劉茜蕓

引 言

2017年3月8日，安妮·海瑟薇作為聯(lián)合國婦女親善大使為女性發(fā)聲，“美國女性在分娩后有12周的無薪產(chǎn)假，而她們的丈夫卻一天假期都沒有”，“女性被要求在產(chǎn)后3個月內(nèi)一切回歸正常，這段時間卻沒有任何薪水”，“為了多養(yǎng)活一個人，四分之一的美國女性通常在分娩2周后就重新回歸職場，因?yàn)槔^續(xù)休假就意味著無法獲得晉升的機(jī)會，甚至無法生活”[注]http://dy.163.com/v2/article/deatil/CFHA17FL051489OA.html，最后訪問時間：2019年1月14日。。事實(shí)上，海瑟薇提到美國的女性不僅沒有帶薪產(chǎn)假，而且也沒有帶薪育兒假，這是法律對于女性初為人母的懲罰。而那些選擇了照顧孩子的母親通常會永久的成為沒有薪水且受到不公正待遇的家庭主婦。法律中的性別分工也導(dǎo)致了父親成為家中唯一養(yǎng)家糊口的人，限制了男性對家庭的參與和聯(lián)系。相比之下，性別分工的模式在我國法律中也有較多體現(xiàn)。以《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱“《勞動法》”)第62條為例，女性職工生育可以享受90天以上的產(chǎn)假。除此之外，女性職工在單位享有的生育基金、孕期彈性工作時間等“特權(quán)”，男性也均不享有。相類似的，還有我國現(xiàn)行法律中關(guān)于男女職工退休年齡的規(guī)定，即普遍來說男性的退休年齡均高于女性5-10年。[注]參見《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》(國發(fā)[1978]104號)文件。但是這種立法客觀上導(dǎo)向了婦女承擔(dān)更多的養(yǎng)育責(zé)任，因?yàn)楸饶行蕴嵩缤诵萃馕吨杂懈鄷r間看顧家庭、照顧子女或(外)孫子女。女性的母性化角色自然地從子女一代延續(xù)到了(外)孫子女一代。這些規(guī)定均出于立法者對女性的身體健康、勞動力狀況的考慮，但是男性的養(yǎng)育責(zé)任被法律形式上地排斥了，而女性則被更大程度地賦予了母性化角色。

女性的家庭化角色也在法律中有所體現(xiàn)。我國《勞動法》第59條、第60條均有規(guī)定，禁止安排女性職工從事礦山井下等高勞動強(qiáng)度的工作，并且還給予了女性在“三期”的特殊保護(hù)。不得不承認(rèn)這些特殊的保護(hù)措施在客觀上改善了女性工作的條件和強(qiáng)度。但是，出于父愛主義立場的立法也部分限制甚至是剝奪了女性的就業(yè)自由。實(shí)際上，在許多經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后的地區(qū)，從事高勞動強(qiáng)度的工作是女性走出家門，換取生活物資的必要途徑。對于女性職工的特殊照顧還導(dǎo)致了用人單位用人成本的提高，即使《勞動法》有不得歧視女性的規(guī)定，用人單位在實(shí)際招工的過程中還是提高了對于女性的錄用標(biāo)準(zhǔn)，如要求其承諾幾年內(nèi)不得生育、同等崗位要求女性擁有更高學(xué)歷、更長實(shí)習(xí)經(jīng)歷、更多的社會經(jīng)驗(yàn)等等。法律強(qiáng)制性建構(gòu)了對于女性職工的特殊保護(hù)，這種保護(hù)也一定程度上降低了女性相對于男性在職場中的競爭力，使得女性更容易被排擠在較低技術(shù)含量、較低層次的崗位，甚至使她們退回到家庭的勞務(wù)中去。除此之外，《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱“《婚姻法》”)第40條規(guī)定，婚姻存續(xù)期間夫妻雙方約定所得財產(chǎn)歸各自所有，一方因撫養(yǎng)子女、照顧老人、協(xié)助對方工作付出較多的，離婚時可向?qū)Ψ秸埱笱a(bǔ)償。在現(xiàn)實(shí)中對于家庭照顧居多，協(xié)助對方工作的通常是女方，看起來法律在保護(hù)女方的利益，實(shí)則女方在婚姻存續(xù)期間的“剩余價值”依舊被不聲不響地“剝削”了。家庭中的勞動相比社會勞動一直被看作是低廉的，無收入的。實(shí)際上長年累月的家務(wù)勞動如果以市場價值來計算(如小時工、月嫂、家政)，對于一個普通家庭來說也是一筆不小的支出。更何況如果女方一旦從家務(wù)勞動中解放出來去投身于自己的事業(yè)，這種從事家務(wù)勞動的時間價值就難以估量了。最為重要的是，即使是在離婚時女方要求適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償，相比男方長時間工作后在職業(yè)中獲得的價值也是無法比擬的。如律師、醫(yī)生通常情況下隨著時間的推移其工作時長內(nèi)對應(yīng)的薪水越來越高，其勞動價值也越來越昂貴。也就是說，當(dāng)結(jié)婚幾十年后丈夫已成為杰出的律所合伙人或資深的專家醫(yī)生，他的預(yù)期收入隨同他日積月累的業(yè)務(wù)能力相比婚前已有了大幅度的增長。這個時候妻子主張離婚不僅不能分走丈夫那部分代表自身能力的“價值”，還面臨著與社會嚴(yán)重脫節(jié)從而無法自食其力的風(fēng)險，而這種風(fēng)險是那些“適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償”遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法彌補(bǔ)的。

可見法律中暗含了對于女性母性化和女性家庭化這些性別角色的鼓勵。社會角色的分工起源于對自然人不同生理構(gòu)造的關(guān)照，但卻在法律、習(xí)俗中日漸固化。以生理性別為基礎(chǔ)的“男性氣質(zhì)”與“女性氣質(zhì)”在各自相對應(yīng)的性別主體中愈演愈烈。當(dāng)下性別二元結(jié)構(gòu)引導(dǎo)下的性別分工模式已然無法同時滿足一些自然個體對于其“生理性別”以及“社會性別”的要求，也一定程度上影響了家庭甚至社會的穩(wěn)定性。本文首先描述了古代的性別二元結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)、現(xiàn)代性別二元結(jié)構(gòu)的表現(xiàn)、以及后現(xiàn)代女性主義者?？潞桶吞乩諏π詣e二元結(jié)構(gòu)的解構(gòu)性嘗試，分析了解構(gòu)后的性別問題將陷入女性主體消解后的再次“失語”性別“操演”的無序狀態(tài)、以及“相對主義”在事實(shí)上的無為等新的“性別麻煩”，進(jìn)而論述了超越性別二元結(jié)構(gòu)的方法與具體舉措，即在平等與差異中尋求一個均衡，具體而言可通過差異的再分化、“生理性別”與“社會性別”的分治和推進(jìn)性別平等、恢復(fù)主體間的有效商談來實(shí)現(xiàn)。因此，真正實(shí)現(xiàn)性別正義的邏輯應(yīng)當(dāng)是在超越法律性別的二元結(jié)構(gòu)之后，至少保留“女性”這一權(quán)利承載的主體，在尊重自然性別的基礎(chǔ)上，逐步淡化社會性別的概念。通過主體間的有效商談，在觀念和制度中貫徹男女的實(shí)質(zhì)平等，最終使其自愿、均衡的發(fā)展。

一、 性別的二元結(jié)構(gòu)及其解體

(一) 性別的二元結(jié)構(gòu)

