肖呂寶

(廣東警官學(xué)院 法律系，廣州 510230)

罪刑法定原則作為法治國思想在刑法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，即通過“罪之法定”以及“刑之法定”來規(guī)范、約束法官的定罪與量刑活動，彰顯刑法人權(quán)、自由保障之機能，防止罪刑擅斷，任意出入人罪。在刑事訴訟程序中，國家通過組織性和程序性的規(guī)定來保障被告人享有公正審判權(quán)，從而在程序上貫徹和落實罪刑法定精神。

刑罰以責(zé)任為要件，并受責(zé)任主義的制約，本質(zhì)是報應(yīng)，具有回溯性；而保安處分的科處以行為人的人身危險性為要件，本質(zhì)是社會防衛(wèi)、矯正和教育，面對的是將來的再犯可能性。因此，刑罰與保安處分在性質(zhì)上是迥異的，刑罰與保安處分二元化成為當(dāng)前世界各國刑事立法的主要模式，保安處分與刑罰共同構(gòu)建了刑事制裁體系。[1]604保安處分的適用是以行為人將來的再犯可能性為條件，然而迄今為止，我們并沒有建構(gòu)起一套完整的體系來科學(xué)地印證、確信行為人將來是否再次犯罪，對被告人適用保安處分依據(jù)的是蓋然性的事實以及對將來的預(yù)測。因此，對行為人科處監(jiān)禁型保安處分時，我們應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎持重。[2]968為了保障被告人的人權(quán)和克服人身危險性評估的不確定性，各國在刑事立法中明確規(guī)定再犯可能性預(yù)測的依據(jù)，保安處分的種類、期限及其處遇，保安處分的審判以及執(zhí)行程序、保安處分與刑罰的并科、代科制度等等，即保安處分的法定化。

“刑之法定”中的“刑”一般是指刑罰體系，并受罪刑法定原則的指引和制約。在刑罰與保安處分二元化國家，對于罪刑法定原則與保安處分之間的關(guān)系，理論界尚存爭議。山中敬一認(rèn)為罪刑法定主義即為保安處分的法定主義。[3]1005而有些學(xué)者認(rèn)為對行為人適用保安處分目的在于預(yù)防行為人將來的人身危險性和再社會化的需求，因此保安處分并不排斥新法主義，即適用裁判時法。為此，保安處分的法定主義并不等同于罪刑法定原則，例如1962年奧地利刑法草案將罪刑法定原則與保安處分法定主義并列加以規(guī)定。[注]參見[日]吉川経夫：《吉川経夫著作選集(第三卷 保安処分立法の諸問題)》，法律文化社2001年版，第93頁。2002年修訂的《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》對保安處分的科處采用從舊兼從輕，保安處分和刑罰都遵從罪刑法定原則。即：“行為時本法已明確規(guī)定予以刑罰處罰的行為，始可科處刑罰或預(yù)防性處分……行為人被科處相似的預(yù)防性處分后，受到的處遇不得差于行為時有效之法律允許的處遇?！?參見徐久生：《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》，中國方正出版社2004年版，第3頁。

一、 保安處分與刑事違法性

保安處分是針對實施了具有刑事違法性的行為人，以其將來的再犯可能性為條件，基于保護(hù)社會的秩序與安全的需要，而對特定的行為人采取矯正、醫(yī)療、禁戒等措施?；诒０蔡幏峙c刑罰性質(zhì)的不同，對行為人適用保安處分并不需要其具備相應(yīng)的刑事責(zé)任能力，但是，行為人必須在客觀上實施了具備刑事違法性的行為。也就是說，行為人的危險人格或再犯可能性通過其行為得以彰顯，因此，行為的刑事違法性是適用保安處分的基礎(chǔ)。只有行為具有刑事違法性，才能符合罪刑法定原則中的“罪之法定”，罪刑法定原則才能成為保安處分的原則。由此，德日學(xué)者認(rèn)為，所有的刑事制裁措施至少都以“違法行為”或者具有犯罪構(gòu)成要件意義上的不法內(nèi)容的行為方式為適用前提。[4]23

德日刑法理論將行為的違法性與行為人的責(zé)任性分開，行為人是否具備刑事責(zé)任能力不影響能否對其科處保安處分，無責(zé)之不法為保安處分提供了理論依據(jù)。自2000年以來，在德國刑法學(xué)界掀起了新一輪主觀違法論(新一元論)，支持者從刑法的目的即規(guī)范的恢復(fù)和確認(rèn)角度出發(fā)，認(rèn)為對法規(guī)范的否定是基于有責(zé)的態(tài)度來融合不法與責(zé)任。

