吳進(jìn)

一、問(wèn)題的提出

中藥資源99%來(lái)源于生物資源。[1]依托豐富的生物多樣性，我國(guó)擁有豐富的中藥資源，其中有野生藥用資源約1.3萬(wàn)種、栽培藥材736種、[2]常用中藥材600多種。[3]然而，我國(guó)一直飽受生物剽竊的困擾。我國(guó)《中醫(yī)藥法》自2017年7月1日起施行以來(lái)，也未能有效解決生物剽竊問(wèn)題。

由于西方人工合成藥副作用的凸顯及化學(xué)藥開發(fā)進(jìn)程緩慢，使用天然的生物資源開發(fā)新藥已經(jīng)成為當(dāng)今世界新藥開發(fā)的重要途徑之一。[4]作為生物多樣性資源、遺傳資源豐富的中國(guó)，同許多生物資源豐富的發(fā)展中國(guó)家一樣，遭遇了多年的生物剽竊。具體而言，他國(guó)主體憑借其發(fā)達(dá)的生物科技，利用我者的我國(guó)生物資源進(jìn)行商業(yè)開發(fā)賺取高額利潤(rùn)，而作為資源提供的我國(guó)卻沒(méi)有獲得任何利益。例如瑞士羅氏公司利用我國(guó)傳統(tǒng)用作香料和消炎鎮(zhèn)痛感冒藥的八角，提取莽草酸研發(fā)預(yù)防和治療流感的達(dá)菲，申請(qǐng)專利后獲利巨大，僅2010年就賺取10億美元；[5]韓國(guó)企業(yè)通過(guò)改造我國(guó)的牛黃清心丸為牛黃清心液并在我國(guó)申請(qǐng)專利，年產(chǎn)值高達(dá)0.7億美元。[6]具備巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的中藥資源，成為各國(guó)生物剽竊的重點(diǎn)領(lǐng)域，我國(guó)亟需建立完善的中藥資源保護(hù)制度。

現(xiàn)有的中藥保護(hù)措施散見于知識(shí)產(chǎn)權(quán)、遺傳資源、行政保護(hù)等領(lǐng)域且力度不足，理論界也沒(méi)有完整的中藥保護(hù)理論體系。筆者認(rèn)為，致使目前中藥資源呈現(xiàn)碎片化保護(hù)的主要原因，是我國(guó)對(duì)“中藥”概念界定的不明確性。

本文剖析現(xiàn)有制度對(duì)中藥保護(hù)的局限，立足對(duì)“中藥”概念的重構(gòu)，提出中藥資源權(quán)的創(chuàng)設(shè)，以期利用遺傳資源保護(hù)制度的固守與擴(kuò)張，明確中藥在遺傳資源視域下的保護(hù)路徑，為中藥應(yīng)對(duì)國(guó)際生物剽竊等侵害盡綿薄之力。

二、中藥保護(hù)現(xiàn)有路徑及問(wèn)題

（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)缺乏適配性

1.植物新品種保護(hù)難以涵蓋大量傳統(tǒng)藥用植物的保護(hù)。

“植物新品種”指的是具有新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性的，融入了人工培育或者開發(fā)成果的植物品種。我國(guó)的《植物新品種保護(hù)條例》和《種子法》都對(duì)“保護(hù)”作了相關(guān)規(guī)定。符合規(guī)定的藥用植物，屬于植物新品種的保護(hù)范圍。但筆者認(rèn)為，植物新品種應(yīng)是需要新培植的品種，而既有的傳統(tǒng)藥用植物，并不具有專利制度中的“新穎性”，故植物新品種的保護(hù)若僅限于以傳統(tǒng)藥用植物為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的植物新品種，便難以涵蓋大量的傳統(tǒng)藥用植物的保護(hù)。

