呂建偉

十八屆四中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》對(duì)深化司法體制改革作出全面部署，要求完善司法管理體制和司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制。《人民法院第四個(gè)五年改革綱要(2014-2018)》則提出，通過完善提級(jí)管轄制度，充分發(fā)揮中級(jí)、高級(jí)人民法院通過提級(jí)審理重大、疑難、復(fù)雜和新類型案件，指導(dǎo)類案審判工作，確保法律統(tǒng)一適用的功能，壓縮個(gè)案請(qǐng)示空間。在這一改革背景下，作為一項(xiàng)在司法實(shí)踐中長(zhǎng)期存在、但立法上并無明文規(guī)定的“非正式制度”，個(gè)案請(qǐng)示卻有增長(zhǎng)之勢(shì)。事實(shí)上，個(gè)案請(qǐng)示與司法改革的互動(dòng)較為緊密，改革背景下個(gè)案請(qǐng)示何去何從值得探尋。有鑒于此，本文將在政法傳統(tǒng)視域下，細(xì)致梳理政法史中的個(gè)案請(qǐng)示制度，全面揭示其政法功能，深入分析其政法因由，并提出制度完善的建言。

一、 政法史中的個(gè)案請(qǐng)示制度

(一) “政法”及“政法傳統(tǒng)”

根據(jù)《漢語(yǔ)大辭典》給出的“政法”詞條，其有三層含義：(1)法度、法規(guī)，《二十年目睹之怪現(xiàn)狀》第六回“那茍才前兩年上了一個(gè)條陳給制臺(tái)，是講理財(cái)?shù)恼ā奔慈〈肆x；(2)法制，荀悅《漢紀(jì)·惠帝紀(jì)》中所載的“其或犯逾之者，則繩以政法”即為此義；(3)政治與法律，“鄭康成曰：以正月朔日布王政于天下，至正歲又懸政法之書”即取此義。[注]參見《漢語(yǔ)大詞典》(第5卷)，漢語(yǔ)大詞典出版社1989年版，第424頁(yè)。現(xiàn)實(shí)中“政法”一般以合成詞的形式出現(xiàn)，比如“政法體制”、“政法委”等。[注]參見徐亞文、鄧達(dá)奇：“‘政法’：中國(guó)現(xiàn)代法律傳統(tǒng)的隱形維度”，載《河北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第5期，第104頁(yè)。作為來自日本的舶來詞，“政法”一詞最早出現(xiàn)在清末，但在建國(guó)以后才被大規(guī)模使用。

作為中國(guó)現(xiàn)代法律傳統(tǒng)的“隱形維度”，“政法”有著豐富的內(nèi)涵，比如“政”對(duì)“法”的主導(dǎo)影響力以及“法”對(duì)“政”的服從，雖歷經(jīng)清末、民國(guó)和新中國(guó)百余年的發(fā)展與豐富，但沒有發(fā)生根本性的改變，并最終體現(xiàn)于政法傳統(tǒng)之中。本文所立足的政法傳統(tǒng)，主要是指中國(guó)共產(chǎn)黨的政法傳統(tǒng)，其主要有三方面的屬性：其一，“法”之黨性，即強(qiáng)調(diào)黨對(duì)司法的領(lǐng)導(dǎo)以及司法對(duì)黨的服從；其二，“法”之工具性，即強(qiáng)調(diào)司法為中心工作服務(wù)，強(qiáng)調(diào)司法是黨實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理之目的的手段；其三，“法”之人民性，即強(qiáng)調(diào)司法為民、司法為眾，堅(jiān)持司法工作的群眾路線等。

現(xiàn)實(shí)中，“政法”多以政法制度、政法干警等具體名詞出現(xiàn)，因其“隱形”而被學(xué)界所忽視。但在“政法”中，真正隱形的是“政”，是“政”以“法”的形式出現(xiàn)，是“政”對(duì)“法”的形塑和制約。黨正是在“政法”理念的指導(dǎo)下建立的司法制度，作為具體制度的個(gè)案請(qǐng)示制度自然也不例外，其受到政法傳統(tǒng)的深刻影響和形塑。

(二) 個(gè)案請(qǐng)示制度的產(chǎn)生

當(dāng)前的個(gè)案請(qǐng)示制度，是由中國(guó)共產(chǎn)黨建立、主要受到中國(guó)共產(chǎn)黨政法文化影響的一項(xiàng)具體司法制度。個(gè)案請(qǐng)示制度實(shí)際發(fā)軔于陜甘寧邊區(qū)時(shí)期。直到抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，黨才在陜甘寧邊區(qū)建立起自己的司法制度。根據(jù)邊區(qū)“議行合一”的政權(quán)建設(shè)原則，由邊區(qū)參議會(huì)產(chǎn)生邊區(qū)司法機(jī)關(guān)，設(shè)立了高等法院和縣司法處，但是由高等法院和縣司法處共享司法行政職權(quán)，司法與行政不分的特征相當(dāng)明顯。同時(shí)，邊區(qū)司法機(jī)關(guān)屬于同級(jí)人民政府的組成部分，并受同級(jí)政府的領(lǐng)導(dǎo)。[注]參見侯欣一：“陜甘寧邊區(qū)高等法院司法制度改革研究”，載《法學(xué)研究》2004年第5期，第129～130頁(yè)。1941年6月到1944年間，邊區(qū)進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)審判獨(dú)立、司法專業(yè)化為導(dǎo)向的“司法正規(guī)化改革”，但以失敗告終，邊區(qū)司法與行政不分的情況并沒有得到改變，并且一直延續(xù)至建國(guó)后。[注]參見劉全娥：“陜甘寧邊區(qū)司法改革與政法傳統(tǒng)的形成”，吉林大學(xué)2013年博士學(xué)位論文，第59～98頁(yè)。

個(gè)案請(qǐng)示制度的產(chǎn)生，雖然與邊區(qū)政府司法人員不足、司法技能缺失、法制不完善有著直接的關(guān)系，但在根本上與黨對(duì)法律本質(zhì)的認(rèn)知、對(duì)法律建設(shè)的不重視以及法律服務(wù)于抗日戰(zhàn)爭(zhēng)和解放戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的中心工作有關(guān)，司法與行政不分在革命和戰(zhàn)爭(zhēng)年代明顯更為高效。在這一時(shí)期，下級(jí)法院遇有重大疑難案件時(shí)，即向上級(jí)法院或者同級(jí)黨委請(qǐng)示，有的辦案人員甚至事事向上級(jí)法院或者同級(jí)黨委請(qǐng)示，個(gè)案請(qǐng)示已經(jīng)成為當(dāng)時(shí)司法實(shí)踐中的慣例。[注]比如當(dāng)時(shí)的肖玉璧案即全景式地反映了在服務(wù)于大局這一政法要求下，法官或下級(jí)法院如何在高等法院、黨委以及邊區(qū)政府之間進(jìn)行請(qǐng)求與回復(fù)的反復(fù)拉鋸。詳細(xì)參見韓偉：“政法傳統(tǒng)的司法生成——以陜甘寧邊區(qū)肖玉璧案為中心”，載《河北法學(xué)》2014年第8期，第85頁(yè)。

(三) 個(gè)案請(qǐng)示制度的發(fā)展

新中國(guó)成立后，在廢除“六法全書”的情況下，通過總結(jié)解放區(qū)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和借鑒蘇聯(lián)司法制度，逐步建立起自己的司法制度，并頒布了一些規(guī)范性法律文件。[注]參見萬(wàn)毅：“歷史與現(xiàn)實(shí)交困中的案件請(qǐng)示制度”，載《法學(xué)》2005年第2期，第11頁(yè)。但是這些規(guī)范性法律文件僅涉及婚姻法、刑法等領(lǐng)域，法律體系還未成形，再加上當(dāng)時(shí)司法工作人員嚴(yán)重不足、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)嚴(yán)重欠缺，發(fā)軔于陜甘寧邊區(qū)的個(gè)案請(qǐng)示慣例遂繼承下來。在司法實(shí)踐中，下級(jí)法院因?qū)徟薪?jīng)驗(yàn)之短、法律規(guī)定之缺，遇有疑難問題，不能自己解決的，即經(jīng)常向上級(jí)法院請(qǐng)示。當(dāng)時(shí)的最高法院及其各分院也經(jīng)常對(duì)下級(jí)法院的請(qǐng)示進(jìn)行“批復(fù)”“指示”和“復(fù)函”。