在西方，整個古希臘時期都充斥著唯國家意志論與男權(quán)至上的思想。正如詩人希蓬納克斯所說，女人只有在結(jié)婚和死亡時能夠帶給男人快樂。[注]參見[德]漢斯·利希特：《古希臘人的性與情》，劉巖等譯，廣西師范大學(xué)出版社2008年版，第25頁?；橐鍪潜匾模腔橐瞿軌驇Ыo女性的領(lǐng)域僅限于自家的院子。蘇格拉底認(rèn)為男女天賦相同，但男人優(yōu)于女人。[注]參見[美]莫蒂默·艾德勒、查爾斯·萬多倫：《西方思想寶庫》，西方思想寶庫編委會譯，吉林人民出版社1988年版，第215頁。柏拉圖進(jìn)一步提出男強(qiáng)女弱是一種不可違背的自然規(guī)律。[注]參見[美]莫蒂默·艾德勒、查爾斯·萬多倫：《西方思想寶庫》，西方思想寶庫編委會譯，吉林人民出版社1988年版，第60頁。亞里士多德在《政治學(xué)》中直言，女人不過是男人發(fā)展不完備的形態(tài)，是殘缺的男人。[注]參見[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，本杰明譯，商務(wù)印書館1965年版，第39頁。男人應(yīng)當(dāng)統(tǒng)治著女人，女人天生就是被男人統(tǒng)治的對象。無可否認(rèn)的是，女性在《雅典政制》中，一生都表現(xiàn)為“未成年人”，或像奴隸一樣需要成年男性的監(jiān)護(hù)。在古羅馬，自法學(xué)家烏爾比安劃分公私法之后，公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的對立與性別歧視的演進(jìn)呈現(xiàn)出了明顯的同構(gòu)性——公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域逐漸分野的同時也確立了男性在公共領(lǐng)域的“權(quán)柄”，女性則更多地在私人領(lǐng)域中體現(xiàn)為男性的人格附屬品或某種輔助性角色。在古羅馬早期，由于女性屬于由其父親或丈夫監(jiān)護(hù)下的被監(jiān)護(hù)人，她們很少能夠獲得政治參與的機(jī)會。格里烏斯甚至認(rèn)為，女性無權(quán)參與任何市民的集會。[注]參見[德]奧托·基弗：《古羅馬風(fēng)化史》，姜瑞璋譯，海豚出版社2012年版，第54頁。即使在古羅馬后期，處于社會上層的部分女性一定程度上參與了國家政治，但依舊沒有改變男性對法律占絕對主導(dǎo)地位的事實(shí)。[注]參見周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館2014年版，第108～124頁。這些均可表明，西方在進(jìn)入近現(xiàn)代文明社會之前，男性已經(jīng)對女性取得了較高的支配地位，即女性不是作為主體而存在，而是單純地淪為了男性的附屬品。恩格斯則認(rèn)為這種狀況是從父系氏族社會取代母系氏族社會時期開始的。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，擁有強(qiáng)壯勞動力的丈夫在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中發(fā)揮了更重要的作用，并逐漸取得了家中的主導(dǎo)性地位，從此妻子更多地成為了丈夫的奴隸或是生育工具。[注]參見[德]卡爾·馬克思、弗里德里?！ざ鞲袼梗骸恶R克思恩格斯選集·第四卷》(第三版)，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯，人民出版社2012年版，第54頁。以家庭為單元，女性的主體性地位逐漸在整個社會中喪失，從而也缺失了話語權(quán)，由此男性成為了這個世界的話語中心。

在東方，以我國古代婚姻家庭關(guān)系為例，女性一直沒有獲得主體性地位，“一夫一妻多妾制”就是最好的體現(xiàn)。除非滿足“三不去”的條件，妻子犯“七出”中的任何一條均可能被休棄。而男子與其妾的婚姻則無需“六禮”的法定程序，只要通過訂立契約，妾就如同商品一般成為了丈夫的生育工具。女性從屬于男性的境況，直至近代維新運(yùn)動時期才有了一定程度的改善。維新派引入了西方的天賦人權(quán)觀與男女平等觀，認(rèn)為一直以來由于男性的強(qiáng)勢壓制，導(dǎo)致了女性的非人格化或奴性化，從而成為了男性的私有財產(chǎn)。因此，維新派提出應(yīng)當(dāng)通過社會變革提升女性的地位。五四運(yùn)動時期，陳獨(dú)秀提出了社會主義與女性問題應(yīng)當(dāng)同步進(jìn)行的觀點(diǎn)。[注]參見陳獨(dú)秀：《陳獨(dú)秀文章選編》(中冊)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1984年版，第104頁。李大釗進(jìn)一步認(rèn)為，欲要摧毀男性所壟斷的社會機(jī)構(gòu)和資產(chǎn)階級專制，應(yīng)當(dāng)團(tuán)結(jié)所有的女性力量，特別是無產(chǎn)階級的女性力量。[注]參見李大釗：《李大釗文集》(上冊)，人民出版社1985年版，第640頁。由此可見，新文化運(yùn)動將解放女性提到了前所未有的高度，并且為實(shí)現(xiàn)男女權(quán)利平等，恢復(fù)女性的主體性地位奠定了基石。綜上，在步入近現(xiàn)代社會前，由于公私領(lǐng)域的出現(xiàn)與嚴(yán)格分野，男性壟斷了在公共領(lǐng)域中參與政治與管理國家的權(quán)利，而女性在私人領(lǐng)域中體現(xiàn)為“天然的”弱者，需要男性的保護(hù)和照顧。她們或?yàn)樯ぞ摺⒒驗(yàn)榕`、亦或是一生都需要男人監(jiān)護(hù)的“未成年人”。

在現(xiàn)代，醫(yī)學(xué)中性別的二元結(jié)構(gòu)長期影響著法學(xué)對于自然人性的鑒別，甚至可以說法學(xué)之于醫(yī)學(xué)中性的劃分是全盤接受的。醫(yī)學(xué)中關(guān)于性的鑒別主要是通過性染色體即XY或XX，除此之外還有人體的性腺、性器官、荷爾蒙等。除了醫(yī)學(xué)中由于性染色體異常造成的兩性“畸形”(即染色體變異)的雙性人在法律上體現(xiàn)極少，法律之于自然人性別的劃分全然來自于醫(yī)學(xué)。[注]參見莫愛新：“變性人私法問題研究(一)”，載《中國性科學(xué)》2012年6月號，第58～64頁。比如《中華人民共和國憲法》第48條中關(guān)于女子在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會和家庭生活等各方面享有與男子同等的權(quán)利，就已默認(rèn)所有的自然人法律主體均可劃分為男性或女性，在此基礎(chǔ)上來探討各自享有的權(quán)利與承擔(dān)的義務(wù)。法學(xué)上關(guān)于性別的二元劃分標(biāo)準(zhǔn)直接繼受于醫(yī)學(xué)，似乎是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹５窃诂F(xiàn)實(shí)生活中也有部分群體展現(xiàn)出其“生理性別”與“社會性別”分離的態(tài)勢。生物學(xué)上呈現(xiàn)為男性或女性的個體對自己的性別感到極度不適，甚至渴望改變自己的生理性別從而被貼上“易性癖”的標(biāo)簽。[注]以中國龐大的人口基數(shù)為例，即使按照新生兒呈現(xiàn)“雙性人”特征的比例0.018%來計算，其結(jié)果也不容忽視。當(dāng)然，此種現(xiàn)象的原因究竟是來自生物學(xué)還是心理學(xué)，抑或是社會學(xué)目前尚無定論。[注]參見莫愛新：“變性人私法問題研究(一)”，載《中國性科學(xué)》2012年6月號，第59頁。也有許多人在社會生活中明顯具有了與自身生理性別不相符合的男子氣質(zhì)(Manliness)或女子氣質(zhì)(Femininity)。這些現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)引起反思，目前法律中性別的二元范式是否可以同時照顧到所有人的“生理性別”與“社會性別”？換言之，當(dāng)一個人在社會生活中對自己的生理性別已經(jīng)感到非常不適，法律是否可以當(dāng)然的保護(hù)他們(她們)的利益？法律目前性的二元劃分結(jié)構(gòu)是否恰如其分的對應(yīng)著男人和女人這兩種性別，這個結(jié)構(gòu)有沒有可能得到突破或改進(jìn)？

