文慧

摘要：直播打賞因其無償性、自愿性等特點更類似于贈與合同。未成年人打賞的效力除考慮特殊的網(wǎng)絡(luò)環(huán) 境和個人智識之外，仍應(yīng)遵循傳統(tǒng)合同關(guān)于締約能力的規(guī)定。規(guī)制未成年人恣意打賞，可以設(shè)置打賞冷靜期，推 行在線實名制，直播平臺與監(jiān)護人對未成年人的特殊監(jiān)管和支出管控也同樣重要。直播平臺作為視頻直播的調(diào) 度者、組織者，因其在直播打賞中的主導(dǎo)地位和利益捆綁，應(yīng)作為打賞合同的主體，承擔相應(yīng)的法律責任。

關(guān)鍵詞：直播打賞;締約能力;電子合同;直播平臺

中圖分類號：DF525? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ? ? ? 文章編號：CN61-1487-（2019）01-0070-05

2016 年網(wǎng)絡(luò)直播異軍突起，據(jù)《中國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)產(chǎn)業(yè) 發(fā)展報告（2018）》顯示，2017 年中國的網(wǎng)絡(luò)直播用戶 規(guī)模達 4.33 億人，較 2016 年增加 7778 萬人，網(wǎng)民滲透 率達 54.3%，產(chǎn)業(yè)市場規(guī)模已經(jīng)達到近 400 億元 [1]。網(wǎng) 絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)在快速發(fā)展的同時，也引發(fā)了不少問題。頻 頻見諸報道的未成年人高額打賞問題引起了輿論關(guān)于電 子商務(wù)發(fā)展與未成年人保護的討論。未成年人天價打賞 之后，法律應(yīng)如何回應(yīng)“規(guī)制”的期待？打賞行為應(yīng)如 何定性？如何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)對電子合同效力的影響、網(wǎng)絡(luò)直 播平臺又扮演著怎樣的法律角色？

一、未成年人網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為的法律性質(zhì)

對法律關(guān)系的定性不同，適用解決糾紛的法律則相 應(yīng)不同，其產(chǎn)生的法律后果也不一樣。在未成年人網(wǎng)絡(luò) 直播打賞發(fā)生糾紛時，涉及的法律關(guān)系究竟是贈與合同 關(guān)系、服務(wù)合同關(guān)系還是侵權(quán)責任關(guān)系就常常困擾著司 法實務(wù)。

（一）“服務(wù)合同”說

所謂服務(wù)合同，是指全部或者部分以勞務(wù)為債務(wù)內(nèi) 容的合同，又稱為提供勞務(wù)的合同 [2]。就多數(shù)學(xué)者觀點 和國家立法來看，服務(wù)合同并不以有償性作為必要條件， 例如《日本民法典》《荷蘭民法典》[3]。我國有關(guān)無償 委托、保管合同的規(guī)定也表明了我國立法對無償服務(wù)性 合同的認可。

持“服務(wù)合同”說的學(xué)者認為，首先，以勞務(wù)為債務(wù) 內(nèi)容解讀服務(wù)合同，未成年人網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為就是對 勞務(wù)服務(wù)的一種購買，主播屬于勞務(wù)提供者，相應(yīng)的打賞 用戶就屬于服務(wù)接受者，以此就形成了一個債權(quán)債務(wù)關(guān) 系。其二，合同對價依據(jù)個人體驗不同，評價標準也不相 同，因而打賞金額的高低不影響合同對價的成立。其三， 非強制性付費模式是一種商業(yè)選擇，以打賞方式支付對價才算完成債的履行，未進行打賞就意味著債務(wù)一直存 在。其四，表演者權(quán)的有償性決定用戶通過特定平臺觀 看表演有義務(wù)支付報酬，這是對知識產(chǎn)權(quán)的一種尊重 [4]。 也有學(xué)者認為這不直接體現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)主播和打賞用戶之間 的服務(wù)合同關(guān)系。用戶與主播之間僅存在一個固定程序 的贈與行為，雙方?jīng)]有一般合同訂立的邀約與承諾，有關(guān) 合同的更多內(nèi)容是規(guī)定在直播平臺與用戶和主播之間的 直播平臺服務(wù)合同之中，因此這更多的是平臺為付費用 戶提供的一種獲得虛擬貨幣贈送主播的一種服務(wù) [5]。這 儼然忽略了主播與用戶之間的關(guān)系，對網(wǎng)絡(luò)直播平臺、網(wǎng) 絡(luò)主播以及用戶這三者之間的關(guān)系存在認識上的混亂。