上世紀(jì)50年代，《人民法院組織法》和《關(guān)于解釋法律問題的決議》賦予最高人民法院司法解釋權(quán)，為最高人民法院的請(qǐng)示答復(fù)提供了法律依據(jù)，因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ旱恼?qǐng)示回復(fù)一般被視為其行使司法解釋權(quán)的一種方式。1958年《最高人民法院關(guān)于改進(jìn)請(qǐng)示解答工作的函》則對(duì)個(gè)案請(qǐng)示作了首次規(guī)范。

十一屆三中全會(huì)以來，個(gè)案請(qǐng)示制度得以恢復(fù)，規(guī)范改造之路加快。最高人民法院先后于1986年和1990年下發(fā)了《最高人民法院關(guān)于報(bào)送請(qǐng)示案件應(yīng)注意的問題的通知》及《補(bǔ)充通知》，對(duì)案件請(qǐng)示予以確認(rèn)的同時(shí)，對(duì)請(qǐng)示主體、請(qǐng)示程序等方面進(jìn)行規(guī)范，并使其迅速制度化。但是，個(gè)案請(qǐng)示制度在法律上并沒有明確的規(guī)定，加之實(shí)踐中暴露出越來越多問題，因此1997年最高人民法院下發(fā)《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》，變相承認(rèn)了案件請(qǐng)示制度之“合法性”。[注]《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》將司法解釋分為“解釋”、“規(guī)定”和“批復(fù)”三種形式，其中“批復(fù)”即為最高人民法院對(duì)于各高級(jí)人民法院、解放軍軍事法院等就疑難案件進(jìn)行請(qǐng)示的答復(fù)。此外，隨著黨委審批案件的廢除，政法委協(xié)調(diào)案件成為黨領(lǐng)導(dǎo)司法的重要方式，法院向政法委請(qǐng)示的情形遂成為普遍之勢(shì)。

進(jìn)入21世紀(jì)，關(guān)于個(gè)案請(qǐng)示制度的改革逐漸提上日程。最高法院發(fā)布的《關(guān)于推行十項(xiàng)制度，切實(shí)防止產(chǎn)生新的超期羈押的通知》提出“規(guī)范以至取消內(nèi)部請(qǐng)示的做法”。[注]《關(guān)于推行十項(xiàng)制度，切實(shí)防止產(chǎn)生新的超期羈押的通知》第4條：“完善依法獨(dú)立審判制度，規(guī)范以至逐步取消內(nèi)部請(qǐng)示的做法。人民法院審理刑事案件，應(yīng)當(dāng)依照刑事訴訟法的規(guī)定獨(dú)立審判，堅(jiān)持兩審終審制。除了適用法律疑難案件以外，不得向上級(jí)法院請(qǐng)示?！薄岸甯母锞V要”明確提出通過訴訟化改造逐步取消個(gè)案請(qǐng)示制度。2009年“三五改革綱要”則提出通過審級(jí)關(guān)系的改革規(guī)范個(gè)案請(qǐng)示制度。[注]“三五改革綱要”：“改革和完善上下級(jí)人民法院之間的關(guān)系。加強(qiáng)和完善上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院的監(jiān)督指導(dǎo)工作機(jī)制，明確上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院進(jìn)行司法業(yè)務(wù)管理、司法人事管理和司法行政管理方面的范圍與程序，構(gòu)建科學(xué)的審級(jí)關(guān)系。規(guī)范發(fā)回重審制度，明確發(fā)回重審的條件，建立發(fā)回重審案件的溝通協(xié)調(diào)機(jī)制。規(guī)范下級(jí)人民法院向上級(jí)人民法院請(qǐng)示報(bào)告制度?！?014年“四五改革綱要”則提出通過完善提級(jí)管轄制度，“壓縮”個(gè)案請(qǐng)示空間。此外，法院向同級(jí)黨委、政法委請(qǐng)示的情形依然存在，對(duì)于具體的司法工作，黨委已經(jīng)不再事必躬親，但是向政法委的請(qǐng)示卻有明顯地增多。司法實(shí)踐中政法委“硬協(xié)調(diào)”的現(xiàn)象也一再出現(xiàn)，法院為免于外部壓力向其請(qǐng)示，成為個(gè)案請(qǐng)示制度在這一時(shí)期的新動(dòng)態(tài)。

二、 個(gè)案請(qǐng)示制度的政法功能及其偏差

一定程度上說，個(gè)案請(qǐng)示制度的產(chǎn)生和發(fā)展與其發(fā)揮著特定的“政法”功能有關(guān)，但該制度在實(shí)際運(yùn)行的過程中卻發(fā)生了某些功能偏差。

(一) 個(gè)案請(qǐng)示制度的政法功能

個(gè)案請(qǐng)示制度在政法環(huán)境下承擔(dān)著“政”和“法”兩方面的功能。

1. 個(gè)案請(qǐng)示制度的“法”功能

一般認(rèn)為，個(gè)案請(qǐng)示制度的原始功能在于“自下而上地尋求疑難個(gè)案的解決”，最高人民法院在此基礎(chǔ)上將其升華為“統(tǒng)一法律適用的一種手段”。

其一，個(gè)案請(qǐng)示制度的原始功能為“自下而上地尋求疑難個(gè)案的解決”，即下級(jí)法院向上級(jí)法院請(qǐng)示的最初目的是尋求“疑難個(gè)案的解決”，而疑難案件一般是指沒有法律規(guī)定、法律規(guī)定相互矛盾、涉及重大利益或關(guān)系等，且難以把握其事實(shí)或程序問題的案件。上級(jí)法院對(duì)疑難案件請(qǐng)示的答復(fù)，涉及到對(duì)這些問題的解決，從而衍生出彌補(bǔ)法律規(guī)范之缺陷、提高案件審判質(zhì)量等功能。

基于我國(guó)是成文法國(guó)家和法制還不甚健全的事實(shí)，以及處在社會(huì)新的轉(zhuǎn)型時(shí)期，法律之抽象性、滯后性帶來的弊端被無限放大，面對(duì)重大疑難案件及新型案件，法官往往無計(jì)可施，在這種情況下向上級(jí)法院請(qǐng)示尋求其幫助，并按照上級(jí)法院的意見審判，可能會(huì)彌補(bǔ)法律規(guī)范的不足。

此外，個(gè)案請(qǐng)示制度還發(fā)揮著提高案件審判質(zhì)量的功能。個(gè)案請(qǐng)示與法官的素質(zhì)不高有著極大的關(guān)系，通過向上一級(jí)法院請(qǐng)示，可以避免因?yàn)樗刭|(zhì)不夠高而導(dǎo)致的“發(fā)改率”過高或錯(cuò)案的問題。雖然法官的整體素質(zhì)已經(jīng)得到很大提升，但是面對(duì)轉(zhuǎn)型期的中國(guó)司法，法官隊(duì)伍仍然不足以處理層出不窮的疑難復(fù)雜問題。更何況法官素質(zhì)在地域、審級(jí)之間存在差異，上級(jí)法院的素質(zhì)普遍“高于”下級(jí)法院，因此下級(jí)法院通過向上級(jí)法院請(qǐng)示，聽取更高素質(zhì)的上級(jí)法院的意見，可以在一定程度上降低錯(cuò)案的發(fā)生，從而在理論上提高案件的審判質(zhì)量。