雅科布斯認(rèn)為，對行為進(jìn)行評價時，最重要的不是自然、身體和心理，而是意義，即是交往上重要的意義表達(dá)，刑法上的行為所表達(dá)的意義就是不承認(rèn)規(guī)范的有效性。無責(zé)任能力之人、欠缺期待可能性之人不具有交往上重要意義的表達(dá)，不屬于規(guī)范意義上的人格體，其行為就像自然災(zāi)害中的擾亂因素，不涉及到規(guī)范有效性的損害，對其進(jìn)行調(diào)整的“更多的屬于警察法，而不屬于刑法”。[5]132新的一元論者認(rèn)為，法律規(guī)范保障了預(yù)期的穩(wěn)定性，法律規(guī)范有效性就是維持社會系統(tǒng)的同一性，而無刑事責(zé)任能力之人欠缺溝通、交往上能力及意義的重要性，不能表現(xiàn)出與規(guī)范的對抗，無刑事責(zé)任能力之人的危害行為不屬于不法。為此，能夠成為歸責(zé)的對象只能是與規(guī)范進(jìn)行溝通、理解且能夠說明動機的行為，只有這種行為才能表達(dá)出意義，才是責(zé)任刑法中的行為。刑法的目的不是存在于不法的規(guī)范破壞之中，而是存在于責(zé)任之中，不法的概念純粹是刑法上的一個輔助概念。[5]98總之，新一元論者認(rèn)為無責(zé)之人不是法律規(guī)范的接受者，欠缺適法的能力；他可能造成傷害、毀壞，乃至引起人們的焦慮，但由于其欠缺交往上的能力、意義的表達(dá)而表現(xiàn)出對法規(guī)范的否定，更不可能對法規(guī)范提出挑戰(zhàn)，故而其行為不構(gòu)成違法。[6]284

但是，新的一元論體系依舊否認(rèn)了“違法是主觀的，責(zé)任是客觀的”，混淆了“阻卻違法事由和阻卻責(zé)任事由的界限”，以及沒有區(qū)分“改善保安處分和刑罰適用的對象”等一系列刑法的基本理論，遭到諸多學(xué)者的批駁。[注]“改善保安處分”是指對實施了刑事違法性行為，但沒有刑事責(zé)任能力之人科處的強制醫(yī)療和對少年的保護(hù)處分。保安處分的科處是基于保衛(wèi)社會的需求，而“改善保安處分”則是基于行為者的福祉需求。同時，一元論的支持者也不得不承認(rèn)，刑法典中的諸多條文，例如保安處分以及共犯——均以存在獨立于行為人之理解能力以及根據(jù)其理解去行為之能力的事實為適用前提。[7]302正如有學(xué)者指出，不法與責(zé)任的區(qū)別被評為“過去幾代人間最重要的理論進(jìn)步”和“德國刑法學(xué)過去100年間獲得的最重要的卓見”，并成為人類刑法學(xué)的共有財產(chǎn)。[8]

“保安處分是從社會防衛(wèi)的角度來補充刑罰的方案”[9]4。保安處分的本質(zhì)是矯治、預(yù)防，而刑罰的本質(zhì)是報應(yīng)，目的都是為了防衛(wèi)社會，只不過兩者在適用條件上存在著差異。對不法與責(zé)任進(jìn)行區(qū)分為保安處分納入罪刑法定原則提供了理論基礎(chǔ)。否則，無刑事責(zé)任能力之人實施的危害行為不構(gòu)成不法，不屬于刑法調(diào)控的對象，也就喪失了“罪之法定”與“刑之法定”原則。德日刑法通過厘清違法與責(zé)任的區(qū)分及其意義，為保安處分在刑事立法中的存在與發(fā)展提供理論基礎(chǔ)。

