侯竣譯

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、問(wèn)題的提出：以中德立法例上的對(duì)比與考察為展開(kāi)

1997年的《刑法》第二百七十四條關(guān)于敲詐勒索罪的規(guī)定采取了簡(jiǎn)單罪狀的立法模式即“敲詐勒索公私財(cái)物或者多次敲詐勒索的”，并分別規(guī)定了“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”“三年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑”三個(gè)不同的法定刑幅度。①之所以選擇簡(jiǎn)單罪狀的描述方式，原因在于以立法者當(dāng)時(shí)的視角看，敲詐勒索罪的行為特征十分明顯，無(wú)需進(jìn)行細(xì)致、詳細(xì)的描述，但是立法上的這種簡(jiǎn)易規(guī)定目前來(lái)看在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了許多困惑，例如：敲詐勒索的手段行為是否僅限于威脅行為而不包括暴力行為？被害人財(cái)產(chǎn)處分行為是否是敲詐勒索罪的必要構(gòu)成要素等問(wèn)題。

《德國(guó)刑法典》在第二百五十三條中以敘明罪狀的方式作出了規(guī)定，敲詐勒索罪是指“為使自己或者第三人不當(dāng)獲利，非法使用暴力或者以顯著的惡害相威脅，強(qiáng)制他人實(shí)施、容忍或者不為一定行為，并因此造成被強(qiáng)制人或者他人受到財(cái)產(chǎn)上的損失”，并規(guī)定了“一個(gè)月以上五年以下自由刑或者罰金刑”和“情節(jié)特別嚴(yán)重的處一年以上十五年以下自由刑”兩個(gè)法定刑幅度。此外，《德國(guó)刑法典》在第二百五十五條中規(guī)定了敲詐勒索的一種特殊情形作為一個(gè)獨(dú)立罪名——搶劫性敲詐勒索，②在處罰上以《德國(guó)刑法典》第二百四十九條普通搶劫罪的法定刑幅度（一年以上十五年以下自由刑，情節(jié)較輕的處六個(gè)月以上五年以下自由刑）予以處罰。這種搶劫性敲詐勒索與第249條規(guī)定的敲詐勒索罪的唯一區(qū)別在于對(duì)強(qiáng)制手段程度的要求不同，換而言之，除開(kāi)強(qiáng)制手段的不同以外，搶劫性敲詐勒索完全符合敲詐勒索罪的其它構(gòu)成要件。[1]

可以看出，德國(guó)刑法相比于中國(guó)刑法特別規(guī)定了敲詐勒索罪的一種特殊行為模式，且《德國(guó)刑法典》關(guān)于敲詐勒索罪的罪狀就強(qiáng)制被害人的行為方式具體規(guī)定了“實(shí)施”“容忍”“不為”等三種，在中國(guó)刑法中則無(wú)相關(guān)規(guī)定。此外，二者在法條中都沒(méi)有明文使用“交付”或者“處分”等字樣，這也為刑法理論和司法上探討“處分行為”是否是敲詐勒索罪成立的必要構(gòu)成要件要素留下余地。

二、理論爭(zhēng)鳴與評(píng)析：被害人處分學(xué)說(shuō)之辨析

財(cái)產(chǎn)處分是否是敲詐勒索罪的構(gòu)成要件要素是刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)界關(guān)于敲詐勒索罪的主要爭(zhēng)議之一，這一爭(zhēng)議進(jìn)而會(huì)影響到敲詐勒索和搶劫罪之間的關(guān)系。