其二，統(tǒng)一法律適應(yīng)的功能。最高人民法院對(duì)各高級(jí)法院的請(qǐng)示答復(fù)在我國(guó)被視為其行使司法解釋權(quán)的一種方式。最高人民法院借由對(duì)個(gè)案請(qǐng)示的“批復(fù)”，實(shí)際上發(fā)揮了其統(tǒng)一法律適用的功能。由于我國(guó)是成文法國(guó)家，審判必須以法律規(guī)定為依據(jù)，但是法律的抽象性、滯后性使其難以面對(duì)社會(huì)生活中出現(xiàn)的新情況，由此產(chǎn)生自由裁量權(quán)的問題。面對(duì)成文法的滯后性、自由裁量權(quán)等問題，我國(guó)既沒有“判例制度”可以利用，也沒有形成高度統(tǒng)一的法律職業(yè)群體，而是通過司法解釋的形式彌補(bǔ)成文法律的不足。在我國(guó)，只有最高法院才享有司法解釋權(quán)，但最高院直接接觸到的案件相當(dāng)少，四級(jí)法院在審理案件的數(shù)量上呈現(xiàn)“降序排列”，[注]參見葛洪義、葉三方主編：《中國(guó)特色和諧司法研究——以能動(dòng)司法為視角》(實(shí)踐篇)，人民法院出版社2010年版，第56頁(yè)。這就直接影響其司法解釋職能的發(fā)揮以及藉由司法解釋實(shí)現(xiàn)的全國(guó)范圍內(nèi)的統(tǒng)一法律的適應(yīng)。而個(gè)案請(qǐng)示制度恰恰為最高院提供了接觸具體案件的機(jī)會(huì)，使其通過對(duì)個(gè)案的請(qǐng)示答復(fù)——“批復(fù)”，完成統(tǒng)一法律適用的目的。因此，個(gè)案請(qǐng)示制度在一定程度上發(fā)揮著統(tǒng)一法律適用的功能。

2. 個(gè)案請(qǐng)示制度的“政”功能

其一，個(gè)案請(qǐng)示制度的“治理”功能，即個(gè)案請(qǐng)示在實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理目的的司法功能的實(shí)現(xiàn)或發(fā)揮。在我國(guó)，司法制度是在中國(guó)共產(chǎn)黨的帶領(lǐng)下建立起來的，黨領(lǐng)導(dǎo)司法的原則很早即被確立。司法在我國(guó)并不單單承擔(dān)著解決糾紛等功能，還承擔(dān)著實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理的目的，這就意味著法院必須接受黨的領(lǐng)導(dǎo)，并貫徹黨的路線方針政策；必須服務(wù)于黨領(lǐng)導(dǎo)下的革命和建設(shè)，也就是服務(wù)于黨在各個(gè)時(shí)期的中心工作。而通過下級(jí)法院向上級(jí)法院、同級(jí)黨委、政法委的請(qǐng)示，可以使上級(jí)法院、同級(jí)黨委、政法委更好地了解來自下級(jí)法院的司法實(shí)踐現(xiàn)狀以及審判實(shí)踐中所遇到的疑難復(fù)雜問題，也便于上級(jí)法院、同級(jí)黨委、政法委統(tǒng)籌工作，對(duì)于上級(jí)法院而言便于其案件指導(dǎo)、審判監(jiān)督職能的發(fā)揮，對(duì)于同級(jí)黨委、政法委而言則是便于其統(tǒng)籌規(guī)劃當(dāng)?shù)鼗蛘呷珖?guó)范圍內(nèi)的司法政策方針等。因此，個(gè)案請(qǐng)示制度實(shí)際上有利于黨或最高法院發(fā)揮其全局性的統(tǒng)籌規(guī)劃，體現(xiàn)著司法實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理目的的權(quán)能。

其二，個(gè)案請(qǐng)示的“轉(zhuǎn)移司法壓力”功能，個(gè)案請(qǐng)示已經(jīng)成為下級(jí)法院轉(zhuǎn)移司法風(fēng)險(xiǎn)的重要手段。特別是處在社會(huì)大轉(zhuǎn)型期的今天，社會(huì)糾紛和社會(huì)矛盾都有增長(zhǎng)之勢(shì)，使得法院難以承受來自各個(gè)方面的壓力。為了抵抗外部壓力的干涉，個(gè)案請(qǐng)示遂成為下級(jí)法院經(jīng)常使用的方式。在當(dāng)前的壓力型司法下，特別是涉及到重大社會(huì)事件以及群體事件，法院往往會(huì)成為全社會(huì)的聚焦點(diǎn)，不僅要承受來自黨委、政法委的壓力，還要受到上級(jí)法院、甚至法院內(nèi)部的壓力，在法官群體的頭上還懸著一把達(dá)摩克利斯之劍——錯(cuò)案追究和法官考評(píng)制度，為了減少“發(fā)改率”、杜絕錯(cuò)案，為了職業(yè)前途和個(gè)人收入，法官通常不敢擅自斷案，轉(zhuǎn)而向上級(jí)法院請(qǐng)示，并按照上級(jí)法院的指示審理案件。對(duì)于下級(jí)法院及其法官而言，這是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的一種方式。一方面，下級(jí)法院通過向上級(jí)法院、同級(jí)黨委、政法委請(qǐng)示，使案件獲得來自上級(jí)或黨的支持，在將壓力轉(zhuǎn)移的同時(shí)，裁判之“權(quán)威性”也得以提升；另一方面，對(duì)于法官群體而言，個(gè)案請(qǐng)示的每個(gè)階段，從審判長(zhǎng)、庭長(zhǎng)到審判委員會(huì)，每一次轉(zhuǎn)移都代表著壓力的逐級(jí)消解，上級(jí)意見成為法官最大的職業(yè)保障，上級(jí)意見在很大程度上抵消了“發(fā)改率”或錯(cuò)案導(dǎo)致的對(duì)于法官的追究以及對(duì)其職業(yè)前途或收入的影響。因此，下級(jí)法院及其法官的個(gè)案請(qǐng)示在成功將壓力或風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至上級(jí)法院、同級(jí)黨委、政法委時(shí)，也通過其事實(shí)上的“支持”增加了裁判的權(quán)威性。

(二) 個(gè)案請(qǐng)示制度的功能偏差

在具體的司法實(shí)踐中，個(gè)案請(qǐng)示制度并沒有完全發(fā)揮其“政法”功能，反而出現(xiàn)了很大的功能偏差。

1. 個(gè)案請(qǐng)示制度的“法”功能偏差

其一，個(gè)案請(qǐng)示最初是為了“解決疑難個(gè)案”，但其在司法實(shí)踐中對(duì)彌補(bǔ)法律規(guī)范的缺陷和提高審判質(zhì)量所起的作用相當(dāng)有限。一方面，除卻最高法院以“批復(fù)”形式完成的請(qǐng)示答復(fù)，其它請(qǐng)示答復(fù)都沒有法律效力，對(duì)下級(jí)法院并無拘束力而僅具參考之用。也就是說，大多數(shù)的請(qǐng)示答復(fù)實(shí)際上僅僅作為個(gè)案被下級(jí)法院所采納，[注]最高人民法院官網(wǎng)于2016年3月17日在“院長(zhǎng)信箱”專欄發(fā)布《關(guān)于“最高人民法院公開各類司法依據(jù)文件”的答復(fù)》，該答復(fù)指出：“具體個(gè)案的請(qǐng)示答復(fù)，其法律拘束力僅限于個(gè)案本身，而不具有普遍的法律效力，在其他案件中法官不能將上述答復(fù)直接作為裁判依據(jù)?！眳⒁娋W(wǎng)址http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-18262.html，最后訪問時(shí)間：2019年1月14日。只可能對(duì)請(qǐng)示法院有用，而對(duì)其他下級(jí)法院、其他類似案件都沒有拘束力。而且最高法院接觸到的案件資源相當(dāng)少，真正能形成司法解釋的請(qǐng)示答復(fù)少之又少，指望著通過個(gè)案請(qǐng)示制度來彌補(bǔ)法律規(guī)范的不足不切實(shí)際。因此，個(gè)案請(qǐng)示對(duì)于彌補(bǔ)法律規(guī)范缺陷的作用相當(dāng)有限。