筆者認為，“服務(wù)合同”說不能很好地解釋打賞行 為的付費非強制性和非對價性。第一，服務(wù)合同雖不以 有償性作為必要條件，但不能解釋在同一直播房間同一 時段對同一受眾群體產(chǎn)生了幾種關(guān)于有償性不同（無 償、有償?shù)痤~不等）的合同。這正說明了有償（打賞） 的隨機性、自愿性和非對價性。如果把無償觀看直播定 性為無償?shù)姆?wù)合同，那直播打賞定性為有償服務(wù)合同 時則無法解釋合同一方負擔轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的非強制性和自愿 性，這沒有體現(xiàn)出合同中義務(wù)履行的對等性和強制性。 第二，打賞金額的巨大差異顯然不能以服務(wù)的個人體驗 性不同為由來認定存在對價。藝術(shù)的價值雖不完全受市 場的調(diào)節(jié)，但和其本身的質(zhì)量、稀缺性仍有相當關(guān)聯(lián)，并 非完全憑借個人情感決定價值。而打賞金額的差異完全 折射出個人情感的表達，不具有基本的市場或行業(yè)的定 價規(guī)制，不能表達對價的含義。此外，表演者的有償性只 能說明直播具有有償觀看的合理性，并不能論證隨機性 的打賞就是有償服務(wù)的對價表現(xiàn)。

（二）“贈與合同”說

根據(jù)《合同法》第 185 條的規(guī)定，贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與 的合同。判斷打賞行為是否成立贈與合同，最重要的判 斷是“財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的無償性”。關(guān)于無償性的含義有不同 觀點，我國學(xué)者大多持“對價說”，即無償代表無對價的 給付 [6]。持“贈與合同”說的學(xué)者認為，網(wǎng)絡(luò)直播與傳 統(tǒng)的打把式賣藝并無不同，它只是附加了“互聯(lián)網(wǎng) +” 的形式，因而打賞應(yīng)認定為網(wǎng)絡(luò)主播與用戶之間達成了 贈與合同。[1]?打賞滿足了財產(chǎn)無償性轉(zhuǎn)移的條件，勞務(wù) 報酬則是建立在勞務(wù)關(guān)系之上，勞務(wù)提供者以勞務(wù)獲得 相應(yīng)的報酬。在打賞行為中，網(wǎng)絡(luò)主播與用戶之間并不 存在明確的勞務(wù)關(guān)系。打賞行為應(yīng)屬于贈與行為 [7]。但 也有學(xué)者針對“勞務(wù)”對“贈與合同”說提出反對聲音， 認為主播的直播活動就是付出的特定勞動，在提供表演 或其他服務(wù)之后就應(yīng)該獲得相應(yīng)打賞，其不是一種無償 獲取財務(wù)的行為。而贈與要求贈與人無對價的支付利益， 受贈人不負擔任何對待給付即可獲得利益，顯然贈與合 同不符合雙方的交易情況 [8]。很難說直播平臺和網(wǎng)絡(luò)主 播提供的無門檻直播觀看是打賞的對待給付。未進行打 賞的用戶如何可以無償享受表演，天價打賞金額的明顯 失衡性又如何在非贈與性中得到合理解釋？

（三）區(qū)別說

有學(xué)者認為，打賞既可以成立服務(wù)合同又可以是贈 與合同，首先要弄清楚用戶打賞的目的，目的不同平臺與 主播之間形成的法律關(guān)系就不同、法律后果和相應(yīng)的法 律效力也不相同。如果打賞是發(fā)自內(nèi)心的想打賞，就成 立贈與合同。如果打賞用戶是為了獲得主播的回應(yīng)，對 其點名、評價等，這種行為就是通過消費購買服務(wù) [1]。區(qū) 別說不一以概之，分具體情況對打賞行為進行定性。不 以網(wǎng)絡(luò)主播的直播表演作為服務(wù)的提供和打賞的對待給 付，回避了用戶打賞的自愿性和非強制性，使得用戶的打 賞具有了目的性和對待給付可能性。但以用戶的打賞目 的來區(qū)分合同的不同性質(zhì)，在實踐中不好判斷，有些用戶 的目的性不明顯或不清晰，很難證明打賞用戶的目的是 為了特定互動服務(wù)。且互動服務(wù)往往是主播的一種情感 表達（感謝），難以定性為打賞的對待給付，打賞用戶過 多或金額有差異時，亦不能要求主播對互動服務(wù)進行強 制性的區(qū)別對待。