現(xiàn)行中德刑法均未明文規(guī)定“財(cái)產(chǎn)處分”作為敲詐勒索罪的構(gòu)成要件要素，但是這并不妨礙刑法理論限縮性地將其作為敲詐勒索罪的不成文構(gòu)成要件要素。在學(xué)界，有部分學(xué)者主張被害人實(shí)施財(cái)產(chǎn)處分行為是成立敲詐勒索罪的前提，加之財(cái)產(chǎn)處分行為又以被害人具有處分自由為前提，故而，作為敲詐勒索客觀方面的行為人所使用的暴力或者作為脅迫內(nèi)容的暴力就只能是相對(duì)的暴力，而不能是絕對(duì)的暴力——即完全排除被強(qiáng)制者意志自由的暴力。因?yàn)?，只有在被?qiáng)制者受到相對(duì)暴力的情況下，被強(qiáng)制者才會(huì)處于一種意志自由受到限制但是仍有選擇空間的狀態(tài)之下進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分，一旦遭遇絕對(duì)暴力，行為人便無(wú)選擇之可能了。此種“被害人處分必要說(shuō)”的觀點(diǎn)，是建立在敲詐勒索與搶劫罪應(yīng)當(dāng)區(qū)分開(kāi)來(lái)的立場(chǎng)之上的，倘若采納“被害人處分不必要說(shuō)”的觀點(diǎn)，敲詐勒索和搶劫之間屬于法條競(jìng)合關(guān)系，符合搶劫罪構(gòu)成要件的行為總會(huì)成立敲詐勒索，如若于此，刑法規(guī)定搶劫罪這一罪名就基本失去了意義，更何況刑法一般只會(huì)在犯罪對(duì)象存在特殊性的場(chǎng)合之下才可能設(shè)立特別法條從而形成普通法條與特別法條之間的競(jìng)合，搶劫罪和敲詐勒索之間的關(guān)系顯然不在此種特殊情形之列。③

敲詐勒索罪與搶劫罪二者之間是互斥關(guān)系的主張是我國(guó)刑法學(xué)界的理論通說(shuō)和司法判例所采取的通常立場(chǎng)。如王作富教授認(rèn)為：“采用威脅或要挾的方法，目的是迫使他人交付財(cái)物。亦即行為人的上述行為與他人交付財(cái)物之間，必須存在著直接因果關(guān)系。如果交付財(cái)物不是受到威脅或要挾的結(jié)果，不可能構(gòu)成敲詐勒索罪?！盵2]勞東燕教授指出，正是處分行為的存在，使得敲詐勒索罪區(qū)別于違反被害人的意思而取得財(cái)物占有的盜竊、搶劫等奪取型犯罪。[3]全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室的研究人員則指出，敲詐勒索“是通過(guò)對(duì)公私財(cái)物的所有人、保管人實(shí)施精神上的強(qiáng)制，使其產(chǎn)生恐懼、畏懼心理，不得已而交出財(cái)物”“敲詐勒索的威脅行為僅使被害人產(chǎn)生畏懼心理，被害人尚有相當(dāng)程度的意志自由”。[4]

簡(jiǎn)而言之，敲詐勒索罪和搶劫罪的根本性區(qū)別在于兩點(diǎn)：第一，被害人處分行為是否存在；第二，客觀的強(qiáng)制行為是否達(dá)到足以令人不能反抗或者不敢反抗的地步。實(shí)際上，這二者聯(lián)系緊密，相輔相成。當(dāng)行為人實(shí)施了令人無(wú)法反抗的暴力、脅迫手段時(shí)，被害人的財(cái)產(chǎn)損失當(dāng)然是行為人奪取導(dǎo)致的，而不是被害人自己處分的結(jié)果；若是行為人實(shí)施的強(qiáng)制行為不能完全壓制被害人反抗時(shí)，被害人最終要遭受財(cái)產(chǎn)上的損失必然需要其本身的同意或者配合。