2.專利保護(hù)未適應(yīng)我國(guó)中藥科技發(fā)展的落后現(xiàn)狀。

我國(guó)《專利法》中對(duì)中醫(yī)藥藥品的保護(hù)主要是藥品發(fā)明專利，即其基本要求是符合新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，符合要求的中藥藥品才在《專利法》所保護(hù)的范圍內(nèi)。實(shí)務(wù)中，中藥申請(qǐng)專利周期長(zhǎng)、復(fù)方中成藥侵權(quán)事實(shí)難以認(rèn)定、[7]專利申請(qǐng)數(shù)量少且成功率低（2003-2013年，我國(guó)中藥專利有效量在20%～45%間波動(dòng)）、國(guó)際專利申請(qǐng)?zhí)貏e少。外國(guó)主體利用我國(guó)的中藥進(jìn)行研發(fā)成功申請(qǐng)了大量中藥專利。在我國(guó)，對(duì)中藥專利申請(qǐng)的外國(guó)申請(qǐng)者多來(lái)源于美國(guó)、日本、韓國(guó)。通過(guò)對(duì)美、日、韓、中四國(guó)在2003-2013年期間中藥專利申請(qǐng)數(shù)量的比較，中國(guó)的中藥專利申請(qǐng)數(shù)量均明顯低于其他三國(guó)；具體而言，2003-2013年，美國(guó)在美、日、韓、中的申請(qǐng)數(shù)量分別是6545、16074、7419、97222，而中國(guó)在美、日、韓、中的數(shù)量分別是270、58、98、294。[8]

從專利申請(qǐng)內(nèi)容上看，由于我國(guó)生物科技技術(shù)薄弱，缺乏對(duì)中藥有效成分的專利申請(qǐng)；而得益于發(fā)達(dá)的生物技術(shù)，美國(guó)申請(qǐng)者對(duì)中藥有效部分、有效成分的專利占了較大比例。[9]我國(guó)的中藥專利申請(qǐng)主要是保護(hù)配方的復(fù)方制劑（但按本文觀點(diǎn)，這可能應(yīng)屬于傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)領(lǐng)域中的問(wèn)題）和缺乏科技含量和創(chuàng)新性的改進(jìn)制劑劑型。[10]現(xiàn)實(shí)問(wèn)題是，我國(guó)的生物科技落后，起源西方的現(xiàn)行專利制度無(wú)法充分保障具有特殊性的中藥資源。

3.商標(biāo)保護(hù)范圍有限且無(wú)法應(yīng)對(duì)生物剽竊。

商標(biāo)保護(hù)也是中藥的保護(hù)方式，我國(guó)的藥品商標(biāo)保護(hù)實(shí)踐中存在商標(biāo)與商號(hào)混同、[11]注冊(cè)量嚴(yán)重不足（約每40家企業(yè)僅1家注冊(cè)）、[12]注冊(cè)商標(biāo)淡化為通用名稱（如“仁丹”）、[13]商標(biāo)被國(guó)外主體搶注（如“片仔癀”“王老吉”“保濟(jì)丸”均被境外搶注）[14]等問(wèn)題。筆者認(rèn)為，商標(biāo)保護(hù)更多地是體現(xiàn)在藥品企業(yè)在同類藥品成品中的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，而難以保障其他中藥的組成部分以及應(yīng)對(duì)生物剽竊。

4.商業(yè)秘密保護(hù)保護(hù)對(duì)象受限。

商業(yè)秘密對(duì)中藥藥品的核心價(jià)值起到重要的保護(hù)作用，我國(guó)的中藥企業(yè)對(duì)中成藥大多數(shù)采取商業(yè)秘密的方式（國(guó)家中醫(yī)藥管理局調(diào)查顯示，重點(diǎn)中成藥企業(yè)中這一比例為61.8%）。[15]筆者認(rèn)為此處的商業(yè)秘密保護(hù)客體通常是藥品的比例、炮制方法等，例如云南白藥所采取的也是這種方式，但商業(yè)秘密有可能被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手通過(guò)反向破解的方式導(dǎo)致失去保護(hù)，且保護(hù)范圍難以涵蓋中藥的其他組成部分。

