湯貞友

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院， 重慶 401120)

專利當(dāng)然許可被許可人的訴權(quán)問題已有不少學(xué)者探索，主流意見認(rèn)為：我國現(xiàn)行法中當(dāng)然許可被許可人無訴權(quán)，但應(yīng)授予其訴權(quán)。但根據(jù)最新出臺的司法解釋及司法實踐，當(dāng)然許可被許可人經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)可享有訴權(quán)，但非獨立訴權(quán)，故真正應(yīng)探索的問題為：其是否能享有獨立訴權(quán)。此外，大多觀點只停留在淺層面上，僅從授予當(dāng)然許可被許可人訴權(quán)的現(xiàn)實性和必要性出發(fā)，未能從深層次上考慮到授予其訴權(quán)可能產(chǎn)生的理論沖突?，F(xiàn)實性所催生的需要，必須從實踐回歸理論的視野，對其進行解釋，從而提供正當(dāng)性的支撐。如果當(dāng)然許可被許可人享有獨立訴權(quán)，隨之而來的是訴權(quán)行使所涉及的一系列問題，如專利權(quán)人與被許可人的訴訟地位、訴訟利益的歸屬等，其獨立訴權(quán)在專利侵權(quán)訴訟中如何與現(xiàn)有訴訟體系相協(xié)調(diào)必須深入研究。

根據(jù)《專利法》第60條，未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利，引起糾紛的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴。何為“利害關(guān)系人”？被許可人是否屬于“利害關(guān)系人”？最高法院對專利法訴前停止侵犯專利權(quán)行為的司法解釋第1條規(guī)定，“利害關(guān)系人”只能是獨占被許可人和排他被許可人，不包括普通被許可人。同時根據(jù)最新的知識產(chǎn)權(quán)行為保全的司法解釋，被許可人申請訴前責(zé)令停止侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的，普通被許可人經(jīng)權(quán)利人明確授權(quán)以自己的名義起訴的，可以單獨提出申請。①該司法解釋雖只就訴前禁令請求權(quán)作了規(guī)定，但實質(zhì)上已明確經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)普通被許可人可享有起訴權(quán)。因為訴前禁令是一種臨時措施，為起訴前的行為保全而非終局性裁定，申請人必須在采取行為保全措施后30日內(nèi)起訴，②如普通被許可人沒有隨后的起訴權(quán)而權(quán)利人亦不起訴，那該訴前禁令將毫無意義。而且，司法實踐早已普遍承認(rèn)，專利普通被許可人經(jīng)授權(quán)可取得訴權(quán)，該司法解釋僅為將實踐經(jīng)驗上升為紙面規(guī)定而已。③

最高法院此舉實質(zhì)上統(tǒng)一了知識產(chǎn)權(quán)普通被許可人的訴權(quán)可經(jīng)授權(quán)取得的做法，結(jié)束之前僅在商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法以及植物新品種權(quán)的司法解釋中規(guī)定該做法的局面，④避免了是否能在專利法和著作權(quán)法中類推適用所帶來的困擾。⑤然而，雖然專利普通被許可人經(jīng)權(quán)利人授權(quán)可享有訴權(quán)，但其沒有獨立的訴權(quán)。

《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》(簡稱《送審稿》)第83條規(guī)定，當(dāng)然許可期間，專利權(quán)人不得就該專利給予獨占或排他許可。故專利當(dāng)然許可被許可人僅享有普通許可。按照我國目前的法律，專利當(dāng)然許可一旦建立，在該制度之下，所有被許可人均無獨立訴權(quán)，如專利權(quán)人不授權(quán)被許可人起訴，亦不主動提起訴訟制止侵權(quán)行為，被許可人將無法救濟自己的權(quán)利。況且，我國現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重，是否有必要授予當(dāng)然許可被許可人獨立的訴權(quán)？如其享有獨立訴權(quán)，應(yīng)如何與現(xiàn)有的訴訟體系相協(xié)調(diào)？

一、專利當(dāng)然許可被許可人享有獨立訴權(quán)的必要性

專利當(dāng)然許可被許可人能否享有獨立訴權(quán)，應(yīng)從我國實際出發(fā)，植根我國社會現(xiàn)實與司法實踐的土壤，結(jié)合專利當(dāng)然許可制度的特殊性，分析其必要性。我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象高發(fā)，當(dāng)然許可之下，被許可人均無獨立訴權(quán)，為了在專利權(quán)人怠于制止侵權(quán)行為之時有必要的救濟手段，應(yīng)授予其獨立訴權(quán)。