(二) 來自后現(xiàn)代女性主義的解構(gòu)性嘗試

1. ?？拢壕o握權(quán)力的話語

后現(xiàn)代女性主義者從米歇爾·?？?Michel Foucault)的“權(quán)力——話語”理論中得到啟示，“話語”不僅是一種權(quán)力(話語權(quán))，還是解釋與理解世界的手段，更是一種現(xiàn)實(shí)的創(chuàng)造性力量。[注]參見王淼：《后現(xiàn)代女性主義理論研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2013年版，第39頁。?？抡J(rèn)為，我們與世界的關(guān)系是一種話語關(guān)系。人類通過“話語”將雛形的規(guī)則散布于社會，歷史中各式的成規(guī)也均由“話語”組成，由此產(chǎn)生的權(quán)力也通過“話語”所獲得。當(dāng)人們獲得了權(quán)力，權(quán)力又通過“話語”的形式來實(shí)現(xiàn)，從而導(dǎo)致了權(quán)力的加固。由此看來，“話語”與權(quán)力相伴相生、相互成就，女性缺乏權(quán)力正是缺乏女性“話語”的表現(xiàn)。比如，“理性”是人類思維能力中最適合法律的那部分，通常被劃歸為男性的專有特征。女性是沒有“理性”的，不具備嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)，因而被排斥于法律這個公共領(lǐng)域之外。但是?？聟s認(rèn)為，被現(xiàn)代啟蒙思想奉為圭臬的“理性”自身卻從未受到過拷問，“理性”是否當(dāng)然的合法？[注]參見[法]米歇爾·?？拢骸稒?quán)力的眼睛——福柯訪談錄》，嚴(yán)鋒譯，上海人民出版社1997年版，第73～75頁。它是否專屬于男性？不拆掉那個所謂的“理性”，就很難在哲學(xué)上撼動法律領(lǐng)域中性別不平等的偏見。因?yàn)椤袄硇浴边@個話語不是性別中立的，它在誕生之初就被用來贊揚(yáng)男性，從而男性優(yōu)于女性操控法律的地位也先驗(yàn)性地形成了。一直以來“菲勒邏各斯中心主義”(Phallogocentrism),即男性話語霸權(quán)主義表明，這個世界的解釋和意義，以及規(guī)則的運(yùn)作均由男性說了算，男性就是這個世界的話語中心。男性在認(rèn)真說話，女性在認(rèn)真聽話，女性一直處于聽話失語的“半聾啞狀態(tài)”。萊克勒指出，我們必須發(fā)明一套女性話語，讓女性開始講話，并且讓女性用自己聲音講話，這個任務(wù)已然非常緊迫，否則女性就會走向滅亡。[注]參見[美]詹妮特·A·克萊妮：《女權(quán)主義哲學(xué)——問題，理論和應(yīng)用》，李燕譯，東方出版社2006年版，第589～594頁。

?？抡J(rèn)為，權(quán)力的實(shí)現(xiàn)是這樣的一個過程，來自不同的話語力量進(jìn)行了對立、抗?fàn)?、轉(zhuǎn)化或倒置，形成了一個充滿多樣性與隨機(jī)性的動力系統(tǒng)，權(quán)力在這個動力系統(tǒng)中得以消滅和滋長。因此，英國的女性主義者克莉絲·維登(Chris Weedon)認(rèn)為話語權(quán)力關(guān)系也存在兩種動力的關(guān)系，即“倒置話語”(Reverse Discourse)與“對抗話語”(Counter Discourse)，這兩種力量可以撼動甚至改變當(dāng)下的“權(quán)力——話語”關(guān)系。為了扭轉(zhuǎn)男性掌握主流話語的局面，“倒置話語”是最為“釜底抽薪”的做法，即通過重新定義和評價被主流話語貶義的那些話語和知識，從而顛覆主流話語。[注]參見王淼：《后現(xiàn)代女性主義理論研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2013年版，第41頁。文化女性主義就是“倒置話語”的早期實(shí)踐者。文化女性主義主張，女性的“感性”“主觀”“同情”等特征并非低劣于男性的“理性”“客觀”“公正”等特征。相反，女性的這些特征更適于參與立法和法律運(yùn)行。為了扭轉(zhuǎn)男性對于女性的壓迫，文化女性主義采取了以其人之道還至其人之身的做法，不僅繼承了傳統(tǒng)的生理性別與社會性別融合所導(dǎo)致的性別二元結(jié)構(gòu)，還重新宣揚(yáng)了性別的等級制。只不過通過“倒置話語”首尾互換目前的性別等級，主張女性優(yōu)于男性罷了。這種“自戀式”評價性別等級的做法忽視了性別二元結(jié)構(gòu)這個更為根本的評價機(jī)制，再次落入了男性話語霸權(quán)下性別等級的陰謀，進(jìn)而得出了“女性優(yōu)于男性”這個同樣有失偏頗的結(jié)論。

后現(xiàn)代女性主義認(rèn)為，“對抗話語”才是改變男性話語霸權(quán)結(jié)構(gòu)更為有效的方式，即通過正面對抗的態(tài)度來挑戰(zhàn)男性話語下主流的知識形態(tài)，從而產(chǎn)生新的知識形態(tài)來對抗權(quán)力，最終形成自己的話語。美國的女性主義者莎朗·馬庫斯(Sharon Marcus)認(rèn)為，強(qiáng)奸在本質(zhì)上是兩個主體之間的對抗，但是法律卻一直將它看作是男性主體的施暴方式，暗示這是男性對于女性的一項(xiàng)權(quán)力。通過法律來威懾或組織強(qiáng)奸的話語，就是在勸說男人們不要強(qiáng)奸，請他們收回這項(xiàng)權(quán)力，否則國家將會懲治他們?！氨┝Φ脑捳Z使得女性在恐懼中深感行動的無效，并對自身即將被毀滅深信不疑”[注]參見王淼：《后現(xiàn)代女性主義理論研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2013年版，第55頁。，女人們不敢衣著暴露，否則這就是在吸引強(qiáng)奸；女人們不敢行夜路，否則會招致強(qiáng)奸，女人們不敢與陌生人說話，否則這就是自身行為不檢點(diǎn)，活該被強(qiáng)奸。法律的強(qiáng)奸的話語使得女性放大了自己來自身體的弱小，認(rèn)為自己是一個潛在強(qiáng)奸犯的受害者。強(qiáng)奸話語也常年暗示女性有強(qiáng)奸者的存在，使得女性更渴求和依賴于男性的保護(hù)，從而無法脫離男性的控制。而強(qiáng)奸罪的審判，正是在男性視角下對于女性的二次傷害，性污名的存在讓她們再次被審視——你是否被強(qiáng)奸，你是否已“失節(jié)”，你是否讓你的家族為你蒙羞？因此，莎朗·馬庫斯認(rèn)為女性應(yīng)當(dāng)對抗這種來自父權(quán)文化下的強(qiáng)奸話語，建立一種新的反強(qiáng)奸話語。在?？驴磥?，性器官與其他器官相比無所謂哪個重要或哪個不重要，取消一切與性相關(guān)的罪名才是必要的。[注]參見[法]米歇爾·?？拢骸稒?quán)力的眼睛——?？略L談錄》，嚴(yán)鋒譯，上海人民出版社1997年版，第75～77頁。至少在罪名上去性化(如改強(qiáng)奸罪為傷害罪)，可以減少女性在受害后被社會輿論貼上的污名。

在“菲勒邏各斯中心主義”即男性話語所形成的霸權(quán)文化下，神話、法律、宗教、哲學(xué)都彰顯了父權(quán)制背后男性的權(quán)力，并且對女性進(jìn)行無形的壓迫和鉗制——女性從前是男性的客體，現(xiàn)在是男性的某種輔助性角色、是男性暴力的受害者、是需要男性保護(hù)的弱者。女性對于單一的性別文化不應(yīng)再處于失語的狀態(tài)，而應(yīng)當(dāng)面對男性發(fā)出女性的聲音，從而掌握話語權(quán)，改變男性話語的霸權(quán)結(jié)構(gòu)，創(chuàng)造屬于女性自己的“權(quán)力——話語”關(guān)系。

2. 巴特勒：“操演”性別

對于“性別二分法”更為深刻的批判來自“酷兒”(Queer)女性主義者朱迪斯·巴特勒(Judith Butler)，她繼承了?？碌摹皺?quán)力——話語”理論，并在這個基礎(chǔ)上進(jìn)行了推進(jìn)。巴特勒在《消解性別》中描述了這樣一個案例：男孩大衛(wèi)在幼年時因意外燒傷陰莖被迫切除后，醫(yī)生建議他切除睪丸、為再造陰道做準(zhǔn)備，從而轉(zhuǎn)變成為一個女孩。但是在少年時期他逐漸產(chǎn)生自己不是一個女孩的概念，拒絕成為女人，于是他只得接受陰莖的再造手術(shù)重新成為男人。在這個過程中，大衛(wèi)經(jīng)歷了一種來自社會的先驗(yàn)性判斷，即如果你不能做男人就只能做女人，社會不允許除了男女兩種性別外的個體存在。在此基礎(chǔ)上他無法擺脫來自周圍人的“懲戒凝視”，即不斷的被審視和質(zhì)疑“你是誰”“你是否做到了女性化”“你是否是個合格的女人”？正如?？滤f，“只需要一個凝視，一個自上而下的監(jiān)督的凝視，每個人便由此變得卑微”。而巴特勒對這種來自男性霸權(quán)話語下性別的“正常化、標(biāo)準(zhǔn)化、二元化”模式進(jìn)行了抨擊，并顛覆了從前波伏娃等人所主張的生理性別與社會性別之間斷裂，從而還原多種社會性別的可能。她認(rèn)為生理性別與社會性別本質(zhì)上沒有什么不同，都是從未跳脫于性別二元結(jié)構(gòu)下暗含性別霸權(quán)的話語罷了。[注]參見[美]朱迪斯·巴特勒：《性別麻煩：女性主義與身份的顛覆》，宋素風(fēng)譯，上海三聯(lián)書店出版社2009年版，第32頁。自然主體在一出生就被詢喚作“男孩”“女孩”，這是最初的“性別化”，隨后他們被強(qiáng)制的異性戀。巴特勒進(jìn)一步論證，“性”在父權(quán)制社會的語境下已經(jīng)不再單純地描述一個生物學(xué)意義上的肉體，而被附加在了“性別化”的范疇內(nèi)。[注]參見[美]朱迪斯·巴特勒：《性別麻煩：女性主義與身份的顛覆》，宋素風(fēng)譯，上海三聯(lián)書店出版社2009年版，第41頁。男性霸權(quán)話語將人類區(qū)分為男性與女性，就是在構(gòu)建性別的二元對立，從而形成“男尊女卑”“男優(yōu)女劣”的性別等級?！靶浴币呀?jīng)被政治所收買，“性”是權(quán)力的陰謀。女性唯有從性別二元化結(jié)構(gòu)的桎梏中解放出來才能獲得活力與自主性從而實(shí)現(xiàn)自我覺醒。