（二）遺傳資源的保護(hù)缺乏系統(tǒng)性

《生物多樣性公約》對(duì)“遺傳資源”作了如下定義：是指具有實(shí)際或潛在價(jià)值的來(lái)自植物、動(dòng)物、微生物或其他來(lái)源的任何含有遺傳功能單位的材料。區(qū)別于來(lái)源更廣、定義更寬泛的“生物資源”所強(qiáng)調(diào)的是生物組成部分，“遺傳資源”所強(qiáng)調(diào)的是含有遺傳功能，故“遺傳資源”包括在“生物資源”的范疇之下。我國(guó)已經(jīng)意識(shí)到中藥資源同樣應(yīng)歸屬遺傳資源領(lǐng)域的保護(hù)，但遺傳資源在對(duì)中藥保護(hù)范圍上本身有一定局限性，我國(guó)在如何運(yùn)用遺傳資源保護(hù)措施上也缺乏系統(tǒng)性，例如存在沒(méi)有專門性的立法、現(xiàn)有法律保護(hù)措施單一、遺傳資源國(guó)際共識(shí)不普及等問(wèn)題。

1.遺傳資源制度對(duì)中藥保護(hù)本身有一定局限性。

筆者認(rèn)為克隆遺傳資源的合成物不受保護(hù)，是遺傳資源制度對(duì)中藥保護(hù)范圍的狹隘限制。遺傳資源保護(hù)領(lǐng)域所認(rèn)為的遺傳資源是攜帶了DNA、RNA的材料，后擴(kuò)展及天然衍生物，而與遺傳資源化學(xué)性質(zhì)相同的合成物質(zhì)（利用中藥數(shù)字化信息的“克隆物”“改造物”）不屬于《名古屋遺傳資源議定書》的保護(hù)范圍。①

2.專門性遺傳資源保護(hù)的立法缺失。

《生物遺傳資源獲取與惠益分享管理?xiàng)l例（草案）》遲遲沒(méi)有通過(guò)頒布實(shí)施，我國(guó)沒(méi)有關(guān)于獲取與惠益分享的規(guī)范可以遵照?！睹盼葸z傳資源議定書》的成果也無(wú)法在國(guó)內(nèi)落實(shí)，并且草案中沒(méi)有針對(duì)藥用動(dòng)植物資源的獲取與惠益分享的相關(guān)規(guī)定。專門性遺傳資源保護(hù)立法缺失，使得我們難以利用遺傳資源相關(guān)保護(hù)制度對(duì)中藥資源加以保護(hù)。

3.現(xiàn)有僅種質(zhì)資源的法律保護(hù)措施單一。

我國(guó)現(xiàn)存涉及中藥歸屬遺傳資源領(lǐng)域保護(hù)的法律，主要有《種子法》《野生植物保護(hù)條例》《野生藥材資源保護(hù)管理?xiàng)l例》，這些法律都是將中藥視為種質(zhì)資源來(lái)進(jìn)行保護(hù)的，筆者認(rèn)為該保護(hù)措施過(guò)于單一，未能有效窮盡保護(hù)中藥資源的全部。

《種子法》（第一條、第二條、第十一條）的保護(hù)范圍難以覆蓋藥用植物，且其所確定的農(nóng)作物和林木種質(zhì)資源的國(guó)家主權(quán)，并不當(dāng)然涵蓋藥用植物種質(zhì)資源的權(quán)利種類。徑行適用最大的問(wèn)題是忽視了傳統(tǒng)社區(qū)對(duì)種質(zhì)資源的貢獻(xiàn)?！兑吧参锉Ｗo(hù)條例》（第十條、第十六條、第十八條、第二十條、第二十一條）也僅限于對(duì)野生植物資源的保護(hù)，無(wú)法涵蓋廣大的沒(méi)有納入國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄的藥用植物?！兑吧幉馁Y源保護(hù)管理?xiàng)l例》(第四條、第十三條、第十四條、第十五條）僅限于對(duì)野生藥材資源的保護(hù)，且通過(guò)查看國(guó)家醫(yī)藥管理局《國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生藥材物種名錄》所載野生藥材物種76種、中藥材42種，也不包括家種藥材資源的保護(hù)，其保護(hù)范圍比較有限，②其所保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)是進(jìn)入流通領(lǐng)域之前的野生藥材資源，未涉及如何對(duì)野生藥材資源進(jìn)行充分利用。