(一)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象高發(fā)

2016年，人民法院共新收知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件比上一年上升24.82%，新收專利案件同比上升6.46%。[1]2017年，案件數(shù)量持續(xù)增長，人民法院新收知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件上升幅度達到47.24%。[2]知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量不斷增加，這種現(xiàn)象一方面固然體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)人逐漸增強的維權(quán)意識；但是，另一方面也反映了知識產(chǎn)權(quán)嚴(yán)重的侵權(quán)現(xiàn)象。正所謂“亂世用重典”，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象多發(fā)，權(quán)利人應(yīng)有更多的手段，以更便捷的方式維權(quán)。當(dāng)然許可被許可人雖不是專利權(quán)人，但侵權(quán)行為與其利益息息相關(guān)，其應(yīng)有救濟手段去維護自身的合法利益，而這種手段就是訴權(quán)。如果高發(fā)的侵權(quán)亂象得不到制止，容易縱容知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，這對當(dāng)然許可被許可人是非常不公平的，因為侵權(quán)者能以更低的成本與被許可人競爭，被許可人在市場競爭中無疑處于劣勢，進而導(dǎo)致專利實施者喪失對取得合法當(dāng)然許可的熱情，影響當(dāng)然許可制度的有效運作。因此，不授予當(dāng)然許可被許可人獨立訴權(quán)可能會滋生更多的侵權(quán)行為，不利于維護被許可人的利益以及良好的市場競爭秩序。

(二)專利權(quán)人不作為的救濟

較一般的普通被許可人，當(dāng)然許可被許可人更為特殊。在專利當(dāng)然許可中，被許可人均為普通被許可人，除專利權(quán)人外，如無專利權(quán)人授權(quán)，所有被許可人都不能提起訴訟禁止侵權(quán)行為。面對第三人的侵權(quán)，當(dāng)專利權(quán)人怠于行使訴權(quán)亦不授權(quán)被許可人起訴之時，當(dāng)然許可被許可人將無法有效維護自己的利益。雖然在一般的專利許可中，亦存在僅有普通被許可人的情形，但是現(xiàn)實中，因許可使用費更高的原因?qū)＠麢?quán)人更多地給予獨占或排他許可，市場上僅僅存在普通被許可人的情況較少。更為重要的是，當(dāng)然許可之下，專利權(quán)人的目的多為獲取專利許可費，容易出現(xiàn)怠于行使訴權(quán)的行為。因為專利權(quán)人申請當(dāng)然許可后，其專利的壟斷性減弱，被許可人數(shù)量大幅增加，競爭變得尤為激烈，專利實施的獲利減少。故專利權(quán)人本身可能并不實施專利，市場上的侵權(quán)行為對其利益影響不大。同時考慮到高昂的訴訟成本和專利被無效宣告的訴訟風(fēng)險，專利權(quán)人對制止侵權(quán)行為可能并不熱衷，容易出現(xiàn)“拿錢不辦事”的現(xiàn)象。此外，當(dāng)然許可作為一個開放許可，可能出現(xiàn)眾多被許可人，有時難分真假，如果侵犯當(dāng)然許可專利權(quán)的行為無法得到及時的制止，容易產(chǎn)生更普遍的侵權(quán)者非法逐利的現(xiàn)象。在專利權(quán)人怠于禁止侵權(quán)之時，被許可人的獨立訴權(quán)無疑可以打破這一困境。

二、授予專利當(dāng)然許可被許可人獨立訴權(quán)的理論障礙與突破

現(xiàn)有研究多停留于授予當(dāng)然許可被許可人訴權(quán)的現(xiàn)實性需要，或局限于比較法視角，兩者固然重要，但仍要從深層次理論尋求“所以然”。因此，必須從理論上尋找授予其訴權(quán)的正當(dāng)性依據(jù)。直接利益受損理論認(rèn)為，直接利益受損者都能享有訴權(quán)，普通被許可人在第三人的侵權(quán)行為中利益受損，可享有訴權(quán)，但該理論與普通許可實施權(quán)所具的受限排他性產(chǎn)生了沖突，無法為當(dāng)然許可被許可人的訴權(quán)提供有力的支撐，必須為其尋求新的理論支持，實現(xiàn)理論體系的自洽性和內(nèi)在和諧。