既然所謂的女性不過是“男性霸權(quán)話語中虛構(gòu)化了的基于自我膨脹的欲望滋生出的持久而基本的幻想”，那么什么可以實(shí)現(xiàn)“性的去社會化”呢？巴特勒的“性別操演”理論似乎可以給予一種回復(fù)。巴特勒認(rèn)為，文化中對于性別的定義是通過“直譯化的幻想”(a Fantasy of Literalization)來實(shí)現(xiàn)于自然人的身體，從而形成生理性別，并使它最終成為解刨學(xué)上的事實(shí)。早在自然人個體出生之前，社會已經(jīng)形成了性別的規(guī)范，并且將任何潛在的不符合這些規(guī)范的非正常人異己化、排斥化。當(dāng)自然人個體在一次又一次的“懲戒凝視”中感到無所適從，他(她)只好采用“引用”或“模仿”的方式將“正確的”性別特征沉淀下來，獲得自身性別的社會存在。性別的二元結(jié)構(gòu)滋生出了理想情境中的異性戀，而異性戀又需要“男性氣質(zhì)”與“女性氣質(zhì)”的二元對立。在這些規(guī)范性的訓(xùn)練下，性別特征也得以不斷的重復(fù)和強(qiáng)化?？梢哉f自然人個體正是通過不斷的回應(yīng)性別文化指令以達(dá)到“虛幻的異性戀的身份理想”的，巴特勒稱這一過程為性別的操演。“操演”是一種沒有原型的模仿，但是囿于社會既定的身份和話語，“操演”卻一直處于流變之中?！安傺荨笔遣粩嘀貜?fù)的實(shí)踐，它沒有一刻可以完成，甚至永遠(yuǎn)無法達(dá)致完美。[注]參見[美]朱迪斯·巴特勒：《性別麻煩：女性主義與身份的顛覆》，宋素風(fēng)譯，上海三聯(lián)書店出版社2009年版，第124頁。因此，異性戀理想下的“操演”只能是變化的、不斷重復(fù)的，“操演”永遠(yuǎn)處于過程之中。[注]參見[美]朱迪斯·巴特勒：“模仿與性別反抗”，載《婦女：最漫長的革命——當(dāng)代西方女權(quán)主義理論精選》，李銀河主編，北京三聯(lián)出版社2007年版，第224頁。巴特勒由此得出所謂的“性別”不過是主體通過行為的演練重復(fù)進(jìn)行角色扮演后包裝出來的效果罷了，“性別”本身不是自然人主體內(nèi)在的、原型的或真實(shí)的東西，它暗含某種被建構(gòu)的話語，或者它本身就是來自男性霸權(quán)社會的強(qiáng)制性話語而已。在這個意義上，巴特勒的性別操演理論成為了解構(gòu)現(xiàn)下性別二元結(jié)構(gòu)的一塊翹板。

二、 解體之后的新“性別麻煩”

(一) 女性主體消解后的再次“失語”

巴特勒的“去性化”理論直接導(dǎo)致“女性”一詞的解體。正如巴特勒自己所言：“從婦女的范疇被用于描述女權(quán)主義開始，關(guān)于描述性術(shù)語的內(nèi)部爭論就此開始。每一次那個特征被引用，都會遭到來自具有共同因素而‘團(tuán)結(jié)一致’的群體分裂，那個意欲凝聚婦女運(yùn)動的‘我們’一詞恰恰是造成痛苦與分裂的原因”。[注]參見宋素鳳：“性別麻煩：女性主義與身份顛覆——后結(jié)構(gòu)主義思潮下的激進(jìn)性別政治思考”，載《婦女研究論叢》2010年第1期，第91頁。巴特勒對女性主義“虛偽的主體”進(jìn)行質(zhì)疑，她指出理論和文獻(xiàn)背后的“行動者”(即主體)沒有能動性就無法改變社會中的統(tǒng)治關(guān)系，所謂的反抗與倒錯就是建立在它欲解構(gòu)的模式基礎(chǔ)之上。既然“女性”這個同盟解體了，那么“女性”一直抗?fàn)幍膶ο蟆澳行浴薄案笝?quán)制”也不復(fù)存在了。換言之，女性主義一旦與后現(xiàn)代相結(jié)合就面臨著消解自身的危險，[注]參見馬姝：《法律的性別問題研究》，中國社會科學(xué)出版社2017年版，第19頁?！八痹缬谡Q生之初就面臨著自我毀滅。顯然后現(xiàn)代女性主義在爭取性別正義的道路上迷失了自我，她們不清楚自己是誰，更難言爭取?！岸嘣薄安町悺薄斑吘墶薄邦嵏病钡雀拍罴瘸搅诵詣e間的界限和法律性別的二元結(jié)構(gòu)，同時也削弱了女性群體內(nèi)部的凝聚力和斗爭支點(diǎn)。每一個人都是“酷兒”，那么女性爭取性別正義的范式“性別”本身也就消解了。

顯然巴特勒的性別操演理論與?？碌摹皺?quán)利——話語”理論存在著一些矛盾或斷裂之處。為了反抗本質(zhì)主義的差異觀，巴特勒注重主體的“去中心化”，即關(guān)注“多元”“差異”和“邊緣”，同時還引入了民族、階級、經(jīng)濟(jì)、社會地位等更多更復(fù)雜的因素，宣告了“女性”一詞存在太多不同種類主體的可能。既然女性內(nèi)部都是無法統(tǒng)一的，那么在追求女性權(quán)利這一道路上應(yīng)當(dāng)“不協(xié)調(diào)”“不對話”“個別問題個別解決”，這樣就實(shí)際上拒絕了斗爭方法與效果的一致化。而?？聟s主張女性群體用發(fā)出自己聲音，顛覆或?qū)埂胺评者壐魉怪行闹髁x”，這顯然應(yīng)當(dāng)建立在擁有共同理想和共同斗爭方式的主體之上。如果沒有了共同理想或共同的斗爭方式，如何使女性群體發(fā)出反抗男性話語霸權(quán)的“倒置話語”或“對抗話語”？恐怕女性會再次進(jìn)入“聽話失語”的半聾啞狀態(tài)。

(二) 性別的“操演”的無序狀態(tài)