4.國(guó)際共識(shí)對(duì)中藥保護(hù)的作用有限。

在遺傳資源保護(hù)的問(wèn)題上，各國(guó)及地區(qū)對(duì)事先知情同意、來(lái)源披露、共同商定條件、獲取和惠益分享制度的談判取得了共識(shí)。我國(guó)的《專利法》亦然，也要求對(duì)利用遺傳資源而取得的發(fā)明需要披露來(lái)源，但卻缺乏更多詳細(xì)的操作規(guī)定，比如部分學(xué)者就認(rèn)為，專利申請(qǐng)人可主張僅利用了中藥資源而非中藥資源當(dāng)中具有遺傳功能的資源，因此可以輕易避開《專利法》關(guān)于來(lái)源披露的要求。③

近年來(lái)，部分學(xué)者主張利用區(qū)域性的貿(mào)易協(xié)定來(lái)對(duì)遺傳資源進(jìn)行保護(hù)。④筆者認(rèn)為相較于國(guó)際條約能達(dá)成的共識(shí)比較原則、有限、保護(hù)力度不足，區(qū)域性的貿(mào)易協(xié)定在遺傳資源的保護(hù)上雖有空間但在談判上同樣艱難。通過(guò)分析我國(guó)已簽署協(xié)議的17個(gè)自貿(mào)區(qū)協(xié)定，目前并沒(méi)有多少實(shí)質(zhì)性的關(guān)于遺傳資源保護(hù)的具體進(jìn)展。⑤

（三）行政措施的保護(hù)缺乏全面性

1.放寬中藥藥品申請(qǐng)審批標(biāo)準(zhǔn)及其問(wèn)題。

在申請(qǐng)藥品批準(zhǔn)文號(hào)時(shí)，《中醫(yī)藥法》第三十條明確規(guī)定，對(duì)于根據(jù)傳統(tǒng)名方的中藥復(fù)方制劑只需提供非臨床安全性研究資料，這實(shí)際上是放寬了這類中藥藥品申請(qǐng)審批的標(biāo)準(zhǔn)，更大范圍地保護(hù)中藥藥品。國(guó)家中醫(yī)藥管理局所公布的首批經(jīng)典名方目錄有100個(gè)，[16]但實(shí)際上從保護(hù)范圍和手段來(lái)看，這對(duì)中藥的保護(hù)還是很有限的，且只是促進(jìn)了藥品成品中的復(fù)方制劑的市場(chǎng)化進(jìn)程，而沒(méi)有涵蓋中藥的其他部分例如藥材、衍生物、藥效提取物等的保護(hù)。

2.設(shè)立中藥品種保護(hù)制度及其問(wèn)題。

區(qū)別于專利保護(hù)和植物新品種保護(hù)，中藥品種保護(hù)門檻低（無(wú)需新穎性）、范圍廣、保護(hù)的時(shí)間比較長(zhǎng)（30年、20年、10年、7年且可延長(zhǎng)不超過(guò)第一次獲得期限的保護(hù)期），一直受到國(guó)內(nèi)制藥企業(yè)的青睞。⑥筆者所指的中藥品種的保護(hù)對(duì)象是中國(guó)境內(nèi)的中藥品種，所強(qiáng)調(diào)的是藥品和提取物，而不是原材料的保護(hù)即藥用植物本身，大量的遺傳資源輸出國(guó)及地區(qū)是科技不發(fā)達(dá)的國(guó)家及地區(qū)，而大量的生物剽竊和生物海盜的國(guó)家是科技發(fā)達(dá)的發(fā)達(dá)國(guó)家，它們其實(shí)并不僅僅剽竊天然藥物的提取物及其制劑或者人工制成品，也注重對(duì)原材料的親自提取上。我國(guó)《中藥品種保護(hù)條例》更多的是在維護(hù)國(guó)內(nèi)各中藥生產(chǎn)廠商之間的競(jìng)爭(zhēng)秩序，但實(shí)際上在對(duì)生物剽竊和生物海盜的境外保護(hù)上，并不能起到很好的規(guī)制作用；相反，由于該申請(qǐng)不需要新穎性，恰恰有可能使國(guó)內(nèi)的藥品生產(chǎn)企業(yè)不思進(jìn)取，從而阻礙國(guó)內(nèi)藥品生產(chǎn)企業(yè)在中藥科技創(chuàng)新上的發(fā)展。