(一)直接利益受損與普通被許可人有限排他性的理論沖突

首先，從訴權(quán)理論分析，對發(fā)生的民事糾紛具有利益或者權(quán)利保護的必要性，是形成訴權(quán)的主體適格條件，訴權(quán)的享有者是該案件的利害關(guān)系人。[3]258有學(xué)者認(rèn)為，被許可人的利益至少包括取得市場競爭優(yōu)勢和取得經(jīng)濟利益，這種利益在第三人的侵權(quán)中必然遭受了損害，直接利益受損者理論上都是直接利害關(guān)系人。[4]專利權(quán)具有壟斷性，被許可人通過取得該專利的合法授權(quán)，獨占或者分享專利權(quán)人專利權(quán)的專有性，從而在市場競爭中取得準(zhǔn)入的優(yōu)勢，其他人因無合法許可而不得進入該領(lǐng)域，或擅自實施成為侵權(quán)者而被要求停止侵害。因此，被許可人能運用壟斷性和先發(fā)優(yōu)勢實施專利占領(lǐng)市場，從而獲取利潤。當(dāng)普通被許可人的實施范圍內(nèi)發(fā)生了侵權(quán)行為，普通被許可人的市場份額將受到侵占，可預(yù)期的利潤隨之減少，普通被許可人因侵權(quán)行為而利益受損。從這個方面來看，僅享有普通許可的當(dāng)然許可被許可人也是案件的直接利害關(guān)系人，是訴權(quán)的主體適格當(dāng)事人。

但是直接利益受損理論忽視了重要的一點，專利普通許可實施權(quán)僅具受限的排他性，不能禁止他人實施專利。在普通許可使用的情況下，被許可人僅依合同取得知識產(chǎn)權(quán)使用權(quán)，其無權(quán)禁止權(quán)利所有人對該知識產(chǎn)權(quán)進行再許可，亦無權(quán)禁止他人使用該知識產(chǎn)權(quán)。[5]即普通被許可人只有積極的實施權(quán)，而不具有消極的禁止權(quán)，不具備支配權(quán)的屬性。在Overman Cushion Tire Co. v. Goodyear Tire & Rubber Co一案中，法官認(rèn)為第三人的專利侵權(quán)行為并不會給普通被許可人造成法律上的損害，正如侵入他人土地者不會對該土地僅具有非排他性通行權(quán)的地役權(quán)人造成損害一樣，因此，很明顯普通被許可人在專利侵權(quán)訴訟中既不能獨自起訴，也不能與專利權(quán)人共同起訴。⑥因為普通被許可人的專利實施權(quán)的排他性是有限的，甚至根本無排他性，其具有容忍的義務(wù)，侵權(quán)實施者與合法許可使用者對其影響并無二致。只要無權(quán)通行者不妨礙非排他性地役權(quán)人的通行，并不會對該地役權(quán)人造成損害。同理，專利侵權(quán)者即使在普通被許可人范圍內(nèi)未經(jīng)授權(quán)實施專利，也不會對其造成法律上的損失，只要不妨礙該普通被許可人的積極實施權(quán)。從這個角度看，普通被許可人根本就沒有直接利益的損失，難稱之為利害關(guān)系人，當(dāng)然許可被許可人的獨立訴權(quán)也不能獲得正當(dāng)性的來源。

但當(dāng)然許可被許可人確有制止侵權(quán)行為的需要，因侵權(quán)者無需代價即可實施專利，實質(zhì)上利用了不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取了競爭優(yōu)勢和利益，使獲得合法授權(quán)的被許可人反而處于不利的競爭地位，市場利益受損，屬于一種不正當(dāng)競爭的行為。但是，其并不是反不正當(dāng)競爭法具體規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為，恐難為現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法規(guī)制，即使由該法規(guī)制，也存在如何衡量被許可人實際損失的難題。然而，這種現(xiàn)象對當(dāng)然許可被許可人明顯是不公平的，其在這種情況下有可保護的利益。況且，較之于一般的普通許可人，在當(dāng)然許可之下，被許可人更容易面臨許可人怠于制止侵權(quán)者的困境，因而，其應(yīng)享有獨立訴權(quán)作為救濟手段。為此必須要尋求新的路徑，運用新的理論去解釋當(dāng)然許可被許可人訴權(quán)的正當(dāng)性，實現(xiàn)法律體系內(nèi)在的和諧統(tǒng)一。