巴特勒的性別操演理論也存在值得詬病之處，她認(rèn)為女性在異性戀文化中被適當(dāng)涵化，性別的“操演”體現(xiàn)在任何戲劇性與語言性的維度中。所謂變裝(Drag)和戲擬(Parody)是基于社會建構(gòu)基礎(chǔ)上的重建，并非隨心所欲或心血來潮的空中樓閣。[注]參見[美]朱迪斯·巴特勒：《性別麻煩：女性主義與身份的顛覆》，宋素風(fēng)譯，上海三聯(lián)書店出版社2009年版，第5頁。瑪莎·娜斯鮑姆(Martha Nussbaum)就認(rèn)為這種缺乏新社會建構(gòu)的重建實(shí)際上是呈現(xiàn)了一種水中撈月的景象，認(rèn)為巴特勒是“本著失敗主義精神而逃避現(xiàn)實(shí)的精神領(lǐng)袖”。如果說將“操演”理解為一種政治策略，這種策略消解了包含政治目的的“女性主義”主體，那么必然是一個無實(shí)踐性的、非成功的解構(gòu)方法。[注]參見范譞：“跳出性別之網(wǎng)——讀朱迪斯·巴特勒消解性別兼論‘性別規(guī)范’概念”，載《社會學(xué)研究》2010年第5期，第232～242頁。因?yàn)榘吞乩盏摹安傺堇碚摗痹谀撤N程度上是一種狹隘的，個人化的政治學(xué)，它暗含了一種唯意志論和不受約束的力量?？铡た藏悹?Karyn Campbell)也指出了“性別操演”的虛幻性，好像“操演”就像穿衣服一樣，如果不中意一種身份，我們就可以操演到另外一種身份，并且還能達(dá)到顛覆現(xiàn)有意志和話語的理想效果。[注]參見[英]麥克羅比：“沒有女人，就沒有哭泣？——朱迪斯·本特勒和后女性主義文化研究政治學(xué)”，載《文化研究的用途》，李慶本譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第107頁。這顯然是太過理想化了。而按照巴特勒的說法，表演性行為是反對目前話語生產(chǎn)下的重復(fù)和引用行為，而不是單一或蓄意的行動。如果這種表演行為不是蓄意的，那么不同主體的無意識表演是否會進(jìn)入肆意妄為的狀態(tài)？舉例而言，如果女性對父權(quán)文化對于女性的母性化、家庭化建構(gòu)感到不滿，那么當(dāng)女性進(jìn)入到“同性戀”“絕育”等更為復(fù)雜的性別麻煩，如何控制接下來的演繹方向？“嘲弄”或“顛覆”男性霸權(quán)的演繹還如何實(shí)現(xiàn)？恐怕當(dāng)“操演”隨心所欲之后，只剩下了“肆意”的個體行為，會帶來行為主義、無意識主義和個人主義。

(三) “相對主義”在事實(shí)上的無為

后現(xiàn)代女性主義認(rèn)為在“婦女”這一詞的掩蓋下，女性群體內(nèi)部的差異是顯而易見的。舉例來看，一個生物學(xué)上呈現(xiàn)女性特征的人既有可能是“感性”“主觀”“同情”“怯懦”的，也有可能是“理性”“客觀”“公正”“勇敢”的(當(dāng)然超出這些詞匯她還具有更多更復(fù)雜的特征)，或者同時具備許多看似矛盾的特征。后現(xiàn)代女性主義還主張即使在女性群體的內(nèi)部，也存在許多性格特征和個人訴求的分化，不能被法律一廂情愿的涵蓋。比如，一位白人中產(chǎn)階級的女性A與一位黑人待解放的婦女B就可能在性格特征和法律上的訴求完全不同。當(dāng)二者處于不同的國家及社會背景下，A可能主張勞動是權(quán)利，她渴望獲得與男性完全相同的法律地位，爭取走出家庭從事智力性工作；B可能主張勞動是義務(wù)或負(fù)擔(dān)，因?yàn)橐坏┳叱黾彝氖屡c男子相差無幾的重體力工作，這樣的勞動會給她帶來深重的壓迫。[注]參見馬姝：《法律的性別問題研究》，中國社會科學(xué)出版社2017年版，第38頁。因此，性別一詞應(yīng)當(dāng)包容各種多樣化的元素，性別個體也存在著復(fù)合型特征。對于女性主體身份和訴求的分化不僅擴(kuò)大了女性群體內(nèi)部的差異，還導(dǎo)致了后現(xiàn)代女性主義從反本質(zhì)主義進(jìn)入相對主義的誤區(qū)。相對主義是一種令人不安的哲學(xué)，后現(xiàn)代女性主義無意間背負(fù)了相對主義的惡名。相對主義可能并不比它反抗的本質(zhì)主義更好，不附加條件的相對主義走向極端后必然是無所作為的表現(xiàn)，這實(shí)在是弱者的自欺欺人。換言之，后現(xiàn)代女性主義在消解“婦女”范疇的過程中，未曾考慮到性別消解后可能導(dǎo)致與它伴隨的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)也隨之瓦解。而這個道德標(biāo)準(zhǔn)的瓦解也未通過與男性群體的協(xié)商、對話或博弈程序，所以單純討論“解構(gòu)”這一問題便太過超前。在社會未給予女性主義充分的寬容和自由前，便異化主流群體，過早的呈現(xiàn)豐富與多元，事實(shí)上是呈現(xiàn)了一種歪曲的意識。因而后現(xiàn)代女性主義最終也由一個“超前”的激進(jìn)主義者變?yōu)榱恕艾F(xiàn)實(shí)”中的保守主義者，后現(xiàn)代女性主義理論也進(jìn)入了“無為而治”的狀態(tài)。

正如“請不要讓我從狼口中把你們解救出來，又將你們送入虎口中去”，或許后現(xiàn)代女性主義是一個優(yōu)秀的解構(gòu)主義者，但并不長于建構(gòu)。對于法律性別二元機(jī)構(gòu)的抨擊，是實(shí)現(xiàn)法律性別正義的一個嘗試。重要的是“她”已經(jīng)向男性霸權(quán)話語發(fā)出振聾發(fā)聵的聲音：我們要反抗，我們要正義。

三、 超越性別的二元結(jié)構(gòu)——再話差異與平等

(一) 由性別差異引發(fā)的平等難題

傳統(tǒng)上我們將身體內(nèi)部攜帶XX性染色體，具有子宮、卵巢、乳房等性器官的人稱作女人，并且賦予她們“感性”“主觀”“同情”“怯懦”等社會印象。相應(yīng)的，將身體內(nèi)部攜帶XY性染色體，具有陰莖、精囊、睪丸等性器官的人稱作男人，并賦予他們“理性”“客觀”“公正”“勇敢”等社會印象。從世界范圍來看，顯見具有“理性”“客觀”“公正”“原則性”等特征的法律一直呈現(xiàn)為被男性所壟斷的趨勢。女性與男性是不同的，在生理上的差異本身并無優(yōu)劣之分，但由于“生理性別”與“社會性別”在男性的話語霸權(quán)下混為一談，男性就自然掌握了優(yōu)于女性的地位。世界范圍內(nèi)的女性主義發(fā)展至今，看似不少國家的女性已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了與男性平等的“受教育權(quán)”“勞動權(quán)”“選舉權(quán)”，然而卻無法改變女性處于“第二性”地位的事實(shí)。男性是“自我”，而“女性”終究還是相對于“自我”的“他者”。[注]參見[美]朱迪斯·貝爾：《女性的法律生活：構(gòu)建一種女性主義法學(xué)》，熊湘怡譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第13～16頁。女性從“被客體”的牢籠中走出，又陷入了“被角色”的泥沼，究其根本女性在男性話語霸權(quán)的統(tǒng)治下，法律中的女性還是以“被統(tǒng)治者”的形象出現(xiàn)。性別的兩分背后是性別的對立，而性別的對立背后則是性別的等級。法律中性別的二元結(jié)構(gòu)始終暗藏的價值判斷從未消解——男性是優(yōu)于女性的，女性應(yīng)當(dāng)在法律上服從男性，無非是客體，或是輔助性角色的具體表現(xiàn)罷了。

“一個人越是沒有權(quán)力、特權(quán)和自由，他(她)所承擔(dān)的責(zé)任就越大”。[注]參見[美]朱迪斯·貝爾：《女性的法律生活：構(gòu)建一種女性主義法學(xué)》，熊湘怡譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第21頁。如今看來，一個人越是沒有權(quán)力、特權(quán)和自由，他(她)所承受的誤解也越多。父權(quán)制文化下法律的男性霸權(quán)主義不是一朝一夕便可消解的。由于現(xiàn)行法律建構(gòu)并滋養(yǎng)于男權(quán)社會，且囿于目前的生產(chǎn)力水平和社會的文明程度，在許多方面仍舊難以擺脫傳統(tǒng)的男性視角。如果我們給予女性與男性完全相同的對待，似乎歪曲了性別正義的內(nèi)涵，但是法律給予女性群體較多的關(guān)照卻在事實(shí)上使得女性在實(shí)際社會生活中受到了更多的歧視。特別是在前文提到的工作、婚姻、生產(chǎn)的問題上，明明給予了女性“特殊的對待”，卻使得女性陷入了更為深重的歧視與壓迫之中。究竟我們是應(yīng)當(dāng)尊重差異還是淡化差異？如何在性別正義的維度處理好差異與平等的關(guān)系？

