刁夢(mèng)夢(mèng)

(安徽大學(xué)法學(xué)院, 安徽 合肥 230601)

0 引 言

法律移植一直是比較法學(xué)領(lǐng)域重點(diǎn)研究對(duì)象，無(wú)論是在古代、近現(xiàn)代還是現(xiàn)代，都存在法律移植的事例，如德國(guó)移植法國(guó)的法律、日本移植德美的法律、美國(guó)移植英國(guó)法律等。觀察我國(guó)，不難發(fā)現(xiàn)，自清末以來(lái)，法律也開(kāi)始進(jìn)行不斷的移植。特別是民法領(lǐng)域，中國(guó)現(xiàn)在所使用的民法，不論是其概念與知識(shí)體系，還是其思維背景，基本上都是由外國(guó)引進(jìn)的結(jié)果[1]。從理論上研究在不同階段我國(guó)民法通過(guò)移植呈現(xiàn)的不同姿態(tài)、分析移植的主要內(nèi)容，并從具體的民法制度對(duì)其進(jìn)行論證，進(jìn)一步探討移植后的具體制度創(chuàng)新。

1 我國(guó)民法移植的四個(gè)階段

整個(gè)法律移植是一個(gè)發(fā)展的過(guò)程，每一個(gè)制度移植的本身也是一個(gè)過(guò)程，在不同的階段體現(xiàn)出了不同程度的姿態(tài)和反映[2]。我國(guó)民法自近代以來(lái)，經(jīng)歷了四個(gè)歷史階段的移植。

1.1 清末——《大清民律草案》

20世紀(jì)初，為擺脫西方列強(qiáng)的入侵，清政府開(kāi)始全面系統(tǒng)的學(xué)習(xí)西方國(guó)家，法律也在其中。1902年(光緒28年)光緒皇帝下詔：參酌外國(guó)法律，改訂律例[3]。1910年《大清民律草案》編纂出臺(tái)，包括總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編。而此次民律草案的編纂，幾乎是對(duì)德意志民法學(xué)說(shuō)的完全繼受，順利的將德國(guó)民法的體例和體系引入我國(guó)。雖然這一民律草案并沒(méi)有正式實(shí)施，但為后來(lái)各歷史階段民法的制定和發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

1.2 中華民國(guó)——《中華民國(guó)民法》

1930年，我國(guó)第一部民法典《中華民國(guó)民法》正式頒行。立法體例上，其包括總則、債、物權(quán)、親屬和繼承五編，共29章。該法典體系上基本與《德國(guó)民法典》保持一致，內(nèi)容上采德國(guó)立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四[4]。此部民法典是典型的法律移植產(chǎn)物，但是制定者在繼受德國(guó)民法的體系、內(nèi)容基礎(chǔ)上，也結(jié)合了當(dāng)時(shí)我國(guó)民法在實(shí)踐中的自身特點(diǎn)，在某些條款的規(guī)定上，甚至先進(jìn)于德國(guó)民法，如在物權(quán)編部分規(guī)定了具有中國(guó)傳統(tǒng)色彩的典權(quán)及永佃權(quán)[5]。

1.3 新中國(guó)成立至改革開(kāi)放前——《民法草案》

新中國(guó)成立后，1954年至 1956年期間，我國(guó)大陸起草了第一部民法草案，該草案參考1922年的蘇俄民法典案，吸收了前蘇聯(lián)民法典的體例，規(guī)定了總則、所有權(quán)、債和繼承四編。這一草案相比清末、民國(guó)時(shí)期的兩部法典，將親屬法排除在民法體例之外，同時(shí)只規(guī)定了所有權(quán)而沒(méi)有規(guī)定其他物權(quán)形式，強(qiáng)調(diào)對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)的特殊保護(hù)。這一草案雖是以蘇俄民法典為藍(lán)本，但由于蘇俄民法典本身也是參考德國(guó)民法典制定的，故該草案仍然也是在德國(guó)民法的框架之下的。

后在1962年至1964年期間，我國(guó)起草了建國(guó)后的第二部民法草案，在大躍進(jìn)的背景下，加之計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展，我國(guó)當(dāng)時(shí)既想要擺脫蘇聯(lián)民法模式，又拒絕借鑒西方的民法體例。因此，立法者設(shè)計(jì)了一個(gè)全新的體例，包括三編內(nèi)容：總則、財(cái)產(chǎn)的所有、財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。此部草案將親屬、繼承、侵權(quán)行為排除在體例之外，把勞動(dòng)關(guān)系、稅收、預(yù)算等寫(xiě)入，并且全編未使用“所有權(quán)”“物權(quán)”“自然人”“債權(quán)”等法律術(shù)語(yǔ)。