(二)訴權(quán)約定理論

被許可人的許可實施權(quán)為準(zhǔn)物權(quán)抑或債權(quán)，多有爭論。被許可人的許可實施權(quán)根據(jù)許可合同產(chǎn)生，因而多被視為債權(quán)。如有觀點以許可實施權(quán)不符合物權(quán)法定、一物一權(quán)原則為由，主張其應(yīng)屬于債權(quán)[6]；亦或認(rèn)為現(xiàn)行專利法反對專利權(quán)期限受限、地域受限的轉(zhuǎn)讓，況且許可內(nèi)容為當(dāng)事人意定，無法產(chǎn)生對世權(quán)效力的獨占實施權(quán)，因而許可實施權(quán)為債權(quán)。[7]但債權(quán)為相對權(quán)，把許可實施權(quán)視為債權(quán)的做法無法解釋獨占、排他許可突破債權(quán)相對性具有排他性的現(xiàn)象，也無法有效解決普通被許可人的利益保護問題。針對這種不足，有觀點主張引入德國的二元知識產(chǎn)權(quán)體系，即分為完全知識產(chǎn)權(quán)和定限知識產(chǎn)權(quán)，許可是定限知識產(chǎn)權(quán)，類似于用益物權(quán)，因而把許可視為準(zhǔn)物權(quán)。[8]但是，實際上普通被許可人并無消極禁止權(quán)，不能禁止他人實施專利，許可一律屬于準(zhǔn)物權(quán)，反而使得普通許可實施權(quán)亦產(chǎn)生了對世效力，明顯不符合普通許可實施權(quán)的性質(zhì)。更有學(xué)者反對目前授予獨占被許可人訴權(quán)的做法，認(rèn)為獨占被許可人可通過違約之訴維護自身利益，無需授予訴權(quán)[7]，但專利權(quán)人是否有這種積極作為制止侵權(quán)行為的義務(wù)存疑，而且恪守傳統(tǒng)債法的相對性只能起訴許可合同相對方專利權(quán)人的做法，缺乏靈活性，專利權(quán)人必然會另訴侵權(quán)者，或法院將其追加為無獨立請求權(quán)的第三人，將訴訟法律關(guān)系復(fù)雜化。更為重要的是，違約之訴排除了獨占被許可人取得懲罰性賠償?shù)目赡?，該方案也無益于解決保護普通被許可人利益的問題。

局限于認(rèn)定許可實施權(quán)的性質(zhì)可能并無益于問題的解決，因其可能并不屬于債權(quán)或物權(quán)，因為知識產(chǎn)權(quán)相對于傳統(tǒng)民法自有其獨特性。更為合理的做法是跳出界定許可實施權(quán)性質(zhì)的框架，將被許可人的許可實施權(quán)視為專利權(quán)人與被許可人對獨占壟斷權(quán)的約定，進而建立訴權(quán)約定制度。將專利許可的內(nèi)容及訴訟權(quán)利交由專利權(quán)人與被許可人意思自治決定，因為知識產(chǎn)權(quán)許可中許可人和被許可人的利益關(guān)系是十分復(fù)雜的，合同主體才是自己利益的最佳判斷者。[9]其次，知識產(chǎn)權(quán)的客體為信息，[10]10信息具有共享性，知識產(chǎn)權(quán)可為多人共享和行使，這是知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于其它民事權(quán)利，特別是物權(quán)的又一重要特征。[11]13與物權(quán)人對物的控制通過占有方式不同，專利權(quán)人對信息的控制依靠法律授予的獨占壟斷權(quán)，又基于信息所具的共享性與知識產(chǎn)權(quán)可為多人行使，專利權(quán)人可將專利的獨占壟斷權(quán)授予多人行使，甚至限制自己的使用權(quán)能，授權(quán)他人獨占或排他性地行使，但該專利權(quán)的控制權(quán)能仍屬于專利權(quán)人；物權(quán)的保護對象亦可與物權(quán)人分離，但必須通過直接占有與間接占有的方式實現(xiàn)。專利權(quán)的控制權(quán)能比傳統(tǒng)物權(quán)的占有具有更強的支配力、管控力?；谶@種特性，專利權(quán)人有更多的意志自由與選擇自由，即使專利權(quán)人將獨占壟斷權(quán)以不同的形式授權(quán)多人行使，亦不會引起公眾對權(quán)利主體的識別困難與經(jīng)濟秩序的混亂。