（四）小結(jié)

在發(fā)生打賞糾紛時，不乏有當事人對直播打賞提起 侵權(quán)損害賠償之訴①。侵權(quán)責任的成立要求證明侵權(quán)行 為、過錯以及因果關(guān)系的存在，成立條件較為嚴格，在對 一般打賞金額的追回中不宜適用侵權(quán)責任關(guān)系。在網(wǎng)絡(luò)直播比較開放，未進行注冊（會員）收費、觀看收費等限 制時，打賞行為更類似于贈與合同關(guān)系。第一，直播打賞 直觀的符合無償性特征。一般用戶在直播平臺上進行簡 單的注冊即可進入任意房間觀看直播，其并不強制要求 進入某個直播房間的用戶付費。用戶對主播表演認可時 可以打賞任意金額（用直播平臺設(shè)置的虛擬物品），不滿 意則可以隨時中止觀看。用戶對主播的打賞具有任意性、 隨機性的特點。當然，虛擬貨幣可以根據(jù)相應(yīng)比值兌換 成貨幣，虛擬貨幣作為財產(chǎn)標的，具有財產(chǎn)的經(jīng)濟屬性。 第二，直播打賞具有自愿性。打賞不出于對表演或互動 服務(wù)的對待給付義務(wù)，打賞與否、打賞的金額完全由用戶 自己單方?jīng)Q定，不存在一個合同義務(wù)要求用戶對主播給 付報酬。第三，打賞行為的內(nèi)容更多的是討論財產(chǎn)的轉(zhuǎn) 移。有償?shù)姆?wù)合同的內(nèi)容是一方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，另一方提 供勞務(wù)，雙方互負對待給付義務(wù)。在無償服務(wù)合同中，合 同的內(nèi)容偏重提供的服務(wù)。而在打賞形成的法律關(guān)系中， 合同內(nèi)容著重于用戶財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，對所謂表演或服務(wù)并 不要求達到相應(yīng)的標準或有某種交易上的規(guī)制。第四， 直播打賞是用戶的情感表達方式。用戶以贈送禮物、發(fā) 送彈幕等與主播進行互動，禮物打賞的背后是用戶情感 的抒發(fā)，處于互動儀式中的用戶會獲得更高的情感體驗， 增強個人情感能量的同時也尋找共情的群體符號 [9]。但 精神上的收獲不能代表存在合同的對價，贈與往往就是 出于各種動機和目的，這種行為同樣能給人帶來精神上 的愉悅和滿足，甚至能帶來間接的物質(zhì)利益 [6]。第五，直 播不同于一般演出，受眾群體不具有特定性。雖然用戶 對直播的內(nèi)容有特定取向和喜好，但在操作中注冊用戶（一般未設(shè)置申請障礙）可以進入任意直播房間，直播受 眾群體流動性大，網(wǎng)絡(luò)直播往往不具有受眾的特定性和 表演場所的封閉性。除此之外，直播表演、互動服務(wù)雖不 具有對待給付性，也不宜理解為附負擔的贈與合同。視 頻直播的表演和互動不具有附負擔的贈與合同中所謂 “負擔”的義務(wù)性和時間性。

二、未成年人網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為的法律合同

主要適用于合同法領(lǐng)域的締約能力制度被認為有兩 個目的，一是保護交易過程中未成年人及精神不健全者; 二是維護交易的安全和順暢 [10]546。二者同樣重要，不宜 偏廢。隨著社會發(fā)展，未成年人更加獨立，電子合同也區(qū) 別于傳統(tǒng)合同。在未成年人的身份確定困難、心智識別 程度具有普遍早熟性和個體特殊性的背景下，如何處理 未成年人在電子合同中的締約效力大致有以下觀點：