然而，主張敲詐勒索和搶劫是競(jìng)合關(guān)系的學(xué)者張明楷教授認(rèn)為：“既然威脅行為使被害人尚有選擇余地時(shí)，能夠成立敲詐勒索罪，那么，威脅行為導(dǎo)致被害人沒(méi)有選擇余地時(shí)，更能成立敲詐勒索罪”[5]“敲詐勒索罪和搶劫罪不是對(duì)立關(guān)系，符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成的行為，同時(shí)也是敲詐勒索行為（當(dāng)然，當(dāng)行為人殺害被害人之后取得財(cái)物的除外）”。[6]在這里張明楷教授似乎是運(yùn)用了“舉輕以明重”的當(dāng)然解釋方法。但是，這里需要注意的是，當(dāng)然解釋方法的運(yùn)用，只有在同一語(yǔ)境或者同一結(jié)構(gòu)下（這里的語(yǔ)境或者結(jié)構(gòu)是指構(gòu)成要件）才能成立。例如，我國(guó)《刑法》規(guī)定：行為人實(shí)施三次敲詐勒索行為即構(gòu)成敲詐勒索罪，那么行為人實(shí)施了四次敲詐勒索行為的，當(dāng)然也構(gòu)成敲詐勒索罪。在這一語(yǔ)境下唯一的變量即是實(shí)施敲詐勒索的行為次數(shù)，此時(shí)，可以運(yùn)用當(dāng)然解釋方法。在張明楷教授看來(lái)，暴力、脅迫的程度似乎只是唯一的變量，運(yùn)用當(dāng)然解釋將二者歸結(jié)為競(jìng)合關(guān)系自然順理成章。然而實(shí)際上并非如此，因?yàn)楸┝Α⒚{迫的程度會(huì)在事實(shí)上決定“處分行為”的存在與否，概而言之，無(wú)形之中某一個(gè)變量（因素）的突變會(huì)引起另一個(gè)變量（因素）的變更，最終導(dǎo)致形式上符合當(dāng)然解釋的結(jié)果實(shí)質(zhì)上并不正確。因此，除非“處分行為”不是敲詐勒索罪的構(gòu)成要件要素，否則張明楷教授的解釋將不可避免地會(huì)陷入到一個(gè)遮蔽的循環(huán)論證當(dāng)中去。然而，張明楷教授一方面認(rèn)為“敲詐勒索罪（既遂）的基本結(jié)構(gòu)是：對(duì)他人實(shí)行威脅（恐嚇）——對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理——對(duì)方基于恐懼心理處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失”，[7]主張?zhí)幏中袨槭乔迷p勒索罪（既遂）的構(gòu)成要件要素，另一方面又主張可以對(duì)敲詐勒索罪的強(qiáng)制行為進(jìn)行當(dāng)然解釋，這顯然矛盾。換而言之，張明楷教授實(shí)際上是以兩罪已然競(jìng)合為隱含前提來(lái)開(kāi)展輕度強(qiáng)制與重度強(qiáng)制之間的比較，最終再得出兩罪競(jìng)合的結(jié)論，這無(wú)非是“從終點(diǎn)又回到起點(diǎn)”。

還有學(xué)者以德國(guó)刑法的發(fā)展史為考察點(diǎn)，認(rèn)為德國(guó)刑法史上的敲詐勒索是從搶劫罪中發(fā)展出來(lái)的，其旨在填補(bǔ)搶劫罪的處罰漏洞，兩者之間是基本法與補(bǔ)充法的關(guān)系。[8]這種見(jiàn)解或許在德國(guó)對(duì)于主張“被害人處分不必要說(shuō)”具有一定的說(shuō)服力，因?yàn)椋凇兜聡?guó)刑法典》中規(guī)定的搶劫罪和敲詐勒索罪的法定刑存在明顯的差異。但是在我國(guó)《刑法》視野下，敲詐勒索和搶劫罪的基本行為在法定刑方面基本沒(méi)有差異，因此，從這個(gè)角度而言很難說(shuō)明二者之間不是互斥關(guān)系。

“被害人處分必要說(shuō)”和“被害人處分不必要說(shuō)”之間一個(gè)重大的分歧表現(xiàn)在“小搶劫”案件中不同的入罪路徑。④因?yàn)椤安槐匾f(shuō)”不以處分行為作為犯罪成立的必要構(gòu)成要件要素，故而將這種案件作為敲詐勒索來(lái)進(jìn)行處理是沒(méi)有任何疑義的。但是，要堅(jiān)持“處分必要說(shuō)”，則要面對(duì)如何說(shuō)明處分行為存在的問(wèn)題，抑或是將這種行為直接作為盜竊罪來(lái)處理。