3.運(yùn)用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)制度及其問(wèn)題。

筆者認(rèn)為在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的語(yǔ)境下，中藥資源得不到恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。一是從數(shù)量上來(lái)看，我國(guó)現(xiàn)有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)名錄有十個(gè)分類，單獨(dú)一類的傳統(tǒng)醫(yī)藥名錄僅僅占全部名錄的比例不到2.4%；二是從保護(hù)內(nèi)容來(lái)看，主要是中藥方法的保護(hù)，并非本文所指中藥資源的保護(hù)；三是從保護(hù)方式來(lái)說(shuō)，僅僅是行政保護(hù)的一種形式，所強(qiáng)調(diào)的是非物質(zhì)的文化的傳承的保護(hù)，而且它對(duì)應(yīng)保護(hù)措施、制裁力度都是極為有限的。

三、“中藥”概念的重構(gòu)

（一）現(xiàn)存“中藥”概念的片面性

“中藥”概念的界定，不同的領(lǐng)域有不同的主張，現(xiàn)有概念的界定有以下幾種：一是知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，中藥主要包括中藥材、中藥飲片、中成藥三大部分；[17]二是中醫(yī)藥領(lǐng)域，有兩種觀點(diǎn)，即主流觀點(diǎn)是依據(jù)中醫(yī)系統(tǒng)理論發(fā)現(xiàn)、制備和使用的藥物都是中藥；⑦三是遺傳資源領(lǐng)域，中藥中的藥用動(dòng)植物部分屬于藥用遺傳資源、植物遺傳資源領(lǐng)域，藥用植物遺傳資源區(qū)別于林木遺傳資源、花卉遺傳資源、農(nóng)作物遺傳資源、牧草及綠肥植物；[18]四是傳統(tǒng)知識(shí)領(lǐng)域，中藥屬于傳統(tǒng)中醫(yī)知識(shí)表達(dá)的載體。以上對(duì)“中藥”概念的界定都僅立足各自的學(xué)科領(lǐng)域，致“中藥”概念沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的界定，造成各領(lǐng)域的研究都局限在自認(rèn)為的“中藥”概念之下，忽視了對(duì)中藥保護(hù)體系化的研究，應(yīng)當(dāng)予以修正。

（二）重構(gòu)后的“中藥”概念與內(nèi)涵

廣義上說(shuō)，我國(guó)傳統(tǒng)的中醫(yī)藥學(xué)包含中醫(yī)藥基礎(chǔ)理論和診斷知識(shí)、醫(yī)學(xué)典籍、中醫(yī)藥方劑（復(fù)方）、中醫(yī)藥藥品、中醫(yī)藥醫(yī)療人才及其培養(yǎng)等方面，根據(jù)我國(guó)《中醫(yī)藥法》的規(guī)定，將民族醫(yī)藥學(xué)也納入中醫(yī)藥保護(hù)范疇，故應(yīng)當(dāng)指出本文所論述的中藥除含傳統(tǒng)中藥外，還包括民族藥。應(yīng)納入法律保護(hù)的“中藥”概念應(yīng)當(dāng)包含：藥用動(dòng)植物種質(zhì)資源、藥用礦物資源、原藥材、藥品成品、藥效提取物、衍生物、中藥數(shù)字化信息。

1.藥用動(dòng)植物種質(zhì)資源。

“藥用動(dòng)植物種質(zhì)資源”指的是用于種植、繁殖的藥用動(dòng)植物，目的是確保物種的延續(xù)，涉及到物種的選育、馴養(yǎng)、繁殖。

2.藥用礦物資源。

我國(guó)傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)歷來(lái)有使用礦物作為藥用材料的傳統(tǒng)，《本草綱目》對(duì)藥物的分類即為動(dòng)物類、植物類、礦物類。根據(jù)我國(guó)傳統(tǒng)中醫(yī)藥學(xué)知識(shí)，藥用礦物資源包括巖石、化石、土壤、泉水等（常見的有爐甘石、蒙脫石、滑石粉、硫磺、凹凸棒石等），從用途上看，分為內(nèi)服、外用、保健的藥用礦物三類。[19]