另一方面，所謂的“法官素質(zhì)梯度論”，即上級(jí)法院法官的整體素質(zhì)一般要優(yōu)于下級(jí)法院法官也很值得懷疑，且不說法官素質(zhì)的高低并不必然影響法官審判水平的高低，下級(jí)法院的審判水平也并不必然低于上級(jí)法院。因?yàn)橄录?jí)法院接觸到的案件往往要多于上級(jí)法院，其審判實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)對(duì)于辦案水平往往發(fā)揮著更為重要的作用，下級(jí)法院完全可以通過審判經(jīng)驗(yàn)的豐富來彌補(bǔ)素質(zhì)上的不足，因此，下級(jí)法院的審判質(zhì)量也很可能會(huì)高于上級(jí)法院。

其二，依賴于最高法院對(duì)于個(gè)案請(qǐng)示的“批復(fù)”實(shí)現(xiàn)其統(tǒng)一法律適用的功能明顯不切實(shí)際。因?yàn)榇蠖鄶?shù)個(gè)案請(qǐng)示回復(fù)僅僅針對(duì)個(gè)案和請(qǐng)示法院，對(duì)于其他法院和其他同類案件并沒有約束力。而且最高法院的“批復(fù)”有著嚴(yán)格的程序要求，真正以“批復(fù)”形式成為司法解釋的情況相當(dāng)少。一方面，“批復(fù)”僅僅是司法解釋的一種補(bǔ)充形式，“解釋”和“規(guī)定”才是司法解釋的主要形式，“批復(fù)”形式的司法解釋相當(dāng)少；另一方面，最高法院只接受高級(jí)法院層次的請(qǐng)示，其他各級(jí)法院的請(qǐng)示必須逐級(jí)進(jìn)行，中級(jí)法院、基層法院之請(qǐng)示要經(jīng)過高級(jí)人民法院之審查決定，方能進(jìn)入最高人民法院。[注]參見《最高法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第10條：“基層人民法院和中級(jí)人民法院認(rèn)為需要制定司法解釋的，應(yīng)當(dāng)層報(bào)高級(jí)人民法院，由高級(jí)人民法院審查決定是否向最高人民法院提出制定司法解釋的建議或者對(duì)法律應(yīng)用問題進(jìn)行請(qǐng)示?！彼痉▽?shí)踐中，真正進(jìn)入最高人民法院的案件請(qǐng)示屈指可數(shù)，大多數(shù)的案件請(qǐng)示在中級(jí)、高級(jí)人民法院已基本消化殆盡。對(duì)于未進(jìn)入最高法院的案件請(qǐng)示，答復(fù)權(quán)的分散可能會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)“答復(fù)者”或“統(tǒng)一者”，極端的時(shí)候，兩個(gè)答復(fù)者甚至?xí)龀鼋厝幌喾吹拇饛?fù)，如被人詬病很深的“吳士生案”。[注]一審法院和二審法院都曾向浙江省高級(jí)人民法院就吳士生涉嫌聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)一案請(qǐng)示，卻得到截然相反的兩個(gè)答復(fù)，一個(gè)認(rèn)定構(gòu)成聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)罪，另一個(gè)則認(rèn)為構(gòu)成其他罪。參見趙蕾：“取消案件請(qǐng)示再次成為熱點(diǎn)”，載《南方周末》2009年5月21日。實(shí)際上通過個(gè)案請(qǐng)示制度統(tǒng)一法律適用的功能也被答復(fù)權(quán)的分散阻礙甚至大部分消解了。

不僅如此，個(gè)案請(qǐng)示的運(yùn)行一定程度上還犧牲了下級(jí)法院的審判獨(dú)立性，違背了現(xiàn)有的審級(jí)制度和直接審判等訴訟原則。一方面，在案件請(qǐng)示過程中，上級(jí)法院實(shí)際上剝奪了下級(jí)法院的獨(dú)立裁判權(quán)，而使下級(jí)法院僅僅成為其意見的執(zhí)行者，從而消解了上下級(jí)法院各自獨(dú)立行使的審判權(quán)。另一方面，下級(jí)法院一般會(huì)“慎重參考”上級(jí)法院提出的意見，即使請(qǐng)示的案件進(jìn)入上訴審，上級(jí)法院也不會(huì)推翻自己給出的處理意見，除非有重大證據(jù)證明其先前“錯(cuò)判”，這就使得二審的糾錯(cuò)、監(jiān)督功能難以發(fā)揮，以致于形同虛設(shè)，而且一定程度上剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)，使其在上訴期間所享有的其他諸多權(quán)利也鮮有意義。此外，上級(jí)法院對(duì)于下級(jí)法院的請(qǐng)示一般進(jìn)行書面審，既不可能親自審查證據(jù)，也不可能聽取當(dāng)事人的陳述和法庭辯論，只能根據(jù)下級(jí)法院提供的相關(guān)材料甚至口頭陳述提出處理意見，不僅違背了直接審判原則，而且難以保證案件審判的正確性，甚至?xí)驗(yàn)椴皇煜ぐ讣o出錯(cuò)誤的意見，以至于造成下級(jí)法院的錯(cuò)判。再加上請(qǐng)示答復(fù)過程的隱秘性，使當(dāng)事人無從知曉其內(nèi)容，在消解審判公開原則的同時(shí)，還違背了當(dāng)事人的程序參與原則，使其在審判中理應(yīng)享有的陳述、辯護(hù)等權(quán)利被剝奪了，極有可能面臨著敗訴的危險(xiǎn)。

2. 個(gè)案請(qǐng)示制度的“政”功能偏差

個(gè)案請(qǐng)示制度的“政”功能是其隱形功能，并沒有相關(guān)法理的支撐，雖然其確實(shí)發(fā)揮著司法的國(guó)家治理功能、實(shí)現(xiàn)了司法壓力的轉(zhuǎn)移，但卻有違法之嫌。下級(jí)法院向上級(jí)法院、同級(jí)黨委、政法委的請(qǐng)示，實(shí)際上是以放棄審判獨(dú)立換取案件的解決、政治風(fēng)險(xiǎn)的減少以及“發(fā)改率”或錯(cuò)案率的降低等。但是，我國(guó)《憲法》《人民法院組織法》以及訴訟法對(duì)于獨(dú)立審判原則有著詳細(xì)之規(guī)定，即法院的審判不受任何其他機(jī)關(guān)的干擾。同級(jí)黨委、政法委并不享有裁判權(quán)，法院向其請(qǐng)示實(shí)際上是以“政“代“法”，嚴(yán)重侵害了法院的獨(dú)立審判權(quán)。更甚而，個(gè)案請(qǐng)示制度之“政”功能還加劇了司法行政化的過程，使上下級(jí)法院的審判監(jiān)督關(guān)系異化成行政領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系等。

三、 個(gè)案請(qǐng)示制度的存廢之爭(zhēng)及政法因由

(一) 個(gè)案請(qǐng)示的“存廢之爭(zhēng)”

由于個(gè)案請(qǐng)示制度在具體的司法實(shí)踐中并沒有完全發(fā)揮其“政法”功能，反而出現(xiàn)了很大的功能偏差，以致于使其受到越來越多的質(zhì)疑。自1997年李華著文探討個(gè)案請(qǐng)示制度以來，理論界和實(shí)務(wù)界紛紛闡述其對(duì)個(gè)案請(qǐng)示的看法，目前大致有三種意見：