由于被害人并無(wú)“交付”或者“處分”的外觀和表象，所以，有人主張通過(guò)“選擇自由”或者“采取其它行為的可能性”的方式去判斷被害人有無(wú)處分：被害人認(rèn)為在財(cái)產(chǎn)損失和被威脅事項(xiàng)之間仍然具有選擇自由或者說(shuō)還具有采取其它措施阻止財(cái)產(chǎn)損失的可能性卻沒(méi)有實(shí)施時(shí)，被認(rèn)為是作出“處分”。對(duì)此，蔡桂生博士認(rèn)為，不以實(shí)際交付為內(nèi)容，而主張被害人有默示的“處分意思”就足以認(rèn)定“處分”的這種觀點(diǎn)，“會(huì)改變交付、處分概念的含義，在罪刑法定原則上存在缺陷，同時(shí)，也使得被告人行為的不法性質(zhì)，不再取決于自己的行為，而要取決于被害人的主觀意識(shí)，容易造成定罪量刑中的恣意”。[9]然而筆者不以為如此，理由如下：

第一，正如蔡桂生博士所言，“交付”或者“處分”的動(dòng)作也可以是搶劫罪的外觀，這說(shuō)明外在的動(dòng)作形式本身根本無(wú)法區(qū)分搶劫罪和敲詐勒索罪，根本原因還是在于被強(qiáng)制者此時(shí)并不具有意志自由，被強(qiáng)制者形式上的“交付”行為不過(guò)是屬于搶劫犯罪行為的一部分而已。既然如此，在敲詐勒索的場(chǎng)合，行為人取得財(cái)產(chǎn)的外觀形式是“被害人交付”還是“行為人自取”又有何分別呢？其實(shí)只要這些“交付”或者“自取”的動(dòng)作形式發(fā)生在被害人自由意思支配之下即可。例如，行為人以揭發(fā)他人隱私相威脅，要求被害人“借給”自己五百塊用一用，于是伸手試圖從被害人的衣服口袋中拿出錢包，以此來(lái)試探被害人的反應(yīng)，此時(shí)行為人見(jiàn)被害人沒(méi)有阻止自己，便自行從錢包中取走五百塊錢。顯然，這里不可能因?yàn)樽詈蟀l(fā)生的財(cái)產(chǎn)損失是行為人自己“拿走”的，就認(rèn)為被害人沒(méi)有處分財(cái)產(chǎn)，且不論被害這一方，即使在行為人這一方來(lái)看，他根本沒(méi)有直接違反他人意志取得他人財(cái)產(chǎn)的意思和目的。

第二，蔡桂生博士對(duì)于“犯罪的認(rèn)定不再取決于行為的不法，而是取決于被害人的主觀意思”的擔(dān)憂實(shí)有多余，因?yàn)槿魏稳说闹饔^意思必然需要借助于外化的客觀行為來(lái)表達(dá)，與其說(shuō)由主觀意思決定不法容易造成定罪量刑中的恣意，毋寧將其歸結(jié)為對(duì)主觀意思的隨意認(rèn)定。具體到本例中，被害人并沒(méi)有通常意義上所說(shuō)的“交付”或者“處分”行為（處分意思+交付行為），但是被害人在遭遇他人伸手拿錢包這一情狀時(shí)并不阻止，在一般人看來(lái)似乎就足以認(rèn)定其“默許”地處分了財(cái)產(chǎn)。而且，可以試想一下：當(dāng)行為人本來(lái)聲稱只拿五百元，實(shí)際上最后卻拿了一千元時(shí)，被害人是否會(huì)對(duì)多余的五百元提出異議以及實(shí)施追討呢？答案恐怕不言而喻。

第三，就被害人一方的視角來(lái)看，敲詐勒索具有明顯的“兩相其害取其輕”的行為特點(diǎn)。例如，行為人以揭發(fā)他人犯罪事實(shí)威脅他人交付隨身攜帶的錢包，被害人最終選擇交付錢包不過(guò)是在“犯罪事實(shí)東窗事發(fā)”和“財(cái)產(chǎn)損失”二者之間進(jìn)行利益衡量后的選擇結(jié)果，之所以交付錢包目的旨在使行為人不去揭露自己的罪行。在“小搶劫”的場(chǎng)合下，行為人之所以選擇不采取措施阻止自己的財(cái)產(chǎn)損失，原因就在于希望行為人不要實(shí)現(xiàn)所威脅的內(nèi)容。簡(jiǎn)而言之，只要被害人能夠通過(guò)某種作為或者不作為實(shí)現(xiàn)自己的目的，那么自然應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被害人具有處分自己財(cái)產(chǎn)的意思和行為。