(二) 差異同平等的博弈與均衡

性別平等是性別正義的主要內(nèi)涵，平等又是一個來自于不同主體在現(xiàn)實(shí)關(guān)照中體驗(yàn)到的主觀感受——我們很難評判一個人除“相同”外是否得到了平等的對待，甚至邁克爾·沃爾澤(Michael Walser)認(rèn)為男女之間的平等“不過是一個易于背叛的理想”。[注]參見[美]邁克爾·沃爾澤：《正義諸領(lǐng)域：為多元主義平等一辯》，褚松燕譯，譯林出版社2002年版，序言第1頁。但是，“平等”并不意味著“同等”。換言之，“平等”不是靠“相同”換來的，即平等不是消除差異后的單一化，而是對差異的合理安排。正如亞歷克斯·卡利尼克斯(Alex Callinicos)所說，“平等完全抹去了個人間的差異，這一觀念純屬烏有”。[注]參見[美]亞歷克斯·卡利尼克斯：《平等》，徐朝友譯，江蘇人民出版社2003年版，第96頁。為了消除女性進(jìn)入“公共領(lǐng)域”的障礙，早期的自由女性主義者極力主張淡化甚至消除男女兩性間的差異，宣揚(yáng)立法應(yīng)當(dāng)對二元主體進(jìn)行一致性解放。即女性與男性一樣，無論是理性、能力還是自由方面均有完全相同的特性，因此法律應(yīng)當(dāng)在形式上對其作出一樣的安排，如受教育權(quán)、選舉權(quán)、就業(yè)權(quán)、社會福利等方面實(shí)現(xiàn)男女等同。不可否認(rèn)的是，自由女性主義所主張的男女“等同論”為提高女性的社會地位，實(shí)現(xiàn)女性的法律權(quán)利作出了許多貢獻(xiàn)。但亦可見，自由女性主義實(shí)質(zhì)上是在以男性為參照物的標(biāo)準(zhǔn)上越走越遠(yuǎn)，以致于女性只有與男性相同，成為“男性化了的女性”時，才能夠獲得解放。[注]參見岳麗：“女性主義法學(xué)的自我反思與重構(gòu)”，西南政法大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第12頁。這充分反映了早期女權(quán)主義者仍舊不能對抗男性話語霸權(quán)下的“理性”“客觀”等教條，亦未能對父權(quán)制下的社會結(jié)構(gòu)和性別分工模式提出根本的質(zhì)疑，僅試圖通過改良法律體制就實(shí)現(xiàn)男女平等的幼稚性與脆弱性。因此，這種法律觀招致了來自許多奉行男女“差異論”者的批判。尼古拉·萊西(Nicol Lacey)認(rèn)為自由女性主義法學(xué)遠(yuǎn)沒有對世界的組織方式引起實(shí)質(zhì)性的在思考，偏見、歧視和平等價值都桎梏于那些已經(jīng)起作用的公共標(biāo)準(zhǔn)之下。韋恩·莫里森(Wayne Morris)則對自由女性主義法學(xué)作出更為深刻的批判，認(rèn)為其在針對女性受壓迫的性質(zhì)和原因方面幾乎毫無裨益。[注]參見[英]韋恩·莫里森《法理學(xué)——從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第516頁。實(shí)際上，在現(xiàn)實(shí)的社會生活中，平等與差異往往相伴相生、不可分割。這種微妙的非合作博弈狀態(tài)可借用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中的“那什均衡”[注]“納什均衡”達(dá)成時，并不意味著博弈雙方達(dá)成了一個整體的絕對的最優(yōu)狀態(tài)，而是當(dāng)對方不改變策略時，自己也不會改變自己的策略。換言之，某一狀態(tài)下任何一方單獨(dú)的改變自己的策略都不會得到好處，那么這個狀態(tài)就是納什均衡。來描述：差異與不平等共生，正是因?yàn)楦鱾€主體之間存在差異才滋生出了不平等，為了達(dá)致平等必須淡化主體間的差異；但又必須尊重差異、不得無視差異，否則會使弱勢群體喪失爭取平等的機(jī)會，從而造成更為懸殊的不平等，這個平等與差異博弈的平衡狀態(tài)就是正義的實(shí)現(xiàn)?？梢?，相對于“理想的平等”，多元與差異才是整個世界更為真實(shí)的寫照。除去男性與女性間固有的生理差異，還有諸多來自于社會生活的差異，如思維方式的差異、價值觀念的差異、個人偏好的差異、稟賦資源的差異……有些差異是客觀存在的，而有些差異則是通過人為“定義”后更多地存在于自然人主體的觀念之中。對于男女兩性主體間差異的尊重以及對彼此差異的合理安排，才是追求性別平等進(jìn)而達(dá)致性別正義的更具現(xiàn)實(shí)意義與長遠(yuǎn)意義的方法。

為了追求平等的對待，女性主義一直在論證女性與男性的差異這一環(huán)節(jié)進(jìn)退維谷。自由女性主義曾走過這樣一段誤區(qū)：認(rèn)為女性與男性本就沒有什么差異，要求法律給予女子與男子在受教育、勞動、選舉等領(lǐng)域享有完全相同的權(quán)利。這種單純追求兩性關(guān)系形式化平等的斗爭方式由于沒有考慮到女性內(nèi)部群體許多人不同的意愿而逐漸式微。特別是在性別角色與性別分工還未消解前，談?wù)搩尚蚤g沒有差異還導(dǎo)致了女性承擔(dān)雙重壓迫，從而更大程度上阻礙了性別正義的實(shí)現(xiàn)。激進(jìn)女性主義在看待女性與男性差異的問題上則頗為過激，如舒拉密絲·費(fèi)爾斯通(Shulamith Firsetone)主張“生物學(xué)革命”用高新科技將孕育嬰兒的空間移到子宮之外，以及在“新社會”中徹底消除“男人”和“女人”的概念都是在現(xiàn)階段難以實(shí)現(xiàn)的。后現(xiàn)代女性主義則過度放大了差異的內(nèi)涵，不僅女性與男性有差異，女性內(nèi)部也有巨大的差異，但由于過于強(qiáng)調(diào)女性群體的內(nèi)部差異從而導(dǎo)致了性別的“操演”變成毫無方向的“重復(fù)”，淡化了女性主體的反抗男權(quán)壓迫的主體性意志，使得兩性的平等陷入了無解的境地?？梢?，平等并不意味著相同。實(shí)現(xiàn)性別正義也不意味著要求女性與男性性別的“同化”，更不是女性內(nèi)部的極端“異化”。

1. 差異的再分化：“生理性別”與“社會性別”的分治

從瑪格麗特·米德(Margaret Mead)第一次揭示性別的社會性起，社會性別就與生理性別逐漸分野。[注]西蒙·波伏娃的《第二性》，歐克莉的《性別、性屬于社會》都對社會性別一詞有更深的推進(jìn)，認(rèn)為其是區(qū)分兩性權(quán)力關(guān)系的基本方法之一。“社會性別”已經(jīng)不僅僅是一個區(qū)別于“生理性別”的名詞，而是一個超越了“婦女”范疇后，在立法與司法中普遍被應(yīng)用的分析決策方法，甚至成為了性別關(guān)系中解決兩性平等問題的范式之一。在生理性別與社會性別不斷融合的過程中，兩性的性別角色(Sexual Role)也逐漸形成，并且在崇尚男權(quán)的思維中根深蒂固。而男權(quán)社會中代表男性利益的統(tǒng)治者又通過教育、輿論、媒體、制度等方式影響著女性的“心理性別”(Psychological Gender)，從而使得女性形成了“我就應(yīng)該是這樣的女性”的心理，并且向其不斷“操演”，從而使社會中的性別角色更為固化。在現(xiàn)代法律中，女性的母性化與女性的家庭化傾向十分明顯。這一過程大致是通過如下的思維定式形成的：攜帶XX性染色體的人具備子宮、卵巢、乳房等性器官，這是女性。她們是天生的母親和弱體力勞動者，適宜在私人領(lǐng)域(主要是家庭)中相夫教子，不適宜進(jìn)入公共領(lǐng)域。男性在這個性別角色的期待中擔(dān)負(fù)起供養(yǎng)者的角色，女性則是被照顧和保護(hù)的對象。為了維持生計，男性與女性的分工合作也包含著一定程度的強(qiáng)迫與服從關(guān)系。男性與女性來自不同性別角色所賦予的社會期待，是由自我生存的社會隱形機(jī)制發(fā)展而來的，同時也在法律中體現(xiàn)。