二、罪刑法定原則與溯及力、不定期刑之關(guān)系

罪刑法定原則從形式側(cè)面的成文法主義、禁止類推、反對不定期性和禁止溯及既往，到實質(zhì)側(cè)面構(gòu)成要件的明確性和刑罰法規(guī)的適正性，其旨在于防止罪刑擅斷，限制國家強權(quán)的濫用，保障國民的可預(yù)測性，以期達(dá)到法律適用的統(tǒng)一性和公正性?？v觀保安處分發(fā)展的歷史和保安處分誕生的初衷，保安處分在特定的歷史時期突破了罪刑法定原則，并在歷史上留下不光彩的一頁。時至今日，刑法學(xué)界對于保安處分與罪刑法定原則之間的關(guān)系依然存在爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，基于保安處分與刑罰性質(zhì)上的差異，保安處分的法定主義不同于罪刑法定原則，其具體表現(xiàn)為罪刑法定原則嚴(yán)格排斥禁止溯及既往和不定期刑，而保安處分則主張新法主義和不定期刑。因此，可以說保安處分的法定性是相對的，而不是絕對的。[10]195

(一)禁止溯及既往

罪刑法定原則禁止溯及既往，強調(diào)對行為人適用行為時法，反對裁判時法，目的在于發(fā)揮刑法作為行為規(guī)范的指引性和預(yù)測性作用?！兜聡谭ǖ洹返诙l第六款：“矯正與保安處分適用審判時有效之法律，法律另有規(guī)定的除外。”[11]3禁止溯及既往僅適用于刑罰，對矯正和保安處分則并不適用。保安處分的性質(zhì)及目的畢竟不同于刑罰，目的的正當(dāng)性、合理性決定著保安處分的合法性。同時，罪刑法定原則在整個刑法實體法范圍內(nèi)有效，但在刑法程序法上無效。[12]21

日本通說的刑法理論認(rèn)為，從新派的立場來看，基于新法的進(jìn)化和保安處分是為了犯罪者利益的考量，對行為人適用裁判時法。但是，如果保安處分和刑罰同是對行為人人身自由的剝奪，則不能適用裁判時法。[13]98這種觀點同我國臺灣地區(qū)刑法規(guī)定較為類似。我國臺灣地區(qū)刑法第一條和第二條規(guī)定，拘束人身自由之保安處分適用行為時法，非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，且采取從舊兼從輕原則。[注]第1條“罪刑法定主義”行為之處罰，以行為時之法律有明文規(guī)定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。第2條“從舊從輕”行為后法律有變更者，適用行為時之法律。但行為后之法律有利于行為人者，適用最有利于行為人之法律。非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。一品法學(xué)苑編: 《模范新六法刑事法編》，臺灣一品文化出版社 2008 年版，第32頁。

雖然罪刑法定原則強調(diào)審判時對行為人適用行為時法，但如果裁判時法更有利于行為人時，則適用裁判時法。換言之，在溯及力上，“從舊”是原則，但當(dāng)“從舊”與“從輕”發(fā)生矛盾時，“從舊”卻服從于“從輕”，所以“從輕”是核心。關(guān)于保安處分適用新法主義，新法對行為人有利則是理所當(dāng)然，如果明顯對行為人不利，新法溯及力禁止，這是刑法典自身的規(guī)定及本意。[14]99

根據(jù)德國聯(lián)邦統(tǒng)計局公布的1960-2006年間適用保安處分的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，自20世紀(jì)90年代以后，收容于精神病院措施和收容于戒除癮癖的機構(gòu)措施這兩種剝奪自由的保安處分措施在適用次數(shù)上有了較為明顯的增長，相反，對個人權(quán)利干涉最大的監(jiān)禁型保安處分，法院適用次數(shù)則出現(xiàn)大幅度的減少。[15]75這也表明在適用監(jiān)禁型保安處分方面，德國法院也是采取非常慎重的態(tài)度的。為此，有些學(xué)者指出：德國刑法第二條第六款的規(guī)定是錯誤的，保安處分也應(yīng)當(dāng)受到罪刑法定原則的制約，對被告人適用不受罪責(zé)原則限制的保安處分所產(chǎn)生的后果可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出刑罰的峻厲。雖然保安處分具有保全社會、預(yù)防行為人再犯可能性的特點，但這并不代表保安處分的適用就不受罪刑法定原則制約，獲得了恣意科處的正當(dāng)性和合法性。如果允許這樣，法院就可以恣意地對被告人適用監(jiān)禁型保安處分，而不是判處受罪責(zé)原則限制的自由刑。顯然，這是極其荒誕的。[16]95這種觀點與歐洲人權(quán)法院2009年12月判決的精神相一致。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為1986年馬爾堡的黑森州州法院判處行為人10年以上的保安監(jiān)禁違反了歐洲人權(quán)公約。保安監(jiān)禁具有剝奪人身自由的性質(zhì)，在諸多重要特征上與刑罰相一致，因此，保安監(jiān)禁應(yīng)當(dāng)受到歐洲人權(quán)公約第7條第1款禁止溯及既往的約束。[17]1975年《奧地利刑法典》和1996年《澳門特別行政區(qū)刑法典》明確規(guī)定保安處分受罪刑法定原則制約，其中《澳門特別行政區(qū)刑法典》明確原則上僅對欠缺有責(zé)性之違法者適用剝奪人身自由的保安處分，嚴(yán)格限制剝奪自由保安處分的不當(dāng)適用。