三、處分行為之必要前提——“處分自由”的判斷與認(rèn)定

兩罪互斥論或者說(shuō)只要堅(jiān)持財(cái)產(chǎn)處分必要說(shuō)，意味著搶劫罪與敲詐勒索罪的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)存在著根本性的差異，這種差異也進(jìn)一步指導(dǎo)著對(duì)構(gòu)成要件要素的解釋。因此，堅(jiān)持“兩罪互斥論”，則必然會(huì)推倒出“處分行為”是敲詐勒索罪的不成文的構(gòu)成要件要素，而“處分自由”是能夠?qū)嵤疤幏中袨椤敝疤幔瑳](méi)有處分自由，自然就不存在財(cái)產(chǎn)處分之說(shuō)，即使存在“交付”這一“處分行為”之外觀，也不具備“處分行為”之實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

（一）德國(guó)理論學(xué)界和司法判例對(duì)“處分自由”的判斷

立基于財(cái)產(chǎn)處分必要說(shuō)的立場(chǎng)，成立敲詐勒索罪必須以被強(qiáng)制者處分財(cái)產(chǎn)為要素。這里的財(cái)產(chǎn)處分，是指法律上或者事實(shí)上任何導(dǎo)致自己或者他人財(cái)產(chǎn)損失的作為、容忍、或者不作為。財(cái)產(chǎn)處分行為，則必須是在行為人的相對(duì)自由意志支配下有意識(shí)地造成的財(cái)產(chǎn)減損。因此，被強(qiáng)制者具有處分自由是財(cái)產(chǎn)處分行為當(dāng)然之邏輯前提。至于如何判斷被強(qiáng)制者是否具有處分自由，德國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)所采取的判斷標(biāo)準(zhǔn)是站在被強(qiáng)制者的事前立場(chǎng)，行為人最終取得財(cái)物是否以被強(qiáng)制者自認(rèn)為的妥協(xié)和配合為必要。假使被強(qiáng)制者認(rèn)為如果沒(méi)有自己的配合與協(xié)作，行為人即使采取絕對(duì)暴力也不能將財(cái)產(chǎn)置于自己支配之下，則可以認(rèn)定被強(qiáng)制者具有處分自由；反之，被強(qiáng)制者則不具有處分自由。前者例如，在行為人使用槍支逼迫被害人交出藏匿的古董的情形下，如果沒(méi)有被害人的妥協(xié)與合作，行為人即使在射殺被害人之后，也很難找到古董。后者例如，在行為人使用槍支逼迫被害人交出自己隨身攜帶的錢包的情形下，即使被害人不主動(dòng)交出錢包，行為人亦可在射殺被害人之后輕而易舉地奪走錢包。故而即使存在被害人交出錢包的外部行為特征，也不能認(rèn)為被害人進(jìn)行了財(cái)產(chǎn)處分，因?yàn)楸缓θ嗽诋?dāng)時(shí)的情景下根本不具有處分自由。