3.原藥材。

“原藥材”是指將藥用動(dòng)植物通過(guò)物理措施進(jìn)行處理通常不從根本上改變藥材的前提下獲得的可待加工服用的藥品，例如清洗、晾曬、切割、研磨等方式取得的藥材，需配合中醫(yī)的炮制、熬制方法后方能使用。

4.藥品成品。

“藥品成品”是指將原藥材按照特定方法、比例進(jìn)行加工、提取、復(fù)合，包含中藥飲片和中藥制劑。中藥飲片主要是通過(guò)中藥炮制加工原藥材取得（例如炮制后降毒的制草烏）；中藥制劑是將原藥材按照炮制、配伍進(jìn)行加工、提取、復(fù)合，包括中成藥（單味、復(fù)方）、煎劑、注射用品等，這些制劑能夠直接遵醫(yī)囑使用，無(wú)需再行加工。

5.藥效提取物。

“藥效提取物”是指從藥用動(dòng)植物、礦物中利用科技手段分離提純出來(lái)的有效活性成分、有效活性成分群或有效成分。傳統(tǒng)中藥絕大多數(shù)是直接使用藥用動(dòng)植物經(jīng)由不同的中醫(yī)方法進(jìn)行制作用以治療疾病，由于西醫(yī)藥的發(fā)展和影響，對(duì)藥用動(dòng)植物當(dāng)中的具備療效的有效成分的提取、開發(fā)將成為科技時(shí)代的制藥發(fā)展的重點(diǎn)。

6.衍生物。

《生物多樣性公約關(guān)于獲取遺傳資源和公正和公平分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》（以下簡(jiǎn)作《名古屋遺傳資源議定書》）對(duì)“衍生物”有如下定義：“生物或遺傳資源的遺傳表達(dá)或新陳代謝產(chǎn)生的自然生成的生物化學(xué)化合物，即使不具備遺傳功能單元”。代謝分為初級(jí)代謝和次級(jí)代謝，次級(jí)代謝物是生物化學(xué)藥品的主要來(lái)源。我國(guó)中藥也用二次代謝物作為藥物（例如青蒿素、紫杉醇）。[20]由于衍生物是高度依賴于遺傳資源的，而中藥的有效成分主要是生物化學(xué)化合物，鑒此，筆者認(rèn)為藥用動(dòng)植物的衍生物也屬于中藥在遺傳資源語(yǔ)境下的保護(hù)對(duì)象。

7.中藥數(shù)字化信息。

“中藥數(shù)字化信息”是指利用科學(xué)技術(shù)根據(jù)“母本”（藥用動(dòng)植物種質(zhì)資源、藥用礦物資源、原藥材、藥品成品、藥效提取物、衍生物）分析得出的數(shù)字化序列信息⑧，包含藥用動(dòng)植物種質(zhì)資源、原藥材、衍生物的數(shù)字化序列信息和藥用礦物資源、藥品成品、藥效提取物的化合物組成信息。

四、中藥資源權(quán)的設(shè)置

“中藥資源權(quán)”是指為保護(hù)我國(guó)的中藥資源（藥用動(dòng)植物種質(zhì)資源、藥用礦物資源、原藥材、藥品成品、藥效提取物、衍生物、中藥數(shù)字化信息）設(shè)立的特別權(quán)利，是一種沒(méi)有保護(hù)期限限制的非創(chuàng)造性的相對(duì)的絕對(duì)權(quán)，區(qū)別于知識(shí)產(chǎn)權(quán)這種創(chuàng)造性的、有保護(hù)期限的絕對(duì)權(quán)利。中藥資源權(quán)的主體是國(guó)家，國(guó)家是中藥資源的所有權(quán)人，行使該權(quán)利項(xiàng)下的占有、使用、收益、處分等的所有權(quán)利。

（一）所有權(quán)