綜上所述，對行為人適用矯正型保安處分不受溯及既往的約束，因為矯正型保安處分是為了行為人的福祉和治療等考量，有利于行為人，而對行為人科處限制、剝奪人身自由的保安處分必須遵守罪刑法定原則，即不能溯及既往。

(二)不定期刑

在現(xiàn)代刑法領(lǐng)域中，絕對的不定期刑已經(jīng)沒有存在的余地，不定期刑主要是在宣告意義上而言，即對犯罪人只做有罪宣告，而不宣告明確的處罰期限，在執(zhí)行中根據(jù)犯罪人的改造情況決定何時解除刑罰，從而導(dǎo)致在裁量和執(zhí)行中的不確定性?，F(xiàn)行《德國刑法典》第63條規(guī)定的“收容于精神病院”和第66條規(guī)定的“保安監(jiān)禁”，就屬于絕對的不定期刑，現(xiàn)行刑法并沒有對此處分做出時間上的限定。[2]975雖然德國刑法對“收容于精神病院”和“保安監(jiān)禁”沒有確定具體的期限，但在實際執(zhí)行中，它們的期限并沒有超過六年。根據(jù)聯(lián)邦犯罪研究中心對收容精神病院措施的執(zhí)行情況的調(diào)查數(shù)據(jù)，1980年收容措施的平均執(zhí)行期限為4.3年；到了2006年度，收容措施的平均執(zhí)行期限已經(jīng)提高到了5.5年。[15]185

在日本，《刑法修正草案》第62條規(guī)定了對惡性危險性的常習(xí)犯人可以科處不定期刑，但常習(xí)累犯這一行為人類型是不明確的相對性概念，如果設(shè)置以此為對象的處遇形態(tài)，則有濫用的危險，有違反行為責(zé)任主義的嫌疑，由此，這一條例在法制審議會中因遭受非議而擱置。[14]70根據(jù)2014年修訂的《少年法》第52條規(guī)定，對少年犯的不定期刑，在最低不能低于5年，上限不超過10年的范圍內(nèi)判處不定期刑。因此，日本刑法中的不定期刑是宣告意義上的不定期性。

當(dāng)前歐洲，除瑞典和德國外，普遍沒有采用不定期刑。特別在德國，學(xué)者認(rèn)為不定期刑背離了法治國的原理，即使對成年的常習(xí)慣犯也拒絕使用不定期刑，而應(yīng)采用保安處分進(jìn)行處罰。在常習(xí)累犯的不定期性場合，其上限明顯是以預(yù)防為目的的保安刑或者預(yù)防刑，應(yīng)當(dāng)說是違反責(zé)任刑的刑罰，不定期刑侵犯人權(quán)的問題也是由此產(chǎn)生。在實踐中，不定期刑不僅沒有起到改造的效果，還明顯具有行政機關(guān)確定刑期的弊端。美國盡管被稱作不定期刑的祖國，但由于改造思想的衰退和報應(yīng)刑論的抬頭，從20世紀(jì)60年代后半葉開始，展開了廢止不定期刑的運動。[18]127

第二次世界大戰(zhàn)后，西方刑事政策表現(xiàn)出社會化、人道化和國際化的發(fā)展趨向，保安處分的立法與執(zhí)行更加注重犯罪人的人權(quán)保障，促進(jìn)犯罪人教育、改善及其社會化，彰顯刑事立法的人文主義關(guān)懷。越來越多的國家、地區(qū)在刑事立法中明確規(guī)定保安處分應(yīng)當(dāng)遵守罪刑法定原則，如意大利刑法典、奧地利刑法典、我國臺灣地區(qū)和澳門特別行政區(qū)刑法等等。