其一，“保留說”?！氨Ａ粽f”論者對(duì)個(gè)案請(qǐng)示制度持同情之態(tài)，認(rèn)為個(gè)案請(qǐng)示制度所依賴的社會(huì)現(xiàn)實(shí)條件并沒有根本改變，還有存在的合理性，其在司法實(shí)踐中仍發(fā)揮著不可替代的功能，并沒有替代性的其他制度存在，遂主張繼續(xù)沿用。這一觀點(diǎn)主要為實(shí)務(wù)界所持有，大多數(shù)的法院即以此為據(jù)，繼續(xù)個(gè)案請(qǐng)示的做法。

其二，“廢除說”?！皬U除說”論者認(rèn)為個(gè)案請(qǐng)示制度的合理性被其功能的實(shí)際偏差、法理維度的缺失和事實(shí)維度的危害所消解了，個(gè)案請(qǐng)示制度造成的危害遠(yuǎn)大于其帶來的好處，因此對(duì)于個(gè)案請(qǐng)示制度應(yīng)該毫不保留地予以廢除。這一觀點(diǎn)主要為理論界所持有，且已經(jīng)成為主流，有些實(shí)務(wù)界的人也持此種觀點(diǎn)。

其三，“改造說”?！案脑煺f”論者對(duì)個(gè)案請(qǐng)示制度持相對(duì)中和的態(tài)度，認(rèn)為個(gè)案請(qǐng)示制度的產(chǎn)生和發(fā)展有其合理性，在其生存條件沒有改變的情況下，個(gè)案請(qǐng)示制度有其存在的必要，但是又不能“安于現(xiàn)狀”，要求對(duì)其進(jìn)行規(guī)范化或訴訟化改造，以避其短處而揚(yáng)其長(zhǎng)處。持這一觀點(diǎn)的既有理論界之人，也有實(shí)務(wù)界之人，因態(tài)度較為溫和而受到越來越多的支持。

在司法實(shí)踐中，除少數(shù)法院一度禁絕個(gè)案請(qǐng)示外，大多數(shù)法院對(duì)個(gè)案請(qǐng)示采取了限制和規(guī)范化的處理，但實(shí)際效果并不明顯。雖然書面化的請(qǐng)示減少了，但取而代之的是口頭請(qǐng)示及其他變相請(qǐng)示。[注]根據(jù)徐建新等人的統(tǒng)計(jì)，金華市東陽(yáng)基層人民法院在2004年1月至2006年10月案件請(qǐng)示統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，東陽(yáng)法院三年來案件請(qǐng)示的數(shù)量為17件，其中書面請(qǐng)示僅占 1 件。參見徐建新等：“案件請(qǐng)示制度的問題與實(shí)踐分析”，載《法律適用》2007年第 8 期，第9頁(yè)。也就是說，這些對(duì)個(gè)案請(qǐng)示進(jìn)行限制和規(guī)范化的措施并沒有取得其想要的效果。

作為一種“經(jīng)驗(yàn)事實(shí)”，個(gè)案請(qǐng)示制度存在合理性的標(biāo)準(zhǔn)“不在邏輯而在事實(shí)”。[注]參見萬(wàn)毅：“歷史與現(xiàn)實(shí)交困中的案件請(qǐng)示制度”，載《法學(xué)》2005年第2期，第17頁(yè)。也就是說，個(gè)案請(qǐng)示制度的存廢之爭(zhēng)必須要考察其事實(shí)維度，方能看清其真相。從個(gè)案請(qǐng)示制度發(fā)展史看，其受到黨的政法傳統(tǒng)之形塑，與法制不健全、司法人員素質(zhì)不高、司法的政治回應(yīng)性以及行政化有關(guān)，但在當(dāng)前的政法環(huán)境下，個(gè)案請(qǐng)示的高居不下[注]通過檢索最高人民法院的請(qǐng)示答復(fù)，總計(jì)455件，從時(shí)間縱向看，請(qǐng)示的答復(fù)大致處于逐年增多的趨勢(shì)，特別是2003年以后請(qǐng)示答復(fù)高居不下，只有2012年僅有一件，當(dāng)然最高法院對(duì)請(qǐng)示的答復(fù)被視為行使其司法解釋權(quán)的一種方式，同時(shí)地方各級(jí)法院的請(qǐng)示也在近幾年有明顯的增多。卻與壓力型司法有關(guān)，社會(huì)處在大轉(zhuǎn)型期間，新類型案件、突發(fā)性事件增多，法院的壓力與日俱增，此時(shí)，個(gè)案請(qǐng)示制度不再是簡(jiǎn)單的尋求疑難個(gè)案的解決，而成為減少政治風(fēng)險(xiǎn)、轉(zhuǎn)移司法壓力的途徑。

(二) 個(gè)案請(qǐng)示制度的政法因由

一定程度上說，個(gè)案請(qǐng)示在當(dāng)前的高居不下是壓力型司法導(dǎo)致的結(jié)果。[注]壓力型司法是特殊形態(tài)的司法，是政法環(huán)境下不完全獨(dú)立司法的產(chǎn)物，指法院在案件審理過程中，經(jīng)常受到來自黨政機(jī)關(guān)以及上級(jí)法院等的壓力或者干涉，為服從大局(“維穩(wěn)”“反腐”等)而屈從于外部壓力或干涉的司法類型。在壓力型司法下，下級(jí)法院或辦案人員在遇有疑難案件時(shí)不敢擅自斷案，而積極向上級(jí)法院或黨委、政法委請(qǐng)示，以轉(zhuǎn)移其壓力。個(gè)案請(qǐng)示實(shí)際承擔(dān)著消解司法壓力的功能。而下級(jí)法院之所以能夠向上級(jí)法院、同級(jí)黨委、政法委請(qǐng)示，則與法院體制的行政化、黨對(duì)司法的領(lǐng)導(dǎo)以及政法委的“協(xié)調(diào)案件”有關(guān)；對(duì)于法官而言，個(gè)案請(qǐng)示則與當(dāng)前的法官考評(píng)制度以及錯(cuò)案追究責(zé)任制有關(guān)。具體有兩方面的原因：

1. 司法的政治回應(yīng)性

司法的政治回應(yīng)性，主要是指司法對(duì)黨的路線、方針、政策之貫徹和服務(wù)于黨的中心工作。黨的領(lǐng)導(dǎo)一直被視為我國(guó)政法工作的傳統(tǒng)之一，黨領(lǐng)導(dǎo)司法的原則決定了法院審判必須接受黨的領(lǐng)導(dǎo)，雖然黨對(duì)司法的領(lǐng)導(dǎo)主要是政策、思想和組織方面的領(lǐng)導(dǎo)，其對(duì)司法具體業(yè)務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)實(shí)際上是由政法委實(shí)現(xiàn)的。[注]參見彭真：《論新時(shí)期的社會(huì)主義民主與法制建設(shè)》，中央文獻(xiàn)出版社1989年版，第358頁(yè)。其中，司法組織的黨化是前提，我國(guó)法院黨組的設(shè)立、法官群體的普遍黨員化使得法院以及黨員法官自覺接受黨的領(lǐng)導(dǎo)成為必須。在審判中，法院及其法官自覺貫徹黨的路線方針政策成為可能。特別是法院黨組向同級(jí)黨委請(qǐng)示報(bào)告的義務(wù)、政法委的協(xié)調(diào)案件，使得個(gè)案請(qǐng)示在法院和同級(jí)黨委、政法委間成為可能。因?yàn)辄h壟斷著國(guó)家大多數(shù)的權(quán)力和資源，有著發(fā)達(dá)的組織網(wǎng)絡(luò)，法院向同級(jí)黨委、政法委請(qǐng)示以尋求幫助，可能會(huì)提高辦案效率、保證辦案質(zhì)量。