（一）有效說

有效說認為，合同是否有效應(yīng)充分考慮電子合同和 網(wǎng)絡(luò)交易的特殊性。傳統(tǒng)合同的簽訂能當面確認交易主 體，具有一定的信賴基礎(chǔ)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，人與人之間組 成了一個完全的陌生人社會，網(wǎng)絡(luò)用戶相對于現(xiàn)實中的 人而言進一步“原子化”、同質(zhì)化 [11]。有無簽訂合同的 行為能力難以考查，調(diào)查清楚也要付出高昂的代價，消磨 掉原本屬于電子合同的優(yōu)勢。因而不應(yīng)以欠缺相應(yīng)的行 為能力為由影響電子合同的效力。借鑒我國臺灣地區(qū) “電信法”第 9 條的規(guī)定，無行為能力人或限制行為能力 人使用電信，對于電信事業(yè)，視為有行為能力 [12]84。有效 說以交易的安全與便捷為出發(fā)點，正視網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下確認 交易主體的困難，意圖發(fā)揮電子商務(wù)的交易優(yōu)勢。然而對無民事行為能力人、限制民事行為能力人“一視同仁” 的締約能力制度不益于保護未成年人，也架空了傳統(tǒng)合 同法關(guān)于締約能力的規(guī)定，違背了締約能力制度的價值 追求。

（二）效力待定說

效力待定說堅持電子合同只是披上了網(wǎng)絡(luò)的外衣， 與傳統(tǒng)的交易并無不同。傳統(tǒng)合同法適用的締約能力制 度仍可以適用于電子合同。對未成年人的傾斜保護也不 因電子合同的特殊性而偏廢。無民事行為能力人從事的 法律行為應(yīng)認定為無效，限制民事行為能力人從事的行 為除與其年齡、智力、精神狀況相適應(yīng)外應(yīng)認定為效力待 定行為，只有當法定代理人進行追認后方可認為有效。 有學(xué)者就認為在行為能力的問題上，不存在善意第三人 的問題。法律規(guī)定無行為能力人從事行為的無效性，就 是為了保護無行為能力人，與交易對方的善意或惡意 無關(guān)。個人應(yīng)自擔交易中碰見無行為能力人的信賴風(fēng) 險 [13]71。無效說以對未成年人的保護為出發(fā)點，尊重未 成年人的事實締約能力，但忽視交易的安全和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境 的特殊性，武斷地判斷未成年人的締約效力，既不利于電 子商務(wù)的發(fā)展，也可能違背未成年人的真實意愿。此外， 各國普遍承認未成年人虛報年齡或在協(xié)商中實施了欺 詐，締約相對人相信其有締約能力的，合同有效，未成年 人此時也就被認為具有了特別的締約能力 [10]552[14]。

（三）其他觀點

有學(xué)者認為，電子合同中對締約能力的確定存粹是 一個技術(shù)問題，不需要通過法律來解決。網(wǎng)上交易的特 殊性只增加了身份的識別難度，這是識別技術(shù)需要解決 的問題，而隨著技術(shù)的發(fā)展這將不成為一個問題 [15]。持 折衷觀點的學(xué)者則認為，締約能力需要區(qū)分情況進行具 體分析，無行為能力人和限制行為能力人可以進行純獲利益的行為，限制行為能力人可以實施符合年齡、智力、 精神狀況的交易行為，其他行為原則上應(yīng)由其法定代理 人簽訂，于此同時有必要引進未成年人欺詐，合同有效和 “生活必需品”交易有效（不區(qū)分無行為能力和限制行 為能力）的規(guī)定 [10]547[12]。前者把電子合同中面臨的問題 視為一個技術(shù)問題，認為法律不需要予以回應(yīng)，該認識簡 化了網(wǎng)絡(luò)對交易的影響。網(wǎng)絡(luò)交易中不單單只有身份識 別問題，合同成立時間、成立地點以及交易數(shù)額等的確定 都有相對的特殊性。再者，法律是解決糾紛的工具，科技 的發(fā)展自有其推進的動力，但法律也有對現(xiàn)實問題的回 應(yīng)必要，不能僅依賴于技術(shù)的發(fā)展而坐享其成。后者均 衡了網(wǎng)絡(luò)交易發(fā)展與未成年人的傾斜保護的價值目標， 對傳統(tǒng)合同中的締約能力制度也有進一步的完善，具有 借鑒意義。

（四）小結(jié)