三、我國刑法中的保安處分

我國刑法中業(yè)已存在“保安措施”。[19]761學(xué)者對此毋庸置疑。但是，在闡述保安處分時，諸多學(xué)者對保安處分及其相關(guān)的概念并沒有加以嚴(yán)格區(qū)分，分別使用了“保安處分措施”[20]、“保安處分”[21]、“廣義的保安處分和狹義的保安處分”[22]等概念，而且包含的種類也各不相同，觀點各異。

刑罰與保安處分二元化國家大都在刑事立法中將保安處分予以法定化，而我國保安處分則分散在刑法與行政法之中，不僅雜亂無章、不成體系，而且欠缺保安處分的本質(zhì)特征，諸如保安處分宣告者只能是法官，而我國某些“保安處分”的適用者為行政執(zhí)法人員。因此，我國并不具有嚴(yán)格意義上的保安處分，其只不過具有保安處分的某些特征而已。[23]該學(xué)者的批駁不無道理。我國學(xué)者將大量的帶有處分性質(zhì)的行政措施納入保安處分之中，這是導(dǎo)致我國當(dāng)前保安處分理論研究混亂的原因。

一般來說，保安處分具備三個方面特征：(1)行為的刑事違法性，這是科處保安處分的前提。刑罰和保安處分共同建構(gòu)了應(yīng)對犯罪的刑事制裁體系，只有行為具備了刑事違法性，符合“罪之法定”，才能成為刑事制裁的對象。(2)再犯可能性是適用保安處分的條件。保安處分不是以行為人罪責(zé)為條件，而是以行為人的再犯可能性為條件，目的在于對行為人的改善、矯治和特殊預(yù)防，保安處分因主體的特性不同導(dǎo)致科處的種類也有所不同。(3)保安處分由刑事立法規(guī)定。隨著行政處罰種類的多樣化、處分性格的復(fù)雜化，某些行政處罰帶有保安處分的色彩。兩者實質(zhì)性的區(qū)別在于保安處分由刑事立法規(guī)定，行政處罰則由行政立法規(guī)定。

隨著行政立法以及行政權(quán)力的擴張，行政處罰的種類變得更加多元化，且增設(shè)了一些包含處分性質(zhì)的制裁措施。具有處分性質(zhì)的行政制裁措施與保安處分的差異，不僅表現(xiàn)在它們由不同的法律加以規(guī)定，而且適用的機關(guān)也是不同的。刑事立法對保安處分予以法定化并由法院判決；而行政制裁措施則由行政機關(guān)裁決。[9]7具有處分性質(zhì)的行政制裁措施雖然含有預(yù)防的目的，但是它由行政法加以確立，針對的是一般違法行為，且適用的機關(guān)是行政機關(guān)。因而，具有處分性質(zhì)的行政制裁措施與保安處分不僅在法律依據(jù)上存在不同，而且在針對的對象、適用的機關(guān)上都存在著差異，兩者有著質(zhì)的區(qū)別。我國法律體系對違法與犯罪的區(qū)分有別于德日，即使名稱相同的處分在我國法律體系中屬于具有處分性質(zhì)的行政措施，而在德日法律中則屬于保安處分。例如我國對嚴(yán)重不良行為未成年人適用的工讀教育、對賣淫嫖娼者適用的收容教育屬于矯治、教育性質(zhì)的行政措施；而在日本，對虞犯少年的保護(hù)處分以及對賣淫婦的輔導(dǎo)處分則屬于保安處分。為此，我們不能盲目照搬其他國家的法律，而是應(yīng)該根據(jù)兩者性質(zhì)上的差異，合理地區(qū)分保安處分和具有處分性質(zhì)的行政制裁措施。

即使在同一個國家，出現(xiàn)在不同性質(zhì)法律中相同稱謂的處分在性質(zhì)上也存在著差異，而不能只是一味地將其歸屬于保安處分或具有處分性質(zhì)的行政措施。譬如吊銷駕駛證措施在《德國刑法典》和《德國道路交通法》中都予以規(guī)定，但是，出現(xiàn)在不同法律中的吊銷駕駛證措施不僅在適用的對象和機關(guān)上有所不同，而且在嚴(yán)厲程度上也存在著重大差異。也就是說，作為保安處分的吊銷駕駛證措施，德國法院可依據(jù)刑法判決終身吊銷行為人的駕駛證，而依據(jù)《德國道路交通法》，行政機關(guān)裁決的吊銷駕駛證措施必須附有期限。[15]103