1.4 改革開(kāi)放至今——《民法總則》

隨著“文化大革命”的結(jié)束和“改革開(kāi)放”政策的實(shí)施，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐漸發(fā)展，對(duì)民法的需求越來(lái)越明顯。在1979年至 1982年期間，我國(guó)開(kāi)始起草新中國(guó)第三部《民法草案》，其中包括八編四十三章：民法的任務(wù)和基本原則、民事主體、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、合同、智力成果權(quán)、財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)、民事責(zé)任、其他規(guī)定。其編制體例和主要內(nèi)容借鑒了世界各國(guó)特別是大陸法系德國(guó)的有益經(jīng)驗(yàn)，除此之外還參考蘇聯(lián)、匈牙利等國(guó)的民法典。盡管它未正式成為法律，但是它為后來(lái)《民法通則》的制定提供了依據(jù)。

我國(guó)現(xiàn)行的《民法通則》制定于1986年，1987年1月1日起正式施行。其是在1982年的《民法草案》基礎(chǔ)上制定的，總共156條，共九章，分別是基本原則、公民、法人、民事法律行為和代理、民事權(quán)利、民事責(zé)任、訴訟時(shí)效、涉外民事關(guān)系的法律適用、附則，編纂體系基本沿用了《民法草案》。改革開(kāi)放以后，我國(guó)不僅僅加快了民法的制定，私法領(lǐng)域的法律體系也在慢慢構(gòu)建，如1985年的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、1999年的《合同法》等。在研究民法及相關(guān)法律移植進(jìn)程時(shí)，不難發(fā)現(xiàn)，此階段的移植改變了以往單純借鑒大陸法系國(guó)家的方式，也開(kāi)始引入英美法系國(guó)家的相關(guān)理論和制度。2017年3月15日，《民法總則》頒布，作為《民法典》的開(kāi)篇，其以《民法通則》為底本，對(duì)《民法通則》進(jìn)行繼承和發(fā)展。由十一章組成，分別是：基本規(guī)定、自然人、法人、非法人組織、民事權(quán)利、民事法律行為、代理、民事責(zé)任、訴訟時(shí)效、期間計(jì)算和附則[6]。自《民法通則》頒布的三十多年來(lái)，一方面，我國(guó)民法在全球化的背景下，繼續(xù)不斷移植域外法律，積極與世界接軌，另一方面，又結(jié)合我國(guó)計(jì)劃轉(zhuǎn)市場(chǎng)、對(duì)外開(kāi)放等政治、經(jīng)濟(jì)、文化各方面的發(fā)展，我國(guó)民法學(xué)逐漸走向成熟。

2 我國(guó)民法移植的主要內(nèi)容

分析我國(guó)上述四個(gè)歷史階段的民法移植，不難發(fā)現(xiàn)，移植主要集中于民法理念、立法和司法三個(gè)方面。

2.1 民法理念的移植

我國(guó)在清末、民國(guó)甚至改革開(kāi)放前各歷史階段，制定了多部民法，其中的內(nèi)容體例基本是對(duì)外國(guó)的全盤(pán)移植。但法律移植實(shí)踐表明，在法律移植的過(guò)程中，絕不僅僅是對(duì)別國(guó)法律體例、條款的借鑒，對(duì)法律理念、原則的移植也是不可忽略的。以1986年《民法通則》為例，德國(guó)民法典規(guī)定四個(gè)基本原則：私法自治，包括合同自由、遺囑自由；信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)原則；社會(huì)均衡原則；憲法對(duì)民法的原則[7]。而在《民法通則》制定過(guò)程中，立法者也已經(jīng)開(kāi)始注意到對(duì)外國(guó)民法理念、基本原則的移植，并且確立了私法自治理念；平等、誠(chéng)實(shí)信用、公平、禁止權(quán)利濫用原則；合同自由理念；尊重和保障物權(quán)；自己責(zé)任理念等。

2.2 民事立法的移植

民法的移植是在世界上普遍存在的。但是值得注意的是，在立法上，要選擇與本國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、法律文化相符合的進(jìn)行移植，對(duì)于那些以本國(guó)特色制度環(huán)境為生存土壤的制度，即使在其本土取得了良好的實(shí)施效果，也不應(yīng)將其生硬的移植進(jìn)我國(guó)的法律之中。近30年來(lái)，我國(guó)從制度上吸取了大陸法系國(guó)家特別是德國(guó)民法之規(guī)定，如自然人、法人制度、法律行為制度、代理制度、時(shí)效制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度等，逐漸建立起以《民法總則》為核心、以《合同法》《物權(quán)法》《擔(dān)保法》《侵權(quán)責(zé)任法》等為重要分支的民事法律體系。