網(wǎng)絡(luò)交易的便捷性催生了大量的沖動消費，未成年 人在這場網(wǎng)絡(luò)浪潮中首當其沖。法律對未成年人的保護 目的在于引導(dǎo)其正確的價值觀和消費觀，在未成年人簽 訂電子合同的效力認定上不應(yīng)一味追求法律傾斜保護， 不能以“保護”為名破壞法律的價值平衡。因此，筆者 認為，對電子合同的效力認定應(yīng)視情況區(qū)別對待，與此同 時充分考慮網(wǎng)絡(luò)交易的特點和交易個人的識別能力。第 一，無行為能力人、限制行為能力人進行的純獲利益的行 為有效。第二，無行為能力人、限制行為能力人簽訂的“生 活必需”合同有效。（有學(xué)者認為《民通意見》關(guān)于“符 合年齡、智力、精神狀況”的規(guī)定與英美法上的“必需品 契約”理論有異曲同工之妙 [15]。）第三，對無行為能力人、 限制行為能力人進行的不符合“生活必需”或“年齡、 智力、精神狀況”的交易應(yīng)認定為無效或效力待定合同。 第四，無行為能力人、限制行為能力人虛報年齡或在協(xié)商 中實施欺詐手段，使相對人相信其有締約能力的，應(yīng)認定 合同有效。

同時，在判斷何為“生活必需”和“符合年齡、智力、 精神狀況”時，應(yīng)結(jié)合網(wǎng)絡(luò)交易的特點和具體交易人的情 況。例如虛擬財產(chǎn)價值變化對未成年人預(yù)見行為后果的 影響、網(wǎng)絡(luò)交易中一次大額交易和多次小額交易形成的巨 大交易額是否影響標的數(shù)額，其認定是否影響未成年人的 行為效力、生活必需與生活關(guān)聯(lián)的認定要根據(jù)當事人的具 體生活背景、經(jīng)濟能力等進行考量等 [15]。網(wǎng)絡(luò)交易下對 未成年人行為效力的判斷不能簡單與傳統(tǒng)合同下劃等號， 對交易與生活的相關(guān)程度、交易金額的大小認定等考量要 素都要以交易方式和交易人的具體情況來判斷。

相應(yīng)地，未成年人打賞合同的效力判斷也應(yīng)遵循未 成年人簽訂電子合同效力的規(guī)定。打賞糾紛的出現(xiàn)除了 需要確定未成年人在電子合同中的締約能力，解決未成 年人在生活實踐和司法實踐中的“身份證明”問題同樣 至關(guān)重要。首先，網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)加快推行實名制。在注冊 時要求提供能夠識別身份的相關(guān)證件和信息，登錄平臺 或進行金額支出時再進行一次信息核對和面部識別，以 特定化的人體識別技術(shù)對打賞行為進行再確認。其次， 網(wǎng)絡(luò)平臺可以有效利用平臺大數(shù)據(jù)，整理未成年人的消 費習(xí)慣（消費時段、消費領(lǐng)域等），及時預(yù)警打賞方為未 成年人的可能性。其三，推進程序設(shè)計，給予打賞用戶一 定時期內(nèi)的反悔權(quán)，賦予沖動打賞、激情打賞一個過渡的 冷靜期，從而減少風(fēng)險的發(fā)生。其四，監(jiān)護人也應(yīng)承擔一 定的監(jiān)管責任。未成年人打賞往往是通過綁定監(jiān)護人信 息的第三方支付平臺進行的金額支出，為避免未成年人 過度消費，監(jiān)護人應(yīng)管理好第三方支付平臺的登錄密碼 和支付密碼，或者限定所綁定的銀行卡額度，以限制未成 年人的沖動消費。

三、未成年人網(wǎng)絡(luò)直播平臺打賞行為的法律地位

在直播打賞發(fā)生糾紛時，打賞人往往以直播平臺為 被告追究其法律責任②。那么在網(wǎng)絡(luò)交易法律關(guān)系中， 特別是在打賞合同中，直播平臺處于怎樣的法律地位？ 直播用戶依據(jù)什么法律關(guān)系來追究直播平臺的法律責 任？在打賞合同糾紛中打賞用戶是否可以追究平臺的 法律責任？

（一）直播平臺與網(wǎng)絡(luò)交易平臺

一般網(wǎng)絡(luò)交易法律關(guān)系中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺、銷售者或 服務(wù)者、消費者三者之間存在三個基礎(chǔ)法律關(guān)系。其分 別是網(wǎng)絡(luò)交易平臺與銷售者、服務(wù)者之間的網(wǎng)絡(luò)平臺服 務(wù)合同，網(wǎng)絡(luò)平臺與消費者之間的網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)合同，銷 售者、服務(wù)者與消費者之間的買賣合同或服務(wù)合同。