（二）中國(guó)刑法學(xué)界和判例對(duì)“處分自由”的認(rèn)定

與德國(guó)刑法理論對(duì)“處分自由”的理解不同，我國(guó)刑法理論是在兩個(gè)層面上來(lái)把握“處分自由”的意涵的。第一個(gè)層次是反抗有用，即被害人的妥協(xié)和配合是行為人取財(cái)?shù)谋匾獥l件。德國(guó)刑法理論就是僅僅圍繞這第一個(gè)層次來(lái)理解“處分自由”的。第二個(gè)層次是應(yīng)能反抗，即被害人不妥協(xié)所需要付出的代價(jià)并沒(méi)有超出被害人所能承受的范圍。這一基本標(biāo)準(zhǔn)是如果被害人為了保衛(wèi)財(cái)產(chǎn)所需要付出的代價(jià)是生命或者重大身體健康，那么被害人應(yīng)當(dāng)視為沒(méi)有處分自由。需要注意的是，這里運(yùn)用的“推定”的認(rèn)定方法意味著在具體個(gè)案中存在被害人實(shí)際上具有處分自由的情形，這種推定體現(xiàn)了刑法的價(jià)值取向即當(dāng)生命和財(cái)產(chǎn)二者不能并存時(shí)，刑法提倡“破財(cái)免災(zāi)”，故而，處分自由的第二層含義是一種應(yīng)然層面或者說(shuō)規(guī)范層面的認(rèn)定，其中“蘊(yùn)含著對(duì)理性一般人的價(jià)值選擇的呼吁和引導(dǎo)，是一種基于刑法家長(zhǎng)主義立場(chǎng)的規(guī)范性限定”。[10]毋庸置疑的是，“應(yīng)能反抗”所體現(xiàn)的在財(cái)產(chǎn)與生命之間的價(jià)值取向之權(quán)衡上是沒(méi)有問(wèn)題的，但是在復(fù)雜的司法實(shí)踐中也并不是毫無(wú)疑問(wèn)的，這一點(diǎn)將在后文中予以闡述。

四、“敲詐勒索罪”司法適用之困境

（一）特殊個(gè)案中的罪刑不均衡問(wèn)題

中德兩國(guó)對(duì)于敲詐勒索罪的理解體現(xiàn)為兩種不同的思考路徑。這兩種不同的思考方式在以下三個(gè)具體案例中得到了充分的體現(xiàn)：

案例1：行為人要求被害人在三天之內(nèi)湊齊一百萬(wàn)現(xiàn)金并于第三天中午交付于自己，否則殺害被害人。

案例2：李某非法拘禁趙某并向被害人索要財(cái)物，被害人以急需現(xiàn)金預(yù)付定金為由讓其公司員工王某送到某賓館交給自己，李某來(lái)到賓館取錢，員工王某因見(jiàn)來(lái)人并不認(rèn)識(shí)便拒絕給付現(xiàn)金，李某當(dāng)場(chǎng)威脅到“趙某已經(jīng)被我扣押，如若不交付現(xiàn)金，即將趙某立馬殺害”，王某不得已將現(xiàn)金交付給李某。

案例3：行為人使用槍支逼供被害人供述寶藏的藏匿地點(diǎn)，否則殺害被害人。

第一種思考路徑是：德國(guó)的刑法學(xué)者對(duì)“處分自由”僅做第一層次的理解，同時(shí)，鑒于《德國(guó)刑法典》第255條的存在，故而在犯罪著手和犯罪完成形態(tài)方面直接認(rèn)定這三個(gè)案例中的行為人均構(gòu)成搶劫性敲詐勒索。

第二種思考路徑是：由于在中國(guó)刑法中沒(méi)有搶劫性敲詐勒索的規(guī)定，為了避免案例3中的情形只能認(rèn)定為敲詐勒索罪而導(dǎo)致罪刑不均衡，中國(guó)的學(xué)者不得不將“處分自由”理解為第一層次和第二層次的結(jié)合，故而第三個(gè)案例中的行為人構(gòu)成搶劫罪，但是在第一、二個(gè)案例中，只能認(rèn)定行為人成立敲詐勒索罪，原因在于作為搶劫罪中的脅迫必須使被強(qiáng)制者完全屈從于自己的意志，但是案例一、二中根本不存在這種情狀。因此，在德國(guó)刑法中能夠被認(rèn)定為搶劫性敲詐勒索進(jìn)而處以搶劫罪刑罰的行為在我國(guó)卻只能認(rèn)定為普通的敲詐勒索罪，罪行不相適應(yīng)難以避免。當(dāng)然，相比于德國(guó)刑法中對(duì)敲詐勒索的罪行配比而言，我國(guó)刑法對(duì)敲詐勒索罪規(guī)定了三個(gè)法定刑幅度，且在“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”時(shí)最高可判處有期徒刑十五年，罪行不均衡的問(wèn)題似乎并不嚴(yán)重，但是需要注意的是，在司法實(shí)踐中，法官在“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”沒(méi)有列舉出明確的情形的情況下，法官不會(huì)隨意將“搶劫性敲詐勒索”的情形歸為“特別嚴(yán)重情節(jié)”，因此，處理罪刑不均衡的方法至少應(yīng)當(dāng)是在立法、司法解釋中明確將“搶劫性敲詐勒索”規(guī)定為敲詐勒索罪的“特別嚴(yán)重情節(jié)”，唯此才能在一定程度緩解罪刑不均衡的缺陷。