然而，這種多樣性的許可使用方式，也產(chǎn)生了具有不同排他性權(quán)利的被許可人，對這些對象的保護存在很大的難度。面對許可所產(chǎn)生的復(fù)雜性，在遵守傳統(tǒng)民法基本框架的基礎(chǔ)上，保護方式有所創(chuàng)新亦屬必然之舉。不妨將這種復(fù)雜性，交還民事主體本身的自由意志去解決，合同當(dāng)事人不僅可以自主協(xié)商許可中的權(quán)利義務(wù)，亦包括作為實體權(quán)利保障的訴權(quán)。

但訴權(quán)能否約定？訴權(quán)為私權(quán)抑或私權(quán)，多有爭議，歷來有私法訴權(quán)說、公法訴權(quán)說又或二元訴權(quán)論，此處無意探討訴權(quán)的性質(zhì)。對于訴權(quán)，其與實體權(quán)利或?qū)嶓w法上的利益密切相關(guān)，任何人均無法否認(rèn)。訴權(quán)本身就包含實體權(quán)利的內(nèi)容，不可能在訴權(quán)外再創(chuàng)設(shè)實體上的訴權(quán)。[3]256訴權(quán)不可能脫離實體權(quán)利而獨立存在，實體權(quán)利亦需訴權(quán)的庇護。根據(jù)意思自治原則，在一般情況下權(quán)利人能通過合同約定將自己的實體權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人，正如法諺所云“無救濟則無權(quán)利”，權(quán)利的救濟作為權(quán)利本身的“從物”當(dāng)然也隨之一起轉(zhuǎn)讓給受讓人。[11]13實體權(quán)利轉(zhuǎn)移，作為救濟手段的訴權(quán)自然也應(yīng)隨之轉(zhuǎn)移。訴權(quán)轉(zhuǎn)移實不應(yīng)為憂慮之事，真正應(yīng)警惕的是訴權(quán)的單獨轉(zhuǎn)移，訴權(quán)基于實體權(quán)利而存在，脫離實體法的訴權(quán)失去了存在的根基，單獨約定訴權(quán)的轉(zhuǎn)讓而無實體權(quán)利轉(zhuǎn)移的行為才應(yīng)為禁止之事。在《上海百貨》雜志社訴富昱特公司等著作權(quán)糾紛一案中，法院認(rèn)為，普通被許可人以自己的名義提起訴訟具有實體權(quán)利的基礎(chǔ)，并不構(gòu)成純粹的訴權(quán)轉(zhuǎn)讓。⑦專利當(dāng)然許可之下，被許可人雖僅享有普通許可，但仍具實體權(quán)利，并不存在實體法與訴權(quán)分離的危險。

訴權(quán)約定制度，國外早已有之，我國普通許可中亦出現(xiàn)大量訴權(quán)約定的司法實踐。英國《專利法》規(guī)定，除非有事先的“特別協(xié)商”，當(dāng)然許可被許可人可請求專利權(quán)人提起訴訟制止專利侵權(quán)行為。[12]560再如，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》中：獨占被許可人在“合同無相反約定”且專利人在催告后未提起訴訟的，可提起訴訟。[13]181我國商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法的司法解釋也規(guī)定，普通被許可人經(jīng)專利權(quán)人明確授權(quán)，可以提起訴訟。⑧普通被許可人訴權(quán)經(jīng)許可合同約定取得早已成為商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法乃至知識產(chǎn)權(quán)法的常態(tài)，只要普通被許可人經(jīng)專利權(quán)人明確授權(quán)，法院直接認(rèn)定其為適格的訴訟主體。⑨我國雖未在獨占、排他許可中全面建立訴權(quán)約定制度，但訴權(quán)可經(jīng)約定取得已不成問題。