一般認為，網(wǎng)絡(luò)平臺作為網(wǎng)絡(luò)交易的中間方只提供 一個促成交易的平臺，為消費者和銷售者、服務(wù)者提供必 要的網(wǎng)絡(luò)空間和技術(shù)支持 [16]。也有其他觀點認為網(wǎng)絡(luò) 交易平臺應(yīng)認定為賣方或者合營方，網(wǎng)絡(luò)交易的完成是 在網(wǎng)絡(luò)交易平臺上，因此平臺至少可以成為共同經(jīng)營的 賣方。而持“租賃方”觀點的學(xué)者認為，網(wǎng)絡(luò)交易平臺 實為為商家的銷售或服務(wù)出租一個交易的空間和平臺， 與實體交易中的店鋪、柜臺租賃等類似。以網(wǎng)絡(luò)交易平 臺為“居間人”的學(xué)者則認為網(wǎng)絡(luò)交易平臺是一個潛在 的交易居間人，主要為交易雙方提供交易機會與媒介服 務(wù) [17]。筆者以為，一般的網(wǎng)絡(luò)交易平臺不同于實體交易中的租賃方，其不存在一個明確的租賃關(guān)系，服務(wù)內(nèi)容不 僅僅在于提供一個交易空間。網(wǎng)絡(luò)交易平臺也不簡單類 似于居間人，即不具有居間意思，也不滿足居間的報酬性 質(zhì)。一般的網(wǎng)絡(luò)平臺也不似賣方或合營方，一般不參與 賣方的經(jīng)營和服務(wù)，未與消費者在買賣或服務(wù)合同中有 利益捆綁或直接促成交易合同的成立。

然而，網(wǎng)絡(luò)直播平臺有其運營的特殊性和復(fù)雜性，不 同于一般的網(wǎng)絡(luò)交易平臺只提供一個交易空間、媒介交 流和技術(shù)支撐的作用。直播平臺往往與直播節(jié)目存在 利益捆綁和交易控制。首先，在打賞費用流轉(zhuǎn)的三個階 段，直播平臺都處于主導(dǎo)地位。第一階段的用戶須以相 關(guān)網(wǎng)絡(luò)支付方式在直播平臺購買虛擬物品，從而獲得打 賞基礎(chǔ)。第二階段用戶在直播平臺觀看直播，贈送禮物， 虛擬物品從用戶的賬戶轉(zhuǎn)移到主播的賬戶之中。第三階 段，主播將所得虛擬物品在直播平臺上申請兌換折現(xiàn)，以 一定比例兌換后，對應(yīng)的款項匯入到主播的賬戶之中 [5]。 整個打賞金額的流轉(zhuǎn)過程，網(wǎng)絡(luò)直播平臺都處于流轉(zhuǎn)的 中心，可以說平臺掌握著主導(dǎo)權(quán)。第二，直播平臺對網(wǎng)絡(luò) 直播節(jié)目的提供具有相當?shù)慕?jīng)營權(quán)。一般主播分為三個 類型，獨立主播、平臺簽約主播、經(jīng)紀公司主播。獨立主 播在直播節(jié)目中具有相對多的制作權(quán)，與平臺之間的關(guān) 系屬于平等的合作關(guān)系，但平臺對節(jié)目發(fā)布和監(jiān)管仍有 相當?shù)臋?quán)利。經(jīng)紀公司主播以經(jīng)紀公司的名義與直播平 臺進行合作，相關(guān)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定一般依據(jù)雙方簽訂的 合同。平臺簽約主播屬于與直播平臺簽訂了勞動合同， 具有更強的人身依附性，平臺對直播節(jié)目的管控，對主播 節(jié)目的播出時長、利益分配等更具有發(fā)言權(quán)。第三，直播 平臺會抽取一定比例的打賞金。主播一般不能獲得全額 的打賞金，所獲得的打賞禮物在向平臺申請折現(xiàn)時都會 扣除一定的抽成。也就是說直播節(jié)目和直播打賞并不僅 僅和主播的利益相關(guān)，直播平臺也在其中享有相當?shù)慕?jīng) 濟利益。

