求外，其余49個(gè)州都要求有見證人，亞利桑那州規(guī)定簽署預(yù)先指示時(shí)至少需要一名見證人，剩余48個(gè)州均要求有兩名見證人見證。對(duì)于見證人資格，美國各州通常是采用排除法予以明確，主要包括：與預(yù)囑人具有任何親戚、血緣、婚姻、收養(yǎng)關(guān)系的人、醫(yī)療代理人、主治醫(yī)師、醫(yī)療護(hù)理人員或其雇員、保險(xiǎn)公司人員或其雇員、病友、享有財(cái)產(chǎn)利益之人不得擔(dān)任見證人。[22]新加坡《預(yù)先醫(yī)療指示法令》規(guī)定兩名見證人須同時(shí)在場(chǎng)見證，其中一名見證人為醫(yī)生，另一名見證人不得是因患者死亡而享有利益之人。我國臺(tái)灣地區(qū)的“病人自主權(quán)利法”要求有二人以上在場(chǎng)見證，見證人不得是意愿人之醫(yī)療委任代理人、主責(zé)照護(hù)醫(yī)療團(tuán)隊(duì)成員及意愿人之受遺贈(zèng)人、意愿人遺體或器官指定之受贈(zèng)人、其他因意愿人死亡而獲得利益之人，但繼承人不在該限定內(nèi)。可見，關(guān)于見證人資格的規(guī)定，上述國家或地區(qū)均采取排除法予以限制。

不過，與上述國家或地區(qū)相比，新加坡的獨(dú)特之處在于將醫(yī)生通過見證程序引入預(yù)先醫(yī)療指示制度中，正如新加坡全國醫(yī)藥道德委員會(huì)主席周振興醫(yī)生所言：“醫(yī)生（特別是家庭醫(yī)生）應(yīng)經(jīng)常提出預(yù)先計(jì)劃這個(gè)問題，并以敏銳易感之心來和病人深入討論所會(huì)造成的各種影響。這些全都能強(qiáng)化醫(yī)生與病人之間關(guān)系之效?！盵23]其優(yōu)勢(shì)在于醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以其專業(yè)知識(shí)和職業(yè)素養(yǎng)消解指示者的疑惑，提高預(yù)先醫(yī)療指示的適用率和遵守率。我國大陸地區(qū)實(shí)踐中亦是通過作出指示者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)簽訂協(xié)議的方式以引入醫(yī)療服務(wù)提供者。因此，筆者認(rèn)為由醫(yī)療服務(wù)提供者作為見證人之一有一定的合理性；同時(shí)，為避免因利益糾紛引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)其他見證人的資格要求宜嚴(yán)格限制，不得是因病人死亡而獲益（既包括財(cái)產(chǎn)利益，也包括非財(cái)產(chǎn)利益，如接受器官捐贈(zèng)）之人。此外，是否放棄維生治療，不僅僅涉及作出指示者個(gè)人的利益，還事關(guān)近親屬利益，不能完全忽視后者。為避免醫(yī)患糾紛造成預(yù)先醫(yī)療指示執(zhí)行困難，指示者應(yīng)當(dāng)告知其配偶和直系親屬。醫(yī)療機(jī)構(gòu)在見證時(shí)應(yīng)當(dāng)聽取近親屬的意見（但并非取得近親屬的同意），并向指示者的近親屬解釋預(yù)先醫(yī)療指示的作用和功能，以消除其疑慮。

（四）預(yù)先醫(yī)療指示的撤回

指示的預(yù)先性與作出指示者意愿的變化性，使得指示的內(nèi)容無法完全、隨時(shí)反映作出指示者的意愿，且預(yù)先醫(yī)療指示的內(nèi)容事關(guān)作出指示者的切身利益，因此，在未生效之前，不管作出指示者的精神狀況，本人都有權(quán)撤回，這也是國際通行做法，具體以何種方式撤回，各個(gè)國家或地區(qū)的規(guī)定略有不同。美國50個(gè)州均承認(rèn)預(yù)囑人可在任何時(shí)候、不考慮預(yù)囑人的精神或身體狀況予以撤回，但是對(duì)撤回方式的規(guī)定卻不同，如新墨西哥州規(guī)定在預(yù)囑人有能力的情況下通過書面簽名或通知醫(yī)療監(jiān)督機(jī)構(gòu)的方式予以撤回；佛羅里達(dá)州要求預(yù)囑人必須履行告知義務(wù)，預(yù)囑指令的撤回須告知預(yù)囑人的主治醫(yī)師才能生效，如口頭撤回須有兩名證人在場(chǎng)。[24]《瑞士民法典》規(guī)定處分人可隨時(shí)以親筆書寫或以公證書的方式撤回或毀棄公證書；如果重新設(shè)立患者處分的，除能夠確定后所設(shè)立的患者處分系補(bǔ)充前所設(shè)立的患者處分外，后設(shè)立的還能取代前設(shè)立的。德國、匈牙利規(guī)定處分人可不要式地撤回。比利時(shí)《關(guān)于患者權(quán)利的法律》允許撤回，但并沒有規(guī)定以何種方式撤回。我國臺(tái)灣地區(qū)“病人自主權(quán)立法”所采取的是書面撤回的方式。

以上撤回方式主要包括書面、口頭、毀棄。不要式地撤回，雖然給予了作出指示者最大化自由，但是可能因無法查知預(yù)先醫(yī)療指示的效力，使預(yù)先醫(yī)療指示不具有穩(wěn)定性，導(dǎo)致預(yù)先醫(yī)療指示執(zhí)行困難。如果完全采取書面撤回的方式，可能不利于保護(hù)作出指示者的利益，尤其是作出指示者處于嚴(yán)重的病弱狀態(tài)。因此，預(yù)先醫(yī)療指示的撤回宜以書面或毀棄的方式撤回為原則，以口頭撤回為例外。