生物資源的國(guó)家主權(quán)性決定了國(guó)家對(duì)遺傳資源的權(quán)利主體地位，而國(guó)家作為權(quán)利主體，對(duì)于藥用動(dòng)植物資源的保護(hù)來(lái)說(shuō)是一種區(qū)別于“勢(shì)單力薄”的零散個(gè)體、群體的“強(qiáng)保護(hù)”，不同區(qū)域的不同中藥資源保護(hù)的宏觀協(xié)調(diào)、更為充分的信息來(lái)源決策依據(jù)、更強(qiáng)的談判能力、公法的保護(hù)等對(duì)于我國(guó)中藥資源的保護(hù)都是極為有利的。所有權(quán)是一種絕對(duì)化的權(quán)利，中藥資源權(quán)的所有權(quán)涉及到關(guān)于中藥資源的占有、處分、使用、收益的權(quán)利。

（二）管理權(quán)

由于國(guó)家不可能直接對(duì)中藥資源進(jìn)行管理，我國(guó)目前的現(xiàn)狀是中藥管理權(quán)分散在中醫(yī)藥管理局、林業(yè)、農(nóng)業(yè)、環(huán)保、食藥監(jiān)、出入境等部門，多頭管理易導(dǎo)致權(quán)責(zé)交叉、效能低下，鑒于藥用資源的專業(yè)性及統(tǒng)籌管理的便利性，可以將管理權(quán)授權(quán)至國(guó)家中醫(yī)藥管理局，由國(guó)家中醫(yī)藥管理局作為主管當(dāng)局統(tǒng)一行使管理權(quán)。由于涉及部門眾多，可先由中醫(yī)藥管理局牽頭成立過(guò)渡機(jī)構(gòu)，各部門權(quán)力匯總后再分工。并且，雖中藥資源的分布區(qū)別于行政邊界多是自然邊界，但為了便于管理權(quán)的行使，仍舊按照行政邊界劃分管轄。

（三）農(nóng)民權(quán)

中藥資源權(quán)的正當(dāng)性來(lái)源之一，是土著居民歷代相承地對(duì)中藥資源的栽培、選育和保護(hù)。土著居民對(duì)中藥資源的現(xiàn)狀作出了歷史性的貢獻(xiàn)，雖然其對(duì)中藥資源不享有所有權(quán)，但也應(yīng)當(dāng)賦予他們一定的權(quán)利，肯定他們對(duì)中藥資源保護(hù)所作的貢獻(xiàn)以及補(bǔ)償他們繼續(xù)對(duì)中藥資源的傳承延續(xù)加以守候所需付出的成本。中藥資源權(quán)下的農(nóng)民權(quán)主要集中在三個(gè)方面：參與中藥資源的獲取與惠益分享權(quán)、原有使用范圍內(nèi)獲取中藥資源豁免權(quán)、對(duì)中藥資源的開發(fā)和保護(hù)的建議權(quán)。

（四）權(quán)利的客體

前已述及，筆者認(rèn)為對(duì)應(yīng)受法律保護(hù)的中藥資源的概念應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重構(gòu)，具體而言包括藥用動(dòng)植物種質(zhì)資源、藥用礦物資源、原藥材、藥品成品、藥效提取物、衍生物、中藥數(shù)字化信息七個(gè)方面。鑒此，中藥資源權(quán)所對(duì)應(yīng)的保護(hù)的權(quán)利客體也應(yīng)涵蓋上述七個(gè)方面。

值得一提的是，已被破解的藥用動(dòng)植物遺傳信息、化合物信息（衍生物、藥效提取物、藥用礦物）已進(jìn)入公知領(lǐng)域，因此不在《名古屋遺傳資源議定書》保護(hù)范圍，但筆者認(rèn)為，由于我國(guó)中醫(yī)傳統(tǒng)知識(shí)指引促成了上述生物資源的研發(fā)，理應(yīng)通過(guò)傳統(tǒng)知識(shí)的角度來(lái)進(jìn)行保護(hù)，例如考慮在《專利法》的來(lái)源披露條款上增設(shè)中藥傳統(tǒng)知識(shí)來(lái)源披露。鑒此，此類已被破解的藥用動(dòng)植物遺傳信息的保護(hù)可以通過(guò)傳統(tǒng)知識(shí)的角度加以探討。

五、結(jié)語(yǔ)