為中心工作服務(wù)，一般是指司法要服務(wù)于黨治理國(guó)家在各個(gè)時(shí)期發(fā)起的中心工作，如“維穩(wěn)”“反腐”即是當(dāng)前司法要服務(wù)的中心工作。在我國(guó)，一般糾紛解決之外，司法還承擔(dān)著國(guó)家治理的使命，司法成了黨領(lǐng)導(dǎo)下的實(shí)現(xiàn)社會(huì)綜合治理、完成現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的重要方式之一，[注]參見毋愛斌、王聰：“司法權(quán)獨(dú)立行使的審級(jí)保障——以案件請(qǐng)示制度為切入點(diǎn)”，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第2期，第85頁(yè)。也就意味著在審判中法院及其法官必須要兼顧法律效果和社會(huì)效果，并且要充分貫徹黨在這一時(shí)期的路線方針政策，為這一時(shí)期的中心工作服務(wù)。特別是在當(dāng)前的政法環(huán)境下，面對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型期的重大、復(fù)雜疑難案件，法官不僅需要過硬的專業(yè)水平，還要有較高的政治素養(yǎng)，來處理這些關(guān)系復(fù)雜、外部壓力過大的案件。為了減少過大的政治壓力，法院及其法官通常會(huì)積極向黨委、政法委請(qǐng)示，以獲得同級(jí)黨委、政法委的支持來轉(zhuǎn)移其審判壓力。

2. 司法的行政化影響

在我國(guó)，法院主要承擔(dān)著審判業(yè)務(wù)，但是在實(shí)踐中其審判制度和行政管理制度卻“發(fā)生了職能的交錯(cuò)和混合”，甚至有時(shí)反而使審判制度成了行政管理制度的附庸；在上下級(jí)法院關(guān)系上，審判監(jiān)督關(guān)系也被行政管理上的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系侵蝕，此皆為我國(guó)司法行政化之表現(xiàn)。[注]參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》，北京大學(xué)出版社2011年版，第52～55頁(yè)。一般認(rèn)為，下級(jí)法院向上級(jí)法院請(qǐng)示在很大程度上與變異的上下級(jí)法院關(guān)系以及法院內(nèi)部審判與行政職能有關(guān)。

其一，上下級(jí)法院關(guān)系的異化，是指上下級(jí)法院間的審判監(jiān)督關(guān)系被異化為法院的行政領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。根據(jù)《憲法》以及《人民法院組織法》的規(guī)定，上下級(jí)法院關(guān)系為審判監(jiān)督關(guān)系，此外上級(jí)法院還承擔(dān)著對(duì)下級(jí)法院在司法行政業(yè)務(wù)上的領(lǐng)導(dǎo)，上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院在司法行政工作上的“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”，特別是對(duì)下級(jí)法院及其法官之績(jī)效考核、審判監(jiān)督，使其對(duì)下級(jí)法院的審判也形成了實(shí)際上之“領(lǐng)導(dǎo)”?，F(xiàn)實(shí)中，上下級(jí)法院關(guān)系之異化，使得上級(jí)法院以審判監(jiān)督為名干預(yù)下級(jí)法院成為可能，但這種情形卻極大的破壞了下級(jí)法院之獨(dú)立審判，而在很多情況下，下級(jí)法院只能接受、服從；此外，下級(jí)法院、法官因?yàn)樨?cái)政經(jīng)費(fèi)、職業(yè)前途、外在壓力過大等利益考量，也會(huì)主動(dòng)向上級(jí)法院請(qǐng)示，將壓力轉(zhuǎn)移到上一級(jí)法院，這也是案件請(qǐng)示的一大成因。

其二，法院內(nèi)部的科層制或行政官僚化。我國(guó)法院內(nèi)部的“科層制”主要是指法院在機(jī)構(gòu)設(shè)置和人事管理上的層級(jí)制，這兩項(xiàng)管理都屬于法院的行政管理業(yè)務(wù)，對(duì)于法院的審判管理有著極大的影響，一方面是司法人員的“行政級(jí)別問題”，主要是法院領(lǐng)導(dǎo)(如院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、院黨委書記等)的行政級(jí)別；一方面是法院內(nèi)部權(quán)力過于集中的問題，如院長(zhǎng)或黨委書記的權(quán)力往往是法院內(nèi)部權(quán)力最大的，而且現(xiàn)實(shí)中院長(zhǎng)和黨委書記經(jīng)常是一人，法院或黨委書記領(lǐng)導(dǎo)著全院的的司法行政工作或黨員黨務(wù)管理工作，顯然對(duì)其他司法人員有著級(jí)別上的優(yōu)勢(shì)，而且在司法實(shí)踐中，一些重大疑難案件還要經(jīng)過院長(zhǎng)或庭長(zhǎng)的“把關(guān)”環(huán)節(jié)，可見院長(zhǎng)或黨委書記的行政職權(quán)使其對(duì)審判管理也有著極大的發(fā)言權(quán)。此外，審判委員會(huì)的存在，對(duì)法官審理的案件影響更甚，根據(jù)規(guī)定，合議庭法官必須執(zhí)行審判委員會(huì)之決定。正所謂“官大一級(jí)壓死人”，來自級(jí)別上的壓力，使得法官更愿意從個(gè)人收入和職業(yè)前途考慮，在審判中更加小心翼翼，遇有疑難問題且難以把握的，就會(huì)主動(dòng)向上級(jí)請(qǐng)示或者直接按照上級(jí)的指示審理。

3. 法官考評(píng)制度和錯(cuò)案追究責(zé)任制

當(dāng)前個(gè)案請(qǐng)示高居不下的直接原因是錯(cuò)案追究責(zé)任制度和法官考評(píng)制度，這和我國(guó)當(dāng)前之法官職業(yè)保障制度有著極大的關(guān)系。顯然，錯(cuò)案追究責(zé)任制度和法官考評(píng)制度有著濃厚的“行政化”色彩，其對(duì)法官的升遷、收入有著決定性的影響。在司法實(shí)踐中，一旦被認(rèn)定為錯(cuò)案，就會(huì)追究辦案法官的相關(guān)責(zé)任，為了免于辦成錯(cuò)案而受到追究，遇有重大疑難問題時(shí)，辦案法官時(shí)常會(huì)主動(dòng)向上級(jí)請(qǐng)示；此外當(dāng)前的案件質(zhì)量評(píng)估做法，使得“結(jié)案率”“發(fā)改率”等成為考核法官的重要指標(biāo)。[注]參見北京市第二中級(jí)人民法院課題組：“司法改革背景下法官績(jī)效考評(píng)機(jī)制研究”，載《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2018年第3期，第60～64頁(yè)。雖然根據(jù)《人民法院審判人員違法審判責(zé)任追究辦法(試行)》的規(guī)定，并不是所有被改判或者發(fā)回重審的案件是錯(cuò)案，[注]《人民法院審判人員違法審判責(zé)任追究辦法(試行)》第22條規(guī)定審判人員不承擔(dān)責(zé)任的情形：“(一)因?yàn)榉?、法?guī)理解和認(rèn)識(shí)上的偏差而導(dǎo)致裁判錯(cuò)誤的；(二)因?qū)Π讣聦?shí)和證據(jù)認(rèn)識(shí)上的偏差而導(dǎo)致裁判錯(cuò)誤的；(三) 因出現(xiàn)新的證據(jù)而改變裁判的；(四)因國(guó)家法律的修訂或者政策調(diào)整而改變裁判的；(五)其他不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的情形?！钡F(xiàn)實(shí)中，卻因?yàn)樗季S定式往往都會(huì)被將其認(rèn)為是“錯(cuò)案”而追究法官的相關(guān)責(zé)任。對(duì)法官而言，“發(fā)改率”儼然已經(jīng)成為法官事業(yè)的邏輯起點(diǎn)，因?yàn)槠湓谝欢ǔ潭壬详P(guān)系到法官的個(gè)人收入和職位升遷。[注]參見毋愛斌、王聰：“司法權(quán)獨(dú)立行使的審級(jí)保障——以案件請(qǐng)示制度為切入點(diǎn)”，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第2期，第85頁(yè)。因此，本著降低風(fēng)險(xiǎn)，減少成本的考慮，法官更愿意主動(dòng)向上級(jí)請(qǐng)示，已轉(zhuǎn)移司法壓力或風(fēng)險(xiǎn)。[注]參見孫海波：“疑難案件裁判的中國(guó)特點(diǎn)：經(jīng)驗(yàn)與實(shí)證”，載《東方法學(xué)》2017年第4期，第59頁(yè)。