（五）預(yù)先醫(yī)療指示的生效

僅當(dāng)患者被認(rèn)定為處于生命末期、且無法作出醫(yī)療決定時(shí)，預(yù)先醫(yī)療指示方才生效，如何判斷患者處于生命末期和無法作出醫(yī)療決定成為預(yù)先醫(yī)療指示生效的關(guān)鍵。判斷患者是否無法作出醫(yī)療決定，實(shí)踐中通常由主治醫(yī)生根據(jù)自己的臨床經(jīng)驗(yàn)作出判斷，相對(duì)比較簡(jiǎn)單。而生命末期的認(rèn)定，往往需要借助專業(yè)醫(yī)師的診斷，由他們根據(jù)病人的臨床表現(xiàn)、治療經(jīng)過、結(jié)合各項(xiàng)客觀檢查，對(duì)病人的預(yù)后及生存質(zhì)量進(jìn)行科學(xué)的判斷和評(píng)估后，分析病人是否處于生命末期，因此，規(guī)定由兩名或者兩名以上的醫(yī)生共同認(rèn)定相比一名醫(yī)生更能降低誤診的風(fēng)險(xiǎn)。我國在對(duì)生命末期認(rèn)定時(shí)，可結(jié)合臨床實(shí)踐中現(xiàn)行的“三級(jí)醫(yī)師檢診”⑤工作制度予以判斷。

（六）預(yù)先醫(yī)療指示與現(xiàn)行法之銜接

預(yù)先醫(yī)療指示制度的適用，尚需解決與《侵權(quán)責(zé)任法》第七章第五十六條的銜接問題。在此之前，應(yīng)對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于醫(yī)療決定相關(guān)的法律規(guī)則進(jìn)行解釋，以實(shí)現(xiàn)新舊制度的轉(zhuǎn)變，并為預(yù)先醫(yī)療指示制度的具體構(gòu)建提供法律依據(jù)。首先，《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條中的“不宜向患者說明”的事由應(yīng)作限縮性解釋，避免醫(yī)療機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中以此為由隨意剝奪患者的醫(yī)療自主決定權(quán)。其次，明確第五十六條中的“患者意見”不僅包括患者現(xiàn)時(shí)的意見，也包括患者喪失意思能力之前所表達(dá)的意見，除非有證據(jù)表明患者先前所表達(dá)的意見不具有真實(shí)性或者已經(jīng)被撤回。

當(dāng)末期病人處于生命垂危等緊急情況下，如已作出有效預(yù)先醫(yī)療指示的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得違反患者所表達(dá)的真實(shí)意見，除非醫(yī)療機(jī)構(gòu)無法獲知或者來不及查明患者是否作出預(yù)先醫(yī)療指示的，才適用替代決定制度。從法理上講，預(yù)先醫(yī)療指示尊重自我決定權(quán)，更加注重患者本人的意思表示，而替代決定制度是在患者無法作出決定、但又需要作出決定下的一種代作決定制度，是不得已而妥協(xié)的一種結(jié)果，一旦患者能夠作出意思表示，近親屬或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)就無權(quán)代替患者作出決定。

注釋

①由全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室主編的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》認(rèn)為：“第五十六條是針對(duì)搶救危急患者等緊急情況所作的特殊的規(guī)定，本條規(guī)定的‘不能取得患者意見’主要是指患者不能表達(dá)意志?！庇蓢鴦?wù)院法制辦公室主編的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法注解與配套》認(rèn)為：“‘不能取得患者意見的’中的‘不能’一詞，判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是患者喪失能夠正確表達(dá)的意識(shí)能力?！蓖趵鹘淌谝喑滞瑯拥挠^點(diǎn)。參見王利明：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，北京：中國法制出版社，2010。

②Ronald·Myles·Dworkin在《生命的自主權(quán)——墮胎、安樂死與個(gè)人自由的論辯》一文中認(rèn)為：“從當(dāng)事人的完整性與先前自主權(quán)的關(guān)系角度分析認(rèn)為，一個(gè)具有行為能力的人，其自主權(quán)是建立在他過去所做的決定應(yīng)該受到尊重，也就是有關(guān)他日后要是變成癡呆，別人應(yīng)該怎樣對(duì)待他的種種決定，否則他們?nèi)松耐暾跃痛蟠蛘劭?。?/p>

③加拿大艾伯塔省《個(gè)人指示法令》1（j）:“‘個(gè)人決定’系指與個(gè)人事項(xiàng)有關(guān)的決定，包括但不限于同意、拒絕同意或撤回對(duì)衛(wèi)生保健的同意”；1(l):“個(gè)人事項(xiàng)’系指除本條例另有規(guī)定外，與個(gè)人有關(guān)但不限于個(gè)人的任何非財(cái)務(wù)性質(zhì)的事項(xiàng)……”。

④有的國家稱之為“維生措施”，或者“額外維生治療（extraordinary life-sustaining treatment）”。

⑤“三級(jí)醫(yī)師檢診制度”是對(duì)三級(jí)醫(yī)師臨床檢診工作要求和程序的統(tǒng)一規(guī)范。其基本要求為：對(duì)住院病人有固定的醫(yī)師負(fù)責(zé)，實(shí)行住院醫(yī)師、主治醫(yī)師、主任醫(yī)師(科主任)三級(jí)負(fù)責(zé)制。主治醫(yī)師是診療病人的責(zé)任者，其中主任醫(yī)師(副主任醫(yī)師)是診療組織中的領(lǐng)導(dǎo)者。