社會性別無疑是在生理性別的基礎(chǔ)上演化而來，不同于巴特勒徹底擊碎“性別”的概念，以波伏娃為首的女性主義者對法律制度中社會性別的建構(gòu)進(jìn)行尖銳的批判，他們認(rèn)為“婦女解放從來就不是一個改變她們生理特征的問題，而是一個改造她們與男人共同文明生活的問題”。這似乎又回到了性別的二元范式，但是不同于以往，“社會性別”已從“性別”一詞中抽離出來，形成了與“生理性別”的分野。換言之，女性與男性當(dāng)然是有差異的，但這一差異主要在生理，這個差異不來自于人為的純社會性判斷——“因?yàn)樗桥运运荒堋?。因此，未來的立法?yīng)當(dāng)是在承認(rèn)性別差異的基礎(chǔ)上，尊重“生理性別”，淡化“社會性別”，而不是由于“生理性別”的客觀差異，主觀上強(qiáng)化“社會性別”從而滋生出性別角色。我們的法律充斥著大量女性母性化的性別角色的設(shè)置。比如朱迪斯·貝爾(Judith Bell)所說的“襁褓原則”，我們早已假設(shè)了嬰兒在“襁褓時期”需要他們的母親。法律偏向父親的時候，把父親的利益放在首位；法律偏向母親的時候則把子女的利益放在首位。[注]參見[美]朱迪斯·貝爾：《女性的法律生活：構(gòu)建一種女性主義法學(xué)》，熊湘怡譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第159～160頁。我國《婚姻法》第36條亦有規(guī)定，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則；哺乳期后的子女，如因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時，由法院來判決。這反映了貝爾所說的，法律偏向母親時是因?yàn)榘褜Ω赣H的重視轉(zhuǎn)向了對子女的重視，而不是對于女性自身的重視?？梢?，女性無法獲得完全平等與認(rèn)可的阻礙來自于“社會性別”滋生出的性別角色。法律中社會性別的淡化迫在眉睫，當(dāng)然這種淡化也包含男性。

而我們的法律對于尊重“生理性別”能做什么？顯然我們做了，但是做的不夠徹底。隨著女性運(yùn)動的發(fā)展，大部分立法者均能意識到，那種在形式上追求男女平等，掩蓋男女的生理差異，要求女性承擔(dān)與男性完全相同體力的工作的做法本質(zhì)上是對女性的壓迫。我國《勞動法》第59條、第60條規(guī)定，禁止安排女性職工從事礦山井下等高勞動強(qiáng)度的工作，并且還給予了女性在“三期”的特殊保護(hù)?，F(xiàn)實(shí)中用人單位既要容忍女性職工日常工作時的弱體力和低產(chǎn)出，還要在特殊時期給她們各種形式的“照顧”“保護(hù)”，來響應(yīng)國家號召、踐行國家政策，這在客觀上損害了用人單位的效益，使得企業(yè)在選擇用人時有更多的顧慮。既然女性與男性平等的就業(yè)權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，在客觀上損害了用人單位的效益，那么這一部分損失應(yīng)當(dāng)由國家福利、社會保險或其他更科學(xué)的方式來解決。如果不能通過發(fā)展經(jīng)濟(jì)并給予用人單位適當(dāng)?shù)难a(bǔ)貼，僅僅將“男女平等”寫入國策、鼓勵用人單位“良心發(fā)現(xiàn)”，在許多經(jīng)濟(jì)和文明的欠發(fā)地區(qū)實(shí)在聊勝于無。因此，法律在兩性平權(quán)的問題上不是消解性別差異、也不是放大性別間或女性的內(nèi)部差異，而是正視差異，并將差異分化——由男女兩性的生理性別所造成的差異是客觀存在的，并且需要法律運(yùn)用徹底的手段或方式給予平衡；由男女兩性的社會性別所造成的差異是人為的，法律應(yīng)當(dāng)給予淡化甚至是消解。

2. 推進(jìn)性別平等：恢復(fù)主體間的有效商談

劉瑜教授認(rèn)為，“平權(quán)行動”(Affirmative Action)爭議的中心往往在于“程序性正義”與“補(bǔ)償性正義”之間的分歧。[注]參見劉瑜：《民主的細(xì)節(jié)：當(dāng)代美國政治觀察隨筆》(修訂版)，上海三聯(lián)書店出版社2011年版，第195頁?！捌綑?quán)行動”即1960年代隨著美國黑人運(yùn)動、婦女運(yùn)動興起的一項(xiàng)政策。其目的在于，把黑人與婦女因在歷史上受到歧視而導(dǎo)致的痛苦折算成為現(xiàn)實(shí)的利益?！俺绦蛐哉x”即社會成員在“無知之幕”的理想狀態(tài)下，使得彼此之間一無所知，由于每個人都無法確定自己的預(yù)期利益，便可制定出毫無偏見的公正規(guī)則。羅爾斯認(rèn)為，只有彼此同處無知的幕后才能使得個人受到與他人無差異的對待，進(jìn)而消除社會角色、保護(hù)社會中最弱小成員的利益。但是，“無知之幕”的操作存在以下兩個明顯的弊端。其一，“無知之幕”的背后不僅僅是對他人的“無知”，也包括了對自己的“無知”。如蘇格拉底所說，認(rèn)識你自己，未經(jīng)過審視的人生都不值得一過。后現(xiàn)代女性主義曾經(jīng)在放大“差異”的路途上走入了消解“女性”自身的誤區(qū)。女性主體身份的消解也就使得女性與男性對話、商談的資格消失了，同時，對主體的無知也帶來了對其商談訴求的無知。其二，“無知之幕”預(yù)設(shè)了一種人為的博弈條件，且不論此種條件實(shí)現(xiàn)的可能性較低；當(dāng)無知之幕被撤去后，擁有各異身份和價值的主體恐怕也難以認(rèn)同其在原初狀態(tài)中選擇的正義規(guī)則。正如劉瑜教授所說，“程序性正義”的最大問題，就是對歷史、經(jīng)濟(jì)和文化的無視。[注]參見劉瑜：《民主的細(xì)節(jié)：當(dāng)代美國政治觀察隨筆》(修訂版)，上海三聯(lián)書店出版社2011年版，第195頁。而“補(bǔ)償性正義”則是根據(jù)歷史、文化、經(jīng)濟(jì)條件有地偏向地制定規(guī)則，以確保一個相對公平的狀態(tài)。當(dāng)然，“補(bǔ)償性正義”亦存在一些量化來自不同主體的需求的困難和需求本身真實(shí)性的問題。比如，怎么計算一個人在歷史、文化、經(jīng)濟(jì)等方面的遭遇？怎么鑒定其提出需求的真實(shí)性？又應(yīng)當(dāng)通過何種標(biāo)準(zhǔn)來對其補(bǔ)償？但是，解決這些問題至少需要兩個前提：其一，明確社會或組織中的各類主體，如此才能明確這些主體相應(yīng)的訴求。其二，恢復(fù)主體間的有效商談，這不失為一種計算某類主體的遭遇以及給予其相應(yīng)補(bǔ)償?shù)霓k法。根據(jù)哈貝馬斯的交往行為理論，法治國家的決策應(yīng)當(dāng)通過公民商議性的民主程序，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為行政權(quán)力或各種形式的行政手段。只有通過主體間的商談“事實(shí)與規(guī)范”之間才能建立有效的連接，也正是通過商談，“規(guī)范”的合法性才得以成立。因此，為了反對“菲勒邏各斯中心主義”控制下的霸權(quán)話語，女性必須作為一個主體與男性在交往程序中進(jìn)行建制性商談，從而形成公共輿論以及各種事實(shí)與規(guī)范相連的社會圖景。[注]參見[德]尤爾根·哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店出版社2014年版，第371頁。具體而言，與男性爭取性別平等的第一步應(yīng)當(dāng)是在打破父權(quán)制觀念的束縛、建立一種新型女性文化的基礎(chǔ)上，重新確認(rèn)女性的主體性地位，進(jìn)而才可能實(shí)現(xiàn)其與男性主體的有效商談。首先，新的女性主體不應(yīng)當(dāng)是父權(quán)制定義下的具有某些貶損或歧視意蘊(yùn)的“女性”，而應(yīng)當(dāng)是在承認(rèn)自身生理性別的前提下，擺脫父權(quán)文化中對于男性的“依賴感”“順從感”“歸屬感”后，成為具備“自主”“獨(dú)立”“自強(qiáng)”等特征的新型主流女性。其次，新的女性主體亦不應(yīng)當(dāng)是父權(quán)制定義中從事?lián)狃B(yǎng)、照料、弱體力勞動的固定化的性別角色，而應(yīng)當(dāng)是勇于承擔(dān)社會責(zé)任、實(shí)現(xiàn)個人價值的，與男性無社會性差別的各行各業(yè)的建設(shè)者與勞動者。最后，應(yīng)當(dāng)摒棄根深蒂固的父權(quán)性別文化，建立一種“社會性別主流化”的新型性別平等文化，將男女的不同經(jīng)驗(yàn)與需求都納入宏觀的決策與執(zhí)行的每一階段中，并通過監(jiān)測與評估等手段保證實(shí)施。[注]“社會性別主流化”是聯(lián)合國第三次婦女大會提出的一種在各個領(lǐng)域和層面評估立法、政策、方案等計劃的行動對男女雙方造成實(shí)質(zhì)影響的策略性方法，通過引入男女雙方的關(guān)注和經(jīng)驗(yàn)，從而使男女受益均等，實(shí)現(xiàn)男女平等。