對(duì)于當(dāng)前司法行政化、地方化等問題，2014年出臺(tái)的“四五改革綱要”正式提出進(jìn)行省級(jí)以下人財(cái)物統(tǒng)管改革，其意在規(guī)范上下級(jí)法院之間的關(guān)系，減少甚至消除司法行政化、地方化的問題，但實(shí)際上卻有強(qiáng)化上下級(jí)法院“依附關(guān)系”的可能，特別是中下級(jí)法院與省級(jí)法院間的關(guān)系。雖然，中下級(jí)法院財(cái)力、物力不再依賴于地方政府，但是對(duì)于省級(jí)法院的依賴，無形中加強(qiáng)了法院系統(tǒng)內(nèi)部的行政化?！八奈甯母锞V要”雖然提出了改革法官選任制度和法官業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)體系，但是規(guī)定的較為籠統(tǒng)，具體細(xì)則仍由各地方把握?？紤]到黨對(duì)司法的領(lǐng)導(dǎo)，地方法院仍然會(huì)受到地方政法委、黨委等的影響。特別是在當(dāng)前政法環(huán)境下，法院承擔(dān)著更大的壓力，下級(jí)法院通過個(gè)案請(qǐng)示的方式將其壓力轉(zhuǎn)移至政法委、上級(jí)法院，成為極其圓滑又不得不為之的做法，這也成為當(dāng)前個(gè)案請(qǐng)示制度生存的最大因由。

四、 個(gè)案請(qǐng)示制度的改革路徑

如果僅從法治意義上考量，個(gè)案請(qǐng)示制度的廢除并沒有太大爭(zhēng)議，也是大勢(shì)所趨。依當(dāng)前的法治狀況、司法人員素質(zhì)，廢除個(gè)案請(qǐng)示制度并不是沒有可能。但個(gè)案請(qǐng)示制度所賴以生存的條件并沒有發(fā)生根本的逆轉(zhuǎn)，法院要接受黨的領(lǐng)導(dǎo)，司法工作要服務(wù)于中心工作，法院行政化的問題也依然存在，雖然法制狀況、法官整體素質(zhì)有了明顯的提高，但是當(dāng)前的壓力型司法、現(xiàn)有的錯(cuò)案追究和法官考評(píng)制度又成為法官個(gè)案請(qǐng)示的新動(dòng)力。其次，個(gè)案請(qǐng)示制度廢除后，其功能的“分流”也極成問題，在現(xiàn)有法律制度下并沒有相關(guān)制度可以代替?zhèn)€案請(qǐng)示制度發(fā)揮其功能，如果要?jiǎng)?chuàng)立新的制度完成替代，還面臨著更大的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)成本，在當(dāng)前來看并不現(xiàn)實(shí)。而且，就個(gè)別法院廢除個(gè)案請(qǐng)示制度的表現(xiàn)看也差強(qiáng)人意，書面請(qǐng)示不見了，口頭請(qǐng)示、電話請(qǐng)示甚至網(wǎng)絡(luò)溝通以及其他非正式溝通卻多起來，個(gè)案請(qǐng)示趨向更加隱秘化和不合法化。因此，在當(dāng)前政法環(huán)境下，對(duì)個(gè)案請(qǐng)示制度的改造，當(dāng)以限制和其他制度的功能性替代為主，并輔以外部大環(huán)境的改革，則是一條較為穩(wěn)妥的路徑。

(一) 個(gè)案請(qǐng)示制度的內(nèi)部改革

其一，繼續(xù)深化在管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的基礎(chǔ)上，對(duì)個(gè)案請(qǐng)示進(jìn)行訴訟化改造，即通過管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移，將原本要通過個(gè)案請(qǐng)示解決的案件提請(qǐng)上級(jí)法院審理，以此納入訴訟化解決的模式。[注]參見張松：“論我國(guó)案件請(qǐng)示制度的存與廢”，載《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2018年第8期，第67頁(yè)。個(gè)案請(qǐng)示和管轄權(quán)轉(zhuǎn)移都是通過上級(jí)法院來解決疑難案件，所不同的是前者是非正式制度，缺少法律依據(jù)且無需上級(jí)法院的親自審理，后者則屬正式制度，有著明確的法律規(guī)定。在疑難問題解決方面，兩者存在著部分功能的相似性。因此，將個(gè)案請(qǐng)示納入管轄權(quán)轉(zhuǎn)移這一訴訟化改造，不但能實(shí)現(xiàn)疑難問題的解決，還能夠壓縮個(gè)案請(qǐng)示的空間。而且我國(guó)的管轄權(quán)轉(zhuǎn)移制度相對(duì)較為成熟，在“移送管轄”基礎(chǔ)上對(duì)個(gè)案請(qǐng)示進(jìn)行訴訟化改造不僅可行，而且可以大大降低改造個(gè)案請(qǐng)示的成本。通過最高法院發(fā)布的一系列改革綱要看，通過完善提級(jí)管轄制度逐漸取消個(gè)案請(qǐng)示的做法已經(jīng)得到了認(rèn)可，比如“四五改革綱要”就明確提出通過完善提級(jí)管轄制度壓縮個(gè)案請(qǐng)示空間，但并沒有具體程序的相關(guān)規(guī)定，仍然比較抽象且難以操作。因此，仍需要“制定相應(yīng)方案以規(guī)范整個(gè)地區(qū)對(duì)提級(jí)審理的適用，例如，明確范圍僅限于程序性和法律適用性的問題，指明具體案件類型，規(guī)范審理程序等”。[注]張松：“論我國(guó)案件請(qǐng)示制度的存與廢”，載《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2018年第8期，第67頁(yè)。

其二，探索多樣化的案例指導(dǎo)制度。案例指導(dǎo)制度，一般是指最高人民法院發(fā)布的具有指導(dǎo)意義的類型化案件，旨在指導(dǎo)各級(jí)人民法院審判工作的一項(xiàng)司法制度。相較于個(gè)案請(qǐng)示制度，案例指導(dǎo)制度同樣在統(tǒng)一法律適用方面發(fā)揮著重要的作用，而且案例指導(dǎo)制度能夠“更好地顯示具體案例的個(gè)案性及說理性”，比個(gè)案請(qǐng)示制度“更具有制度競(jìng)爭(zhēng)力”。[注]參見侯學(xué)賓：“司法批復(fù)衰落的制度競(jìng)爭(zhēng)邏輯”，載《法商研究》2016年第3期，第119頁(yè)。因?yàn)椤蛾P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的頒布，標(biāo)志著最高法院對(duì)于案例指導(dǎo)制度的正式確認(rèn)，其明確規(guī)定“各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”，也就是說案例對(duì)各級(jí)人法院類似案件的審判能夠形成事實(shí)上的拘束力。因此，案例指導(dǎo)制度完全可以實(shí)現(xiàn)功能替代，以進(jìn)一步壓縮個(gè)案請(qǐng)示的空間。