（二）直播平臺與打賞合同

在網(wǎng)絡(luò)消費者請求損害賠償時，可以依據(jù)《消費者 權(quán)益保護法》第 44 條、《侵權(quán)責任法》第 36 條的規(guī)定 請求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺或銷售者、服務(wù)者承擔相應(yīng)的賠償責 任。在未成年人網(wǎng)絡(luò)直播打賞糾紛中，是否可以依據(jù)打 賞合同請求直播平臺和網(wǎng)絡(luò)主播承擔相應(yīng)的責任？有學(xué) 者就認為，在網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者為消費者的損害承擔 賠償責任時，雙方并不是同一個合同的主體，依據(jù)合同相 對性原則，作為買賣合同或者服務(wù)合同的當事人，不能請 求與自己沒有合同關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者為自己的損害承擔賠償責任 [18]。因此，如若消費者請求索賠，只 能依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第 44 條和侵權(quán)責任法的 相關(guān)規(guī)定向網(wǎng)絡(luò)平臺提起賠償訴訟，不能以合同作為其 索賠的基礎(chǔ)。筆者以為，在成立侵權(quán)關(guān)系時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平 臺當然可以作為侵權(quán)關(guān)系中的一方主體承擔責任。一般 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺也不具有消費者與銷售者、服務(wù)者之間的 買賣合同和服務(wù)合同的主體資格。依據(jù)合同相對性，不 能以此合同作相應(yīng)的法律基礎(chǔ)。但從上論述可見，網(wǎng)絡(luò) 平臺在直播打賞和直播節(jié)目中有其自身運營的特殊性， 直播平臺應(yīng)作為打賞合同的合同主體，打賞人可以依據(jù) 打賞合同向相關(guān)直播平臺提起索賠。具體理由如下：

第一，直播平臺作為視頻直播的組織者、調(diào)度者以及 資源提供者，視頻的發(fā)布往往需要通過相應(yīng)的直播平臺。

第二，直播的內(nèi)容雖然一般由網(wǎng)絡(luò)主播決定，具有較 大的自主性和隨意性，但直播的規(guī)范、監(jiān)管，以及虛擬貨 幣（不同直播平臺的虛擬貨幣名稱和現(xiàn)實貨幣的比值都 是由不同直播平臺自己規(guī)定）的購買、流轉(zhuǎn)、兌換規(guī)則均 由直播平臺制定和提供。

第三，網(wǎng)絡(luò)直播平臺不僅僅作為一個虛擬貨幣的中 轉(zhuǎn)服務(wù)平臺，主播在對獲得打賞的虛擬貨幣進行兌換時， 平臺都要進行一定比例的分成，直播平臺的分成比例從 5：5 到 7：3 不等，一般直播平臺都抽取了大部分的打賞金 額，當然抽成比例與主播和平臺之間的具體協(xié)議有關(guān)。

第四，視頻直播作為一種共享的新型演出形式，網(wǎng)絡(luò) 主播雖具有較大的流動性，可以自由選擇直播的平臺，但 主播與平臺之間往往簽有專屬條約，特別是能帶來大流 量的網(wǎng)紅主播，在同一時間段內(nèi)只能在固定的平臺進行 直播，因而平臺與主播（直播節(jié)目）之間具有一定的捆 綁性，用戶觀看相關(guān)的直播往往要下載相應(yīng)直播平臺的 APP 或客戶端，因而認為打賞合同的相對方包括直播平 臺也符合認知習(xí)慣。

第五，主播與直播平臺之間的關(guān)系不影響直播平臺 作為打賞合同一方的法律地位。用戶因為對主播表演的 認可作出打賞，打賞合同約束主播與用戶。但在常理上， 網(wǎng)絡(luò)平臺是直播的管理者，用戶投訴、反饋一般會向平臺 反映，要求用戶弄清楚主播與平臺之間的具體法律關(guān)系， 對用戶來說要求過高。

第六，直播平臺相對更具有實力。認定直播平臺作 為打賞合同的一方，對用戶來說，平臺的補償能力和賠償 能力更強，能更好地維護用戶的合法權(quán)益。一旦發(fā)生法 律糾紛，平臺處理糾紛的能力更強，更有利于集中解決問 題，提高解決糾紛的效率;對于法律義務(wù)分配來說，平臺對相關(guān)法律問題的預(yù)防更容易落實，給予平臺相對多的 法律義務(wù)，有利于法律問題的解決，是法律資源合理分配 的體現(xiàn);對直播平臺來說，這也有利于平臺進一步加強自 身監(jiān)管，促進平臺更高效的管理經(jīng)營，同時倒逼平臺改善 經(jīng)營模式和盈利模式，從而獲得可持續(xù)的發(fā)展。