此外，在前文所述中提到的“小搶劫”案件，根據(jù)“被害人處分不必要說(shuō)”的主張，只需要敲詐勒索的侵犯財(cái)產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)最終在財(cái)產(chǎn)損失中有所體現(xiàn)，即使被害人沒(méi)有處分財(cái)產(chǎn)的行為也不影響敲詐勒索罪既遂的成立，那么，此時(shí)行為人應(yīng)當(dāng)成立敲詐勒索罪（既遂）。然而，按照“被害人處分必要說(shuō)”的觀點(diǎn)，敲詐勒索要達(dá)到既遂狀態(tài)必須是介由被害人自己處分財(cái)產(chǎn)最終導(dǎo)致被害人財(cái)產(chǎn)損失的發(fā)生，在“小搶劫”的場(chǎng)合下，由于缺乏被害人的處分行為且財(cái)產(chǎn)損失實(shí)際上是由行為人自己取得的，故而行為人只能成立敲詐勒索的未遂和搶奪罪（或者盜竊罪）的數(shù)罪。但是，敲詐勒索罪的法定最高刑僅是十五年有期徒刑，而搶奪罪和盜竊罪的法定最高刑是無(wú)期徒刑，在行為人所取得的財(cái)產(chǎn)數(shù)額達(dá)到特別巨大的情狀下，是認(rèn)定為敲詐勒索罪既遂還是敲詐勒索（未遂）與搶奪罪（或者盜竊罪）的數(shù)罪可能會(huì)導(dǎo)致刑期的顯著差異。

（二）“雙層次處分自由”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致犯罪既遂的界定具有模糊性

在判斷搶劫罪和敲詐勒索罪的著手時(shí)通常采取的是一般人的、事前的判斷標(biāo)準(zhǔn)，被害人是否具有處分自由是一種純粹客觀的判斷。如果行為人采取的行動(dòng)能夠取消被害人具有的處分財(cái)產(chǎn)的意志決定自由時(shí)，就是搶劫行為。如果其采取的行動(dòng)只是在一定程度上限制了被害人是否處分財(cái)產(chǎn)的自由，被害人仍有不處分財(cái)產(chǎn)的余地，則是敲詐勒索行為。

然而，在犯罪停止形態(tài)的認(rèn)定問(wèn)題上，第一種思考路徑則繼續(xù)采用判斷著手時(shí)的結(jié)論，第二種思考路徑則需要進(jìn)行第二次事實(shí)上的判斷，正如車浩教授所言“判斷具體的被害人是否存在實(shí)際的處分自由，就不能再根據(jù)理性一般人的感受，而是要根據(jù)實(shí)際被害人的真實(shí)感受。”[11]被害人是否實(shí)際享有處分自由的判斷標(biāo)準(zhǔn)則是按照被害人的認(rèn)識(shí)，自己的妥協(xié)和配合是行為人取財(cái)?shù)谋匾獥l件，而且自己有能力在可承受代價(jià)的范圍內(nèi)反抗搶劫行為。這里采取了主客觀相統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即被害人需要在主觀上認(rèn)為自己能夠反抗搶劫行為，且客觀上自己有能力抵抗搶劫行為，則認(rèn)定被害人事實(shí)上具有處分自由，二者缺一不可。也就是說(shuō)，行為人在實(shí)際上具備處分自由的情況下，即使客觀上存在財(cái)產(chǎn)損失，也只能認(rèn)定行為人成立犯罪未遂。然而，這一標(biāo)準(zhǔn)在判斷被害人是否具有處分自由時(shí)又引入了“被害人客觀上有能力抵抗搶劫行為”這一特別的、事后的判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，在一些明顯的場(chǎng)合，比如自由搏擊冠軍被未成年人持刀搶劫的案例中，“被害人是否有能力反抗”判斷起來(lái)當(dāng)然十分容易，但是在一些模棱兩可的模糊地帶如何去判斷被害人是否具有反抗能力并沒(méi)有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，例如，行為人使用槍支逼迫被害人交出藏匿的財(cái)產(chǎn)，而被害人是久經(jīng)沙場(chǎng)的老兵，倘使老兵反抗會(huì)有較大把握能夠?qū)剐袨槿?，此時(shí)的被害人是否具有處分自由，這是不無(wú)爭(zhēng)議的，因此，“被害人是否有能力反抗”這一事實(shí)性判斷最終只能依托于法官的自由裁量。