雅閣(Jaggar)曾指出女性與男性的問題無論是在公共領(lǐng)域還是在私人領(lǐng)域都是密切聯(lián)系的。有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，從“以婦女為中心”到“以社會性別為中心”是當(dāng)代女性主義研究范式的轉(zhuǎn)變。[注]參見周顏玲：“至關(guān)重要的社會性別——21世紀(jì)如何開展全球化和社會變遷研究”，載《婦女研究論叢》2009年第3期，第62頁。女性的性別角色固化也是男性也受到“社會性別”的壓迫和控制的表現(xiàn)，他們也有相應(yīng)的性別角色，剖析社會權(quán)利關(guān)系的構(gòu)成不能離開男性。因此，與男性爭取性別平等的第二步應(yīng)當(dāng)是明確與男性商談的內(nèi)容，[注]參見孫文愷：《法律的性別分析》，法律出版社2010年版，第257頁。即在公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域之中男女兩性的性別角色以及性別分工等一系列問題。以產(chǎn)假制度為例，我國《勞動法》第62條規(guī)定女性職工生育可以享受90天以上的產(chǎn)假，美國許多州的女性的產(chǎn)假還停留在無薪的狀態(tài)，而男性則在法律中體現(xiàn)為完全沒有產(chǎn)假。如果要解放女性，就要先解放男性。許多國家男女共同撫育子女的制度已經(jīng)進(jìn)入法律，如新生兒父母均有育兒假，并且在幼兒生病時父母雙方均可以享受病假工資。[注]參見周顏玲、凱瑟琳·博海德主編：《全球視角：婦女、家庭與公共政策》，社會科學(xué)出版社2014年版，第46頁。2017年3月8日達(dá)能集團(tuán)宣告其將會在2020年于全球?qū)嵭?8周無性別差異的帶薪產(chǎn)假，此舉將覆蓋全球10萬員工。試想如果達(dá)能的政策變成了世界性的標(biāo)準(zhǔn)將會有多少人(包括他們的下一代)受益？更為重要的是，讓男性休產(chǎn)假的意義在于“人人平等”而不是“男女平等”，人人都應(yīng)當(dāng)為生育這個延續(xù)人類福祉的事業(yè)平等的付出辛勞，男性不是產(chǎn)假的天然排斥者，照顧孩子也不是女性的天職。李銀河認(rèn)為婦女的就業(yè)權(quán)應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，但并非每一位婦女都要實(shí)現(xiàn)這個權(quán)利，也都愿意實(shí)現(xiàn)這個權(quán)利。那些在家里物質(zhì)與精神需求上都能夠自足的女性，大可不必被發(fā)動出來就業(yè)。[注]參見李銀河：《女性權(quán)力的崛起》，文化藝術(shù)出版社2003年版，第176頁。對于產(chǎn)假制度，許多國家的法律都運(yùn)用了“夫婦雙方”“共同擁有”產(chǎn)后假、育兒假這樣的文字?？梢姡瑑尚缘男詣e分工與選擇應(yīng)當(dāng)建立在“自愿均衡”的基礎(chǔ)上，通過主體之間的有效商談來進(jìn)行。而法律所能做的就是給予他們商談的空間和余地，而不是將女性禁錮在“母性化”“家庭化”的性別角色中，使男女雙方都長期處于互不信任、缺乏商談的“囚徒困境”之中。

哈貝馬斯的商談理論主要是在預(yù)設(shè)交往的有效性出現(xiàn)問題時，針對主體間的商談，除了對于交往資質(zhì)、理想的話語環(huán)境、商談層次等方面的實(shí)踐性商談，還應(yīng)當(dāng)包含理論性商談。具體到性別正義的問題，女性在與男性的交往行動中對于行動的有效性要求(真實(shí)性、準(zhǔn)確性、真誠性)是毋庸置疑的，但是商談效率的要求使女性不可能在現(xiàn)實(shí)生活中與男性隨時進(jìn)行事無巨細(xì)的商談，立法似乎是更為高效和明確的舉措。近年來學(xué)者提出的以及在各國普遍流行的以法律的手段保障男女實(shí)質(zhì)平等的措施主要有：①于根本法層面對女性進(jìn)行保護(hù)；②制定保護(hù)女性權(quán)益的專門法或反歧視法。[注]參見李思：“反性別歧視的法理分析”，中共中央黨校2016年博士學(xué)位論文，第147頁。第一條主要是在根本法的高度對女性給予“特殊保護(hù)”的根據(jù)，第二條則是制定各種針對于女性的部門法，排除可能發(fā)生歧視的各種假想的不利條件，從而反面規(guī)制來自對女性歧視的社會行為，徹底地顛覆歧視女性的意識形態(tài)。[注]參見孫文愷：《法律的性別分析》，法律出版社2010年版，第254頁。反歧視立法在西方發(fā)達(dá)國家、福利國家由來已久，主要體現(xiàn)為《公平工資法》、《男女平等待遇指令》、《男女平等法》、《公平機(jī)會法》等等。也有學(xué)者提出了“基本權(quán)利完全平等”和“非基本權(quán)利比例平等”等更為細(xì)致的策略。[注]參見王海明：《公正平等人道：社會治理的道德原則體系》，北京大學(xué)出版社2000年版，第70～71頁?！盎緳?quán)利完全平等”主要是指女性與男性在爭取基本權(quán)利方面具有完全相同的權(quán)利能力，因此不應(yīng)當(dāng)受到任何區(qū)別對待，因?yàn)槟切?quán)利是“人之所以為人”的權(quán)利、締結(jié)原初社會的“股東權(quán)利”。而“非基本權(quán)利的比例平等”建立在羅爾斯提出的“兩個社會正義原則”之上?！捌降鹊淖杂稍瓌t”與“平等的差別原則”要求同時考慮到不同主體之間的能力、天賦、機(jī)遇以及根據(jù)差異對弱勢群體的特殊關(guān)照?？梢姡⒎ú皇橹黧w間有效商談更為直接和高效的方法，當(dāng)然性別正義的實(shí)現(xiàn)還需女性與男性于更多領(lǐng)域進(jìn)行更為深層次的商談，比如司法、道德、政策、民俗……唯有女性恢復(fù)有男性主體間的有效商談，才是直面平等與差異的法律兩難，性別正義才有實(shí)現(xiàn)的可能。

結(jié) 論

性別正義的實(shí)現(xiàn)是一個艱巨且漫長的過程。后現(xiàn)代主義女性主義對于淡化生活和法律中的性別二元結(jié)構(gòu)做了很多嘗試，但是效果卻不盡如人意。尤其是去除了主體的“中心化”即更注重“多元”“差異”“邊緣”，實(shí)際上就拒絕了斗爭方法與效果的一致化。因此，真正實(shí)現(xiàn)性別正義的邏輯應(yīng)當(dāng)是在超越法律性別的二元結(jié)構(gòu)之后，至少保留“女性”這一權(quán)利承載的主體，在尊重自然性別的基礎(chǔ)上，逐步淡化社會性別的概念。通過主體間的有效商談，在觀念和制度上貫徹男女的實(shí)質(zhì)平等，最終使其自愿、均衡的發(fā)展。我們追尋一種“人人平等”的理想愿景——女性與男性之間沒有劃界、分工和角色隔離，每一個人都可以自愿、自由地選擇其在公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域中的角色。這個選擇既建立在男女有“差異”(生理方面)，又建立在男女無“差異”(社會方面)之上，是“差異”與“平等”的“納什均衡”。當(dāng)破除了“差異”與“平等”的法律兩難，性別的正義亦為期不遠(yuǎn)——我們相信法律的性別正義可能會遲到，但永遠(yuǎn)都不會缺席。