(三)怠于起訴視為專利權(quán)人默示授予訴權(quán)

當(dāng)然許可被許可人通過專利權(quán)人授權(quán)固然可以取得訴權(quán)，但非獨立的訴權(quán)，如專利權(quán)人不授予其訴權(quán)亦不自行起訴，被許可人仍難免陷入困境。必須在訴權(quán)約定的基礎(chǔ)上，賦予當(dāng)然許可被許可人催告權(quán)以打破困局。英國《專利法》規(guī)定，當(dāng)然許可之下，被許可人可請求專利權(quán)人制止侵權(quán)行為，經(jīng)催告后兩個月不作為，被許可人能以自己的名義起訴。[12]560根據(jù)法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》，面對專利侵權(quán)，專利權(quán)人被催告后未提起訴訟的，被許可人可起訴。[13]181英、法兩國在授予當(dāng)然許可被許可人訴權(quán)方面規(guī)定類似，均在專利權(quán)人怠于起訴之時，賦予被許可人催告權(quán)。唯一的差別在于，英國設(shè)置了兩個月的催告期限，而法國沒有明確該期限。兩國在授予當(dāng)然許可被許可人獨立訴權(quán)的路徑為我們提供了可供本土化的方案，當(dāng)然許可之下，面對第三人的專利侵權(quán)，被許可人有權(quán)催告專利權(quán)人提起訴訟，在催告后的合理期限，如專利權(quán)人不起訴，被許可人可自行起訴。催告后的合理期限，仍有待研究，但我國現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)嚴(yán)重，該期限應(yīng)比英國的2個月更短。這套方案完全可以運用訴權(quán)約定理論解釋其正當(dāng)性。

專利權(quán)人作為權(quán)利所有者，較之當(dāng)然許可被許可人，其訴權(quán)具有優(yōu)先性。但是，當(dāng)面對專利侵權(quán)行為的持續(xù)進行，逐漸擠占當(dāng)然許可被許可人的市場空間，專利權(quán)人依然選擇不作為的方式，對侵權(quán)行為置之不理，被許可人有合理的理由懷疑其怠于行使訴權(quán)，甚至放棄訴權(quán)以及訴訟利益?；诶硇缘目紤]，為維護自身利益，當(dāng)然許可被許可人應(yīng)及時催告督促專利權(quán)人制止專利侵權(quán)行為，排除專利權(quán)人對侵權(quán)行為處于不知情的狀態(tài)。催告后的合理期限，專利權(quán)人明確表示拒絕起訴或依然采取沉默不作為的方式放縱侵權(quán)行為，這種怠于起訴的行為有充分的理由可被視為專利權(quán)人對自身訴權(quán)及訴訟利益的放棄。

《民法總則》第135條，民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。意思表示的外部要素即表示行為，該行為依其表示方式之不同，有明示與默示之別。[14]193書面形式及口頭形式是一種明示的意思表示，默示行為可歸入其他形式。專利權(quán)人被催告后明確拒絕起訴，可認(rèn)為其以明示的方式作出放棄此次訴權(quán)及訴訟利益的意思表示；如在催告后合理的期限內(nèi)無任何起訴的準(zhǔn)備，應(yīng)視其通過默示行為作出此等意思表示。當(dāng)然許可被許可人的催告實質(zhì)是一個明示的意思表示，如專利權(quán)人不行使訴權(quán)，該權(quán)利即讓渡由當(dāng)然許可被許可人行使。專利權(quán)人如果被催告后明示拒絕起訴或沉默不作為，不僅視為對其此次訴權(quán)及訴訟利益的放棄，更以默示方式授權(quán)當(dāng)然許可被許可人提起訴訟，在催告期限結(jié)束后，當(dāng)然許可被許可人即可自行提起訴訟。

三、當(dāng)然許可被許可人獨立訴權(quán)在專利侵權(quán)訴訟中的協(xié)調(diào)

面對侵權(quán)行為，當(dāng)然許可被許可人履行催告義務(wù)后，如專利權(quán)人依然怠于行使訴權(quán)，亦不授權(quán)被許可人起訴，其可自行起訴制止侵權(quán)行為。當(dāng)然許可被許可人取得獨立訴權(quán)僅為開端，更為重要的是，如何實現(xiàn)其獨立訴權(quán)與現(xiàn)有訴訟體系的協(xié)調(diào)。在侵權(quán)訴訟中，被許可人居于何種訴訟地位？是否應(yīng)享有損害賠償請求權(quán)？