發(fā)達(dá)國(guó)家生物剽竊由來(lái)已久，我國(guó)中藥資源的保護(hù)形勢(shì)嚴(yán)峻，本文立足“中藥”概念的重構(gòu)，通過(guò)遺傳資源保護(hù)制度的適度擴(kuò)張，創(chuàng)設(shè)中藥資源權(quán)，以期為我國(guó)中藥資源的保護(hù)提供切實(shí)可行的方法。關(guān)于遺傳資源的多邊、雙邊談判還在不斷推進(jìn)，我國(guó)也應(yīng)適時(shí)通過(guò)立法來(lái)加強(qiáng)對(duì)中藥資源的保護(hù)。

注釋

①《生物多樣性公約》“遺傳資源”的定義：具有實(shí)際或潛在價(jià)值的來(lái)自植物、動(dòng)物、微生物或其他來(lái)源的任何含有遺傳功能單位的材料。

②《國(guó)家醫(yī)藥管理局關(guān)于對(duì)<野生藥材資源保護(hù)管理?xiàng)l例>有關(guān)問(wèn)題解釋的函》第二條。

③持此觀點(diǎn)的論者有：曹麗榮《專利制度與中藥資源保護(hù)的銜接分析》，《中國(guó)新藥雜志》2013年第22卷第3期；黎舒婷、孫永福、張秀麗《淺析專利申請(qǐng)中如何對(duì)遺傳資源來(lái)源進(jìn)行披露》，《藥物生物技術(shù)》2014年第21卷第4期。

④持此觀點(diǎn)的論者有：趙富偉、蔡蕾、臧春鑫：《遺傳資源獲取與惠益分享相關(guān)國(guó)際制度新進(jìn)展》，《生物多樣性》2017年第11期；余?。骸禖AFTA框架下遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)法律保護(hù)的對(duì)策建議》，《河北法學(xué)》2011年2月；陳默：《FTA框架下傳資源及傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)談判與我國(guó)的應(yīng)對(duì)策略》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年9月。

⑤中國(guó)已經(jīng)簽訂17個(gè)自貿(mào)區(qū)協(xié)定，通過(guò)查看貿(mào)易協(xié)定，附件有知識(shí)產(chǎn)權(quán)部分的協(xié)定的國(guó)家僅有6個(gè)：遺傳資源相關(guān)問(wèn)題多描述為進(jìn)一步討論。

⑥《中藥品種保護(hù)條例》第二條、第五條、第六條、第七條、第十二條、第十三條。

⑦關(guān)于中藥概念的討論集中在上個(gè)世紀(jì)80年代，后中醫(yī)藥學(xué)界普遍接受了這種觀點(diǎn)。持此觀點(diǎn)的有：趙江紅、張鴻雁、李愛華《有關(guān)中藥學(xué)幾個(gè)基本概念的探討》，《河南中醫(yī)》2005年第一期；趙鳳閣《淺議中藥及中藥學(xué)的概念》，《中醫(yī)藥信息》1986年第3期；馬玉良《中藥與中藥學(xué)的概念急需準(zhǔn)確定義》，《中醫(yī)藥信息》1986年第1期.；翁維健、謝海洲、張炳鑫、崔樹德《試論中藥的概念和特征》，《新中醫(yī)》1981年第1期。

⑧本文主張的中藥數(shù)字化信息受到了CBD的遺傳資源數(shù)字序列信息的啟發(fā)，但對(duì)概念進(jìn)行了突破遺傳資源的擴(kuò)張?jiān)O(shè)計(jì)。在2016年12月舉辦的聯(lián)合國(guó)《生物多樣性公約》第十三屆締約方大會(huì)（CBD CoP13）協(xié)商環(huán)節(jié)中，為應(yīng)對(duì)“數(shù)字生物盜版”，“遺傳資源數(shù)字序列信息（Digital Sequence Information，DSI)）”問(wèn)題被提出,成為各方爭(zhēng)論焦點(diǎn)。最新的進(jìn)展是成立了遺傳資源數(shù)字序列信息特設(shè)技術(shù)專家組，并于2018年2月13日至16日在加拿大蒙特利爾召開了專家組會(huì)議，2018年7月科學(xué)，技術(shù)和工藝咨詢附屬機(jī)構(gòu)第二十二次會(huì)議通過(guò)了相關(guān)草案。