四、結(jié)論

未成年人網(wǎng)絡(luò)直播天價打賞引起熱議，輿論顯得憂 心忡忡。在法律規(guī)制上，首先要確定打賞行為的性質(zhì)，為 法律適用和法律后果的確定提供依據(jù)。打賞行為更類似 于贈與合同，在撤銷時，除適用一般合同關(guān)于撤銷的規(guī) 定，仍可適用贈與合同中任意撤銷（打賞一般不適用） 和法定撤銷的情形。對締約能力與電子合同效力的討論 則進一步確定了未成年人打賞行為的效力。網(wǎng)絡(luò)直播平 臺在打賞糾紛的解決中處于中心地位，探討直播平臺的 法律地位甚為重要。網(wǎng)絡(luò)直播平臺因其運營的特殊性， 應(yīng)作為打賞合同的主體承擔相應(yīng)的法律責任，這既有利 于法律義務(wù)的高效分配、用戶權(quán)益的充分保障，也有助于 平臺自身的可持續(xù)發(fā)展。

注? ?釋：

① 參見黑龍江省大慶市龍鳳區(qū)人民法院（2018）黑 0603 民初4 號姜麗與北京快手科技有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案。

②參見黑龍江省大慶市龍鳳區(qū)人民法院（2018）黑 0603 民初4 號姜麗與北京快手科技有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案和廣東省廣州市番禺區(qū)人民法院（2017）粵 0113 民初 3284 號李花與王迪、廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司確認合同效力 糾紛案。

參考文獻：

[1] 任文岱 . 網(wǎng)絡(luò)文化消費之困 [N]. 民主與法制時報 ，2018-06-21. [2] 周江洪 . 服務(wù)合同在我國民法典中的定位及其制度構(gòu)建 [J].法學(xué) ，2008（1）.

[3] 曾祥生 . 服務(wù)合同：概念、特征與適用范圍 [J]. 湖南社會科 學(xué) ，2012（6）.

[4] 潘紅艷 ， 羅團 . 網(wǎng)絡(luò)直播打賞的法律性質(zhì)認定及撤銷權(quán)行 使 [J/OL]. 湖北警官學(xué)院學(xué)報 . http：//kns.cnki.net/kcms/detail/42.1743.D.20180702.0935.002.html.

[5] 趙振 . 網(wǎng)絡(luò)視頻直播法律關(guān)系構(gòu)造 [J]. 互聯(lián)網(wǎng)天地 ，2017（8）. [6] 蘭美海 . 無償性對贈與合同規(guī)則的影響 [D]. 西南財經(jīng)大學(xué) ，2012.

[7] 朱寧寧 . 未成年人網(wǎng)絡(luò)打賞行為如何認定，需特殊立法 [J].中國人大 ，2018（11）.

[8] 姜瀛 ， 吳雨菲 ， 楊舒涵 . 以犯罪所得打賞網(wǎng)絡(luò)主播可否 追繳 —基于民刑銜接視角的分析? [J].? ?鐵道警察學(xué)院學(xué)報 ，2017（3）.

[9] 丁家佳 . 從“映客直播”看泛娛樂網(wǎng)絡(luò)直播互動 [D]. 安徽 ：安徽大學(xué) ，2017.

[10] 王利明 . 合同法研究 （ 第一卷 ）[M]. 北京 ： 中國人民大學(xué) 出版社 ，2011.

[11] 謝勇 . 論電子合同主體的締約能力 [J]. 人民司法 ，2013（23）. [12] 崔建遠 . 合同法 [M]. 北京 ： 北京大學(xué)出版社 ，2016.

[13] 李永軍 . 合同法 [M]. 北京 ： 中國人民大學(xué)出版社 ，2016. [14] 賀光輝 . 論未成年人民事行為能力及其所為民事行為之效力 [J]. 行政與法 ，2008（3）.

[15] 孔德雨 . 論未成年人電子合同的效力 [D]. 重慶 ： 重慶大學(xué) ，2010.

[16] 李永 . 網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者侵權(quán)責任規(guī)則的反思與重構(gòu) [J].中國政法大學(xué)學(xué)報 ，2018（3）.

[17] 楊立新 . 網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者民法地位之展開 [J]. 山東大 學(xué)學(xué)報 （ 哲學(xué)社會科學(xué)版 ），2016（1）.

[18] 楊立新 . 網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者為消費者損害承擔賠償責任 的法理基礎(chǔ) [J]. 法學(xué) ，2016（1）.