因此，在認(rèn)定是否存在“處分自由”的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)僅僅著眼于第一層次即“反抗有用”上進(jìn)行考察，當(dāng)被害人的妥協(xié)和配合是行為人取財(cái)?shù)谋匾獥l件時(shí)認(rèn)定被害人具有處分自由，反之，則認(rèn)定被害人不具有處分自由。

“處分自由”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的變化會(huì)影響搶劫罪和敲詐勒索罪兩罪著手的認(rèn)定，如案例3中的行為原先被界定為搶劫行為，在采取單層次的處分自由認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之后，該行為則被歸屬為敲詐勒索行為，但是限于當(dāng)前中國(guó)刑法對(duì)敲詐勒索罪規(guī)定的法定刑低于搶劫罪，故而在立法上應(yīng)當(dāng)借鑒德國(guó)關(guān)于搶劫性敲詐勒索的規(guī)定，對(duì)這種敲詐勒索行為依照搶劫罪的法定刑處罰。

五、結(jié)語(yǔ)

在刑事立法上并沒(méi)有明確規(guī)定敲詐勒索罪的構(gòu)成要件的情況下，我國(guó)刑法理論上對(duì)處分行為是否是必要的構(gòu)成要件要素產(chǎn)生了爭(zhēng)議，目前，大部分學(xué)者和司法判例的立場(chǎng)仍然是主張敲詐勒索罪的成立以被害人處分行為為必要，少部分學(xué)者持則相反的觀點(diǎn)，認(rèn)為既然法文并未明文規(guī)定“交付”或“處分”等字樣，認(rèn)定處分行為是構(gòu)成要件要素就沒(méi)有實(shí)在法律上的根據(jù)。但是，在我國(guó)現(xiàn)行刑法框架之下，堅(jiān)持“處分行為不必要說(shuō)”的觀點(diǎn)，會(huì)面臨部分個(gè)案中罪行不均衡以及“雙層次處分自由”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致犯罪既遂的界定具有模糊性的問(wèn)題。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)明確以下兩點(diǎn)：第一，堅(jiān)持“被害人處分行為必要說(shuō)”的立場(chǎng)；第二，立法明文規(guī)定將搶劫性敲詐勒索作為一種特殊的行為類型并處以搶劫罪的法定刑或者視情況將其作為敲詐勒索罪的情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重的具體情形之一。

注釋：

① 《刑法》第274條（敲詐勒索罪）規(guī)定：“敲詐勒索公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！?/p>

② 《德國(guó)刑法典》第255條：通過(guò)對(duì)人使用暴力或者以對(duì)身體或者生命的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)相脅迫實(shí)施敲詐勒索的，等同于搶劫犯處罰。

③ 例如，重婚罪和破壞軍婚罪，二者在行為客體上具有包含關(guān)系，在行為特征方面具有交叉關(guān)系，這是為了體現(xiàn)對(duì)于軍人配偶的特別保護(hù)所以才設(shè)立特別法條破壞軍婚罪。

④ 在德國(guó)刑法學(xué)中的稱謂，是指行為人采取普通的脅迫手段，迫使被害人不阻止自己的犯罪行為（未達(dá)到壓制被害人不能反抗的程度），從而將被害人的財(cái)物拿走（而不是由被害人交付）的情形。