(一)專利權(quán)人與被許可人的訴訟地位

當(dāng)然許可之下，對于專利權(quán)人提起的訴訟，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定，所有被許可人可參加專利權(quán)人提起的侵權(quán)訴訟，以獲得應(yīng)有的損害賠償。[13]181但是，如果專利權(quán)人主動提起訴訟，當(dāng)然許可被許可人原則上并無訴權(quán)，除非經(jīng)過專利權(quán)人明確授權(quán)，可以與專利權(quán)人共同提起訴訟。實踐中，如被許可人與專利權(quán)人共同提起訴訟，法院一般視其得到了專利權(quán)人的默示授權(quán)。⑩此外，當(dāng)然許可之下，被許可人眾多，何者能提起訴訟？應(yīng)為發(fā)出催告的被許可人，因發(fā)出催告的被許可人才能得到專利權(quán)人的默示授權(quán)。在多位當(dāng)然許可被許可人催告的情況下，所有被許可人應(yīng)以共同原告起訴。起訴的當(dāng)然許可被許可人是否有利害關(guān)系，應(yīng)由法院判定。在催告期滿前，如當(dāng)然許可被許可人與專利權(quán)人達成了協(xié)議，雙方約定共同起訴或授權(quán)被許可人單獨起訴，共同分配損害賠償?shù)睦妫绮贿`反法律強制性規(guī)定，法院也應(yīng)允許，因其符合合同自由原則。

英國《專利法》規(guī)定，當(dāng)然許可之下，在被許可人提起的訴訟中，可將專利權(quán)人列為被告或抗辯人。[12]560被許可人可將專利權(quán)人列為被告，可能是基于專利權(quán)人不作為的違約責(zé)任，但這與我國理論設(shè)計不一致。專利權(quán)人在催告后不提起訴訟，即意味著其放棄了訴權(quán)，根據(jù)訴訟法“一事不再理”原則，其不能以相同的事實與理由再次起訴，故專利權(quán)人無權(quán)參與此次的訴訟，但面對新的侵權(quán)行為，專利權(quán)人依然有權(quán)提起訴訟。

(二)被許可人的損害賠償請求權(quán)

當(dāng)然許可被許可人不是專利權(quán)的所有者，在侵權(quán)訴訟中，其是否享有損害賠償請求權(quán)？有觀點認(rèn)為，普通被許可人享有的許可使用權(quán)具有受限的排他性，并不能對抗對其造成侵害的第三人，故不享有實體法上的請求權(quán)，訴訟利益歸屬應(yīng)與實體權(quán)利保持一致，因此損害賠償請求權(quán)應(yīng)歸屬作為權(quán)利所有人的專利權(quán)人。[5]司法實踐中，有法院認(rèn)定獲得授權(quán)起訴的普通被許可人屬任意訴訟擔(dān)當(dāng)人，為專利權(quán)人的利益而起訴。專利普通被許可人只享有對專利權(quán)的積極實施權(quán)，不能排除他人使用，無其他財產(chǎn)收益權(quán)，故本身并不享有損害賠償請求權(quán)。但是，在當(dāng)然許可之下，如專利權(quán)人在被催告后的限定期限內(nèi)不起訴，不僅視為訴權(quán)及訴訟利益的放棄，而且其此次訴權(quán)及訴訟利益將讓渡于被許可人。因此，該被許可人不僅有權(quán)起訴，而且亦獲得了損害賠償請求權(quán)。