我國法律體系中的強制隔離戒毒和強制治療，與德國吊銷駕駛證措施較為類似。因為強制隔離戒毒和強制治療不僅可以適用于犯罪分子(毒品犯罪的行為人吸毒成癮，難以戒除的；明知自己患有性病而賣淫嫖娼的)，也可以適用于一般違法行為人(拒絕接受社區(qū)戒毒且吸毒成癮者；不知自己患有性病而賣淫嫖娼者)。由于強制隔離戒毒和強制治療可以分別適用于不同類型的行為人，學(xué)者對強制隔離戒毒和強制治療的法律性質(zhì)則產(chǎn)生了爭議。有些學(xué)者認(rèn)為，強制隔離戒毒和強制治療屬于保安處分，即“具有保安處分性質(zhì)的犯罪預(yù)防措施以及類似保安處分的犯罪預(yù)防措施”。[10]131

雖然強制隔離戒毒和強制治療可以分別適用于具有某種特性的犯罪人和一般違法者，但是我國1997年刑法典并沒有將強制隔離戒毒和強制治療納入有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定之中。為此，強制隔離戒毒和強制治療的本質(zhì)是具有處分性質(zhì)的行政措施，而非所謂的保安處分。[注]1997年《中華人民共和國刑法典》附件二規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會指定的下列補充規(guī)定和決定予以保留，其中，有關(guān)行政處罰和行政措施的規(guī)定繼續(xù)有效；有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定已納入本法，自本法施行之日起，適用本法規(guī)定。下列補充規(guī)定和決定包含了《關(guān)于禁毒的決定》和《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》。

鑒于當(dāng)前世界各國刑事政策社會化、人道化發(fā)展的方向，保安處分呈現(xiàn)出恪守罪刑法定原則的立法趨勢。我國刑法也概莫能外?；诳铺幈０蔡幏值幕A(chǔ)是行為的刑事違法性，條件是行為人再犯可能性和危險人格，因而保安處分具有個別化的特征[24]95，而我國刑法中沒收的適用則無需甄別適用對象是否具有再犯可能性。為此，沒收雖具有預(yù)防犯罪的功能，但其不具備保安處分的本質(zhì)特性。我國刑法中的保安處分包括刑法第17條收容教養(yǎng)、第18條強制醫(yī)療、第35條驅(qū)逐出境、第37條從業(yè)禁止和第72條禁止令。其中，收容教養(yǎng)、強制醫(yī)療為剝奪人身自由的保安處分。[25]

四、罪刑法定原則與我國刑法中的保安處分

我國1997年刑法典明確規(guī)定了罪刑法定原則，并在溯及力上采用從舊兼從輕原則，且不存在不定期刑，所以保安處分與罪刑法定原則之間不存在本質(zhì)性的矛盾。但是新中國成立后的刑法理論沿襲了蘇聯(lián)的法學(xué)理論，對犯罪的認(rèn)定采用了四要件構(gòu)成理論，認(rèn)為責(zé)任能力是違法的要素，全盤否定了保安處分，因此傳統(tǒng)的法學(xué)理論不能為無刑事責(zé)任能力之人科處保安處分提供理論基礎(chǔ)。

我國傳統(tǒng)的違法性理論認(rèn)為，違法的主體必須具有法定的責(zé)任能力或法定的行為能力。由于無責(zé)任能力之人無法認(rèn)識自己行為的法律性質(zhì)及后果，主觀上不具有違法的故意與過失，因此無責(zé)任能力之人所實施的危害行為不具有違法性。法律調(diào)控的對象是受人們意識控制的行為。人在精神疾病、不可抗力下所實施的行為，不能反映人的意志與意識，這種無意識的行為不是法律所規(guī)制和研究的對象。[26]2蘇聯(lián)刑法學(xué)者特拉依寧在闡述行為人在心神震蕩或精神錯亂的情況下，即在行為人沒有責(zé)任能力的場合中，沒有而且不可能有刑法意義上的行為，不屬于刑法研究的對象。他指出：“責(zé)任能力在描述犯罪的具體構(gòu)成的分則里面，是不會有它存在的余地的……責(zé)任能力通常在犯罪構(gòu)成的前面講，它總是被置于犯罪構(gòu)成之外?！盵27]63傳統(tǒng)法學(xué)理論將責(zé)任能力作為違法的要素，并沒有將行為的違法性與行為人的責(zé)任分開予以考察，所以無刑事責(zé)任能力之人的危害行為既不構(gòu)成違法，亦不構(gòu)成犯罪。為此，陳興良認(rèn)為，在耦合式的犯罪構(gòu)成理論中，行為的刑事違法性是犯罪的特征，而不是犯罪的構(gòu)成要件。一旦行為具備了犯罪構(gòu)成四要件，也就成立犯罪。因此，刑事違法和犯罪在同一語義下使用。[28]549