因此，依案例指導(dǎo)代個(gè)案請(qǐng)示的需要，需對(duì)案例指導(dǎo)有所增益。一方面賦予各高級(jí)法院參考性案例的發(fā)布權(quán)，一方面鼓勵(lì)各級(jí)法院積極申報(bào)具有指導(dǎo)意義的案例等。隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)之大發(fā)展，使得全國(guó)性的案例數(shù)據(jù)庫(kù)之建立成為可能，最高人民法院在除了繼續(xù)以“公報(bào)“等形式發(fā)布指導(dǎo)性案例外，還要加快建立更為迅捷和方便的指導(dǎo)性案例數(shù)據(jù)庫(kù)。對(duì)于其中具有普遍法律適用意義的案件，最高人民法院有司法解釋必要的，應(yīng)當(dāng)以司法解釋的形式公布出來。

當(dāng)然，下級(jí)法院請(qǐng)示的案件大多是個(gè)別性、疑難性的案件，而案例指導(dǎo)制度更多的是針對(duì)有著疑難性、代表性和指導(dǎo)性的案件，并不是每一個(gè)疑難性的案件都有代表性和指導(dǎo)性。對(duì)于這類不具指導(dǎo)性的疑難性案件，除了以移送管轄的方式提請(qǐng)上級(jí)法院審理外，還可以探索地區(qū)性的案例指導(dǎo)制度，以此“合法實(shí)現(xiàn)上級(jí)法院對(duì)于具體案件的監(jiān)督與指導(dǎo)”。[注]張松：“論我國(guó)案件請(qǐng)示制度的存與廢”，載《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2018年第8期，第67頁(yè)。

(二) 個(gè)案請(qǐng)示制度的外部改革

在當(dāng)前政法環(huán)境下，個(gè)案請(qǐng)示制度實(shí)際發(fā)揮著實(shí)現(xiàn)司法的國(guó)家治理功能和轉(zhuǎn)移司法壓力或風(fēng)險(xiǎn)的功能。壓力型司法使下級(jí)法院或法官面臨著來自黨委及其政法委、上級(jí)法院以及法院內(nèi)部的壓力。因此，必須改善個(gè)案請(qǐng)示制度的生存環(huán)境，以限制和壓縮個(gè)案請(qǐng)示的空間。

1. 優(yōu)化黨對(duì)司法的領(lǐng)導(dǎo)

在當(dāng)前政法體制下，司法體制改革必須優(yōu)化黨對(duì)司法的領(lǐng)導(dǎo)：其一，黨的總體領(lǐng)導(dǎo)，意指黨不再對(duì)具體司法業(yè)務(wù)進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)，而加強(qiáng)黨對(duì)司法方針政策的領(lǐng)導(dǎo)，從而逐漸取消法院就個(gè)案向黨委請(qǐng)示的做法；其二，政法委協(xié)調(diào)職能的完善，加強(qiáng)政法委監(jiān)督和指導(dǎo)的功能，對(duì)個(gè)案的協(xié)調(diào)進(jìn)行嚴(yán)格控制，禁止“強(qiáng)協(xié)調(diào)”；其三，賦予法院及其法官一定的政治判斷權(quán)力[注]參見侯猛：“案件請(qǐng)示制度合理的一面——從最高人民法院角度展開的思考”，載《法學(xué)》2010年第8期，第135頁(yè)。，主要是指法院及其法官在審理案件時(shí)遇有相對(duì)敏感的案件可以自主處理，以減輕來自法院內(nèi)部、同級(jí)黨委、政法委、上級(jí)法院甚至行政機(jī)關(guān)的干涉。

2. 繼續(xù)深化法院體制的去行政化

一定程度上說，個(gè)案請(qǐng)示制度與當(dāng)前法院體制的行政化有著極大的關(guān)系。因此，要想壓縮個(gè)案請(qǐng)示的空間，就必須重塑上下級(jí)法院關(guān)系、改造法院內(nèi)部的“科層制”，也即法院體制的去行政化。司法行政化的問題已經(jīng)受到國(guó)家層面的關(guān)注，2013年《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》則提出了司法去行政化的綱要，2014年“四五改革綱要”明確提出要進(jìn)行省級(jí)以下法院人財(cái)物統(tǒng)管改革，2015年兩會(huì)期間更是提出在全國(guó)范圍內(nèi)推開司法體制改革，并于3月底相繼出臺(tái)了一系列規(guī)定。[注]如《領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動(dòng)、插手具體案件處理的記錄、通報(bào)和責(zé)任追究規(guī)定》和《司法機(jī)關(guān)內(nèi)部人員過問案件的記錄和責(zé)任追究規(guī)定》等。黨和國(guó)家一系列的舉動(dòng)，表明了黨和國(guó)家對(duì)司法體制改革的決心和信心。但是，司法體制改革尚處試點(diǎn)階段，法院體制去行政化只是提上日程并沒有具體的改革路徑選擇。因此，必須繼續(xù)深化法院體制的去行政化，即立足于現(xiàn)有審級(jí)制度，通過明確上下級(jí)法院的職責(zé)范圍，改善上下級(jí)法院之間的關(guān)系；對(duì)于法院內(nèi)部的“科層制”改造，必須明確區(qū)分法院內(nèi)部行政管理與審判管理之范圍，取消法院對(duì)行政級(jí)別的“比附”，建立完善的法官職業(yè)保障制度等。

3. 建立更為科學(xué)合理的法官考評(píng)機(jī)制

現(xiàn)有的法官考評(píng)機(jī)制與個(gè)案請(qǐng)示制度有著極大的關(guān)聯(lián)，因?yàn)槠溥^于依賴發(fā)改率等數(shù)字化指標(biāo)，而發(fā)改率與錯(cuò)案又有著極大的關(guān)系，司法實(shí)踐中一般將發(fā)回重審或改判的案件視為“錯(cuò)案”予以追究，這就使得法院領(lǐng)導(dǎo)不敢放手讓普通法官獨(dú)立審判，普通法官也為此盡量推卸責(zé)任和可能的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，個(gè)案請(qǐng)示成為其規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的手段。[注]參見張建：“法官績(jī)效考評(píng)制度的法理基礎(chǔ)與變革方向”，載《法學(xué)論壇》2018年第2期，第72頁(yè)。因此，要想壓縮個(gè)案請(qǐng)示的空間，就必須構(gòu)建更為合理的法官考評(píng)機(jī)制，可以從兩個(gè)層面上展開：一方面“弱”，即弱化發(fā)改率等參考指標(biāo)，進(jìn)一步明確“錯(cuò)案”之范圍，并引入與懲罰措施相對(duì)的激勵(lì)機(jī)制；另一方面為“強(qiáng)”，即賦予法官一定的司法“豁免權(quán)”，建立更為完善的法官職業(yè)保障制度，以保其待遇狀況及職業(yè)前途等。

結(jié) 語(yǔ)

作為政法體制下的一項(xiàng)特殊制度，個(gè)案請(qǐng)示制度孕育于“政法傳統(tǒng)”中。經(jīng)過幾十年的發(fā)展，個(gè)案請(qǐng)示制度逐漸走向了規(guī)范化的道路，但是對(duì)其爭(zhēng)議卻越來越多。一方面，個(gè)案請(qǐng)示制度因缺乏相關(guān)法律規(guī)范而受到詬?。涣硪环矫?，個(gè)案請(qǐng)示制度因面臨新形勢(shì)——壓力型司法而大受法院及其法官的歡迎，又使其處于風(fēng)口浪尖。一定程度上說，當(dāng)前個(gè)案請(qǐng)示的高居不下與壓力型司法有著極大的關(guān)系。在黨領(lǐng)導(dǎo)司法、司法為國(guó)家治理目的的政法體制下，個(gè)案請(qǐng)示制度實(shí)際上不再以解決疑難問題為要，而成為法院及其法官司法壓力“消解”之道。因此，只有司法體制上進(jìn)一步改革(法院體制的去行政化、更為科學(xué)合理的法官考評(píng)機(jī)制和錯(cuò)案追究制度的建立等)，個(gè)案請(qǐng)示制度才會(huì)真正歸入歷史長(zhǎng)流之中。