損害賠償數(shù)額應(yīng)該如何計算？應(yīng)以專利權(quán)人的利益受損作為計算標(biāo)準(zhǔn)，因為一方面在催告后的合理期間結(jié)束前，當(dāng)然許可被許可人作為普通被許可人僅享有積極的實施權(quán)，無消極禁止權(quán)，無權(quán)禁止第三人的侵權(quán)行為，此時其在專利法上并無直接的利益損失。其雖可主張因第三人的不正當(dāng)競爭而利益受損，但該利益難以計算，而此處主張利用專利法進行規(guī)制；另一方面，當(dāng)然許可被許可人的訴權(quán)是基于專利權(quán)人的訴權(quán)放棄及默示授權(quán)，被許可人的訴訟利益來源于專利權(quán)人對其利益的放棄，因而自然應(yīng)以專利權(quán)人的標(biāo)準(zhǔn)計算。同時，法院在判定最終的損害賠償數(shù)額時，宜直接以合理許可費方法計算損害賠償數(shù)額。理由有二：一是專利當(dāng)然許可聲明中包含確定的許可費，且該許可費無差別地適用于所有的被許可人，容易滿足合理許可費方法的適用條件；二是專利權(quán)人的主要目的多在于獲取專利許可費，本身可能并不實施專利，因此專利權(quán)人的利益受損也多表現(xiàn)為許可使用費的減少。此外，現(xiàn)實中專利權(quán)人可能會與當(dāng)然許可被許可人之間達成訴訟利益的分配協(xié)議，只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，兩者的損害賠償分配約定應(yīng)有效。此舉有利于鼓勵合同主體對訴訟利益及訴訟風(fēng)險作明確的事先約定，可減少訴訟的糾紛，也為當(dāng)事人以更為規(guī)范的方式訂立許可合同提供指導(dǎo)。

結(jié)語

探索授予當(dāng)然許可被許可人獨立訴權(quán)的意義不僅僅局限在專利當(dāng)然許可制度之內(nèi)，更是對全面建立知識產(chǎn)權(quán)的訴權(quán)約定制度有開拓性的意義，對解決普通被許可人的保護困境亦有助益。信息的共享性以及知識產(chǎn)權(quán)的可由多人行使的特點，使得知識產(chǎn)權(quán)的許可表現(xiàn)出比傳統(tǒng)物權(quán)更為復(fù)雜的特點，知識產(chǎn)權(quán)仍在不斷發(fā)展變化中，面對這種復(fù)雜性與潛在的變化，最好的方法是回歸民事主體的自由意志，訴權(quán)約定制度基于民事主體的意思自治，在不斷變化發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)許可制度中有很強的生命力。

注釋：

①參見《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第2條。

②參見《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第16條。

③ 參見石家莊市中級人民法院(2012)石民五初字第00371號民事判決書，廣東省高級人民法院(2016)粵民終1093號民事判決書，杭州市中級人民法院(2018)浙01民初156號民事判決書。

④ 參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》第1條。

⑤ 雖著作權(quán)法、專利法的司法解釋未規(guī)定普通被許可的訴權(quán)可經(jīng)授權(quán)取得，但司法實踐早已將該做法擴展至兩者普通許可中，視作知識產(chǎn)權(quán)的統(tǒng)一規(guī)定。但又因兩者的司法解釋對此未作規(guī)定，被告往往以其作為抗辯理由，主張訴訟主體不適格，耗費權(quán)利人的舉證精力和不必要的質(zhì)證時間，導(dǎo)致法院無法集中審理實質(zhì)的爭議焦點，增加法官的論證說理的難度。如富昱特公司與華中師范出版社等的作品復(fù)制權(quán)糾紛中，被告即以“當(dāng)事人不能設(shè)立訴訟信托或討債信托”為由主張原告主體不適格，參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)粵73民終373號民事判決書。

⑥ Overman Cushion Tire Co. v. Goodyear Tire & Rubber Co., 59 F.2d 998, 14 USPQ 104 (2d Cir.), cert. denied, 287 U.S. 651, 53 S.Ct. 97, 77 L.Ed. 562 (1932)。

⑦ 參見上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民五(知)終字第85號民事判決書。

⑧ 參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條。

⑨ 參見廣東省高級人民法院(2006)粵高法民三終字第333號民事判決書， 湖南省高級人民法院(2014)湘高法民三終字第85號民事判決書， 最高人民法院(2014)民申字第54號民事判決書，北京市高級人民法院(2014)高民終字第278號民事判決書，福建省高級人民法院(2017)閩民終322號民事判決書。

⑩ 注冊商標(biāo)武漢地區(qū)的普通被許可人，與商標(biāo)權(quán)人同時提起訴訟，可以視為獲得了商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)。參見武漢市中級人民法院(2014)鄂武漢中知初字第01854號民事判決書。