其實，這種觀念在本質(zhì)上就是主觀違法論。主觀違法論認(rèn)為規(guī)范的接受者必須能夠理解法律規(guī)范的性質(zhì)與意義，行為主體有履行法律規(guī)范所賦予義務(wù)的能力，因而強調(diào)“有責(zé)之違法”，故無責(zé)任能力之人的危害行為不構(gòu)成違法。主觀違法論從人的認(rèn)識能力出發(fā)闡釋違法的內(nèi)涵及判斷行為的法律性質(zhì)，著眼于法律規(guī)范針對行為人個人的事實作用，使得法律的規(guī)范效力因人的認(rèn)識能力而不同，否定了法律效力的客觀性。

為法律規(guī)范所調(diào)整的行為，要么是合法的，要么是違法的，而不存在著什么中間狀態(tài)，即中性行為或“半截違法”。[29]219無刑事責(zé)任能力之人實施的危害行為不屬于不法，不是刑法所調(diào)控的對象。這種詮釋顯然與現(xiàn)代法治精神相違背。行為人因年齡或精神病等緣由雖不負(fù)刑事責(zé)任，但必要時可以由政府收容教養(yǎng)和強制醫(yī)療。對一個沒有實施任何違法的行為人也可以適用收容教養(yǎng)和強制醫(yī)療，這是令人難以想象的。即使收容教養(yǎng)和強制醫(yī)療不是刑罰，但它畢竟是對行為人人身自由的剝奪或限制。

對違法與責(zé)任進(jìn)行區(qū)分并作為犯罪論體系的基礎(chǔ)，才能為保安處分的適用奠定理論基礎(chǔ)。我國刑法第17條、第18條規(guī)定，對沒有達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡和沒有刑事責(zé)任能力的精神病人不能科處刑罰，只有在行為人實施了符合分則所規(guī)定的構(gòu)成要件的違法行為時，才可以實施保收容教養(yǎng)和強制醫(yī)療的保安處分。[30]因此，我們只有對行為的違法性與行為人的責(zé)任分階段進(jìn)行考察，當(dāng)行為人的行為具備了“罪之法定”時，才能對無刑事責(zé)任能力之人科處收容教養(yǎng)和強制醫(yī)療，這才是罪刑法定原則的本意。

2018年10月修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》第五編第五章設(shè)置“依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強制醫(yī)療程序”。該章明確規(guī)定強制醫(yī)療的提起機關(guān)、提起條件、適用和解除程序及決定機關(guān)等等。強制醫(yī)療這一保安處分不僅在實體法，而且在程序法中都予以法定化。這一規(guī)定不僅是罪刑法定原則的進(jìn)一步貫徹落實，而且也是我國保安處分立法發(fā)展過程中重要的里程碑，保安處分與刑罰形成了“隱性雙軌制”的格局。[31]

雖然我國刑事立法中規(guī)定了若干類型的保安處分，但是，距離保安處分的法定化還有很長的一段路程要走。刑事立法并沒有真正地、完全地貫徹和落實罪刑法定原則的精神，例如我國刑事訴訟法第五編第一章規(guī)定了“未成年人刑事案件訴訟程序”，但2006年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律問題的若干解釋》明確指出未成年刑事案件是指被告人實施被指控的犯罪時已滿十四周歲不滿十八周歲的案件，并不包括刑法第17條收容教養(yǎng)的情況。而《日本少年法》第三條明確規(guī)定構(gòu)成犯罪的少年(不滿二十歲)、不滿十四歲有觸犯刑罰法令行為的少年和虞犯少年(根據(jù)其性格和環(huán)境，有實施犯罪可能性的少年)由家庭裁判所審判，[32]1666明確將實施違法性行為但欠缺有責(zé)性的少年納入審判程序。