2.3 民事司法的移植

民法的發(fā)展歷史證明，移植不僅是在立法和理論方面，司法方面的移植也十分重要。通過(guò)司法補(bǔ)充立法的不足，進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充和解釋[8]。例如，德國(guó)通過(guò)法院的判例制度，逐漸建立營(yíng)業(yè)權(quán)制度。我國(guó)也在域外司法移植的經(jīng)驗(yàn)上，逐漸探索自己的獨(dú)特經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)一系列的司法實(shí)踐豐富民法體系。從建國(guó)開(kāi)始，最高人民法院便采取了批復(fù)、答復(fù)等形式指導(dǎo)審判實(shí)踐，涉及所有權(quán)、抵押權(quán)、撫養(yǎng)等，特別是婚姻法和繼承法方面。1984年最高人民法院公布關(guān)于貫徹民事政策法律的意見(jiàn)，1988年最高人民法院頒布了《民通意見(jiàn)》。此外，最高人民法院于2010年發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，正式確立了指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中的指導(dǎo)作用，自2012年至今，共發(fā)布了92個(gè)指導(dǎo)性案例。

3 我國(guó)民法中具體制度的移植與創(chuàng)新

我國(guó)一百多年的移植進(jìn)程表明，一方面，既要移植世界范圍內(nèi)符合我國(guó)實(shí)際情況的有益經(jīng)驗(yàn)，與世界接軌；另一方面，也要在移植的基礎(chǔ)上進(jìn)行發(fā)展與創(chuàng)新，使得外來(lái)的法律與我國(guó)既有的法律框架、理論更加融合，發(fā)揮移植的最大效果。

我國(guó)法律上的“物權(quán)”概念，最先規(guī)定于《民法通則》中，在《民法通則》頒布前，我國(guó)是單一的所有權(quán)制度，主要是通過(guò)國(guó)家政策及風(fēng)俗習(xí)慣加以調(diào)整，后來(lái)，隨著我國(guó)社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度的確立，物權(quán)的重要性越來(lái)越突出，便在《民法通則》中引進(jìn)了物權(quán)，后又于2007年制定了《物權(quán)法》，在物權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行法律移植過(guò)程中呈現(xiàn)以下幾個(gè)特點(diǎn)：一是對(duì)多國(guó)法律制度和學(xué)說(shuō)進(jìn)行選擇性移植；二是不再只是對(duì)大陸法系國(guó)家進(jìn)行移植，對(duì)象已經(jīng)擴(kuò)展到英美法系；三是改變以往只基本移植資本主義國(guó)家的現(xiàn)狀，開(kāi)始吸收社會(huì)主義國(guó)家物權(quán)立法中的有益成果。在內(nèi)容上，就某些具體條文為例，確立了物權(quán)絕對(duì)原則、物權(quán)法定原則、物權(quán)公示原則；根據(jù)我國(guó)特色國(guó)情，將所有權(quán)分為國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)；將善意取得制度的適用范圍擴(kuò)展至動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域；規(guī)定折中主義的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，即在不動(dòng)產(chǎn)登記中，以登記要件主義為主、登記對(duì)抗主義為輔。

除此之外，自移植的基礎(chǔ)上，我國(guó)《物權(quán)法》也結(jié)合自身的特點(diǎn)，在與經(jīng)濟(jì)體制改革發(fā)展進(jìn)程、整體制度相銜接的框架下積極進(jìn)行制度創(chuàng)新，創(chuàng)造性的提出了“平等保護(hù)”這一基本原則，要求對(duì)于無(wú)論是否進(jìn)入交易領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)，一律平等保護(hù)，國(guó)有財(cái)產(chǎn)也不例外。之所以提出平等保護(hù)的原因在于，我國(guó)是以公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟(jì)并存，加之實(shí)行中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求。而在西方國(guó)家，物權(quán)法是以維護(hù)私有財(cái)產(chǎn)為其主要功能的，所以沒(méi)有必要對(duì)所有權(quán)按照主體進(jìn)行類(lèi)型化，并在此基礎(chǔ)上提出平等保護(hù)的問(wèn)題[9]。

同時(shí)，在2017年通過(guò)的《民法總則》中，也將平等保護(hù)原則吸收，對(duì)私有財(cái)產(chǎn)、國(guó)有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)和混合財(cái)產(chǎn)進(jìn)行平等保護(hù)，這一規(guī)定對(duì)解決農(nóng)村土地三權(quán)分置改革和土地征收征用中的問(wèn)題具有積極意義。