依據(jù)保安處分的特質(zhì)，我國刑法中的保安處分包括刑法第17條收容教養(yǎng)、第18條強制醫(yī)療、第35條驅(qū)逐出境、第37條從業(yè)禁止和第72條禁止令。鑒于當(dāng)前各國保安處分發(fā)展的現(xiàn)狀和趨勢，即剝奪人身自由保安處分適用的減少和保安處分醫(yī)療化、矯治化方向的發(fā)展，我國應(yīng)當(dāng)對保安處分的立法采取比較慎重的態(tài)度，而不是盲目地擴大保安處分的立法種類和適用范圍，應(yīng)在刑法中予以專門章節(jié)的方式對保安處分進(jìn)一步法定化和明確化，避免保安處分適用的隨意性，以便進(jìn)一步貫徹落實罪刑法定原則。

首先，對人身危險性即再犯可能性的判斷必須建立起相應(yīng)的評估標(biāo)準(zhǔn)，作為科處保安處分的依據(jù)，防止保安處分的濫用和隨意性。我國刑法第17條“在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)”、第37條“人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年”、新《刑事訴訟法》第302條“有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療”等等，在這些條文中，立法者大都采用了再犯可能性的詞語，而這種可能性是不確定的，是對將來蓋然性的預(yù)測。為此，我們要嚴(yán)格再犯可能性的評估標(biāo)準(zhǔn)，以犯罪人犯罪的原因、人格特點、有無前科、犯罪前后的品行以及犯罪人個人、家庭和社會生活環(huán)境等作為判斷再犯可能性的依據(jù)，以保障評估結(jié)論的合理性和相對科學(xué)性，克服保安處分適用的恣意性。

其次，《中華人民共和國刑事訴訟法》設(shè)置“依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強制醫(yī)療程序”，這是在程序法上落實刑法第18條之規(guī)定，是保安處分法定化的重要標(biāo)識。但是，2006年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律問題的若干解釋》明確將因不滿十六周歲不予刑事處罰的無刑事責(zé)任年齡之人排除在“未成年人刑事案件訴訟程序”之外，導(dǎo)致我國刑法第17條收容教養(yǎng)之規(guī)定流于形式。司法實踐中，面對利用無刑事責(zé)任年齡之人販毒、運輸毒品、盜竊，中學(xué)生之間發(fā)生的惡性凌辱等案件時，公安機關(guān)基本上是責(zé)令家長或者監(jiān)護(hù)人對無刑事責(zé)任年齡之人嚴(yán)加管教，但實際上卻放縱了未成年人繼續(xù)實施犯罪，危害社會。正是家長或監(jiān)護(hù)人對其喪失了管教的能力才導(dǎo)致其實施惡性的犯罪行為。我國針對未成年人犯罪堅持教育為主、懲罰為輔的原則，但是，針對實施惡性刑事案件且屢教不改的無刑事責(zé)任年齡之人，我們有必要采取相應(yīng)的刑事制裁措施，明確收容教養(yǎng)的適用條件、適用期限，并將收容教養(yǎng)納入“未成年人刑事案件訴訟程序”，由人民法院審理判決。

最后，刑事立法應(yīng)當(dāng)明確有關(guān)行政措施與刑罰之間的銜接。在我國，收容教養(yǎng)、強制醫(yī)療矯治型保安處分適用的對象為不負(fù)刑事責(zé)任的無刑事責(zé)任能力之人。驅(qū)逐出境、從業(yè)禁止和禁止令在執(zhí)行方式上與自由刑并無沖突，從而與刑罰并不發(fā)生并科、選科或代科適用的問題。但是，依據(jù)《中華人民共和國禁毒法》，行為人被公安機關(guān)作出強制隔離戒毒的，如在強制隔離戒毒期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)有涉毒或其他類型犯罪而被判處拘役、有期徒刑的，這就產(chǎn)生強制隔離戒毒的期限是否折抵刑期的問題。[注]實踐中，行為人在強制隔離戒毒期限內(nèi)因涉嫌犯罪被判處拘役、有期徒刑的，公安機關(guān)的普遍做法是對被判處二年以上有期徒刑的行為人不再執(zhí)行強制隔離戒毒；有期徒刑少于二年的，刑滿釋放后繼續(xù)執(zhí)行沒有執(zhí)行完畢的強制隔離戒毒。因此，在某種意義上我們可以說強制隔離戒毒相當(dāng)于吸毒成癮之人必經(jīng)的矯治療程。雖然強制隔離戒毒是矯治、醫(yī)療型的行政措施，但本質(zhì)上是對吸毒成癮之人人身自由的剝奪，與拘役和有期徒刑的執(zhí)行相沖突。為此，我們主張在刑事立法中規(guī)定強制隔離戒毒等剝奪人身自由的行政措施可以折抵相應(yīng)的刑期。