管偉康

(山東大學(xué)，山東 青島 266220)

唐律首創(chuàng)的“化外人”這一概念，在浩如煙海的中國古代法律制度中不過寥寥數(shù)筆，卻為自唐以降的歷代王朝所繼承?！盎馊恕背１灰暈橹袊糯鷮ν鈬说姆Q謂，來自《唐律疏議》的“同類相犯，依本俗法；異類相犯，以法律論”[1]P133更是被作為中國古代處理涉外糾紛的重要原則。事實(shí)上，“化外人”的概念內(nèi)涵與立法規(guī)定自其誕生到消亡始終是在不斷發(fā)展變化的，這是由不同的時(shí)代特色所決定的，亦是“化外人”自身不斷融入“化內(nèi)”的結(jié)果。本文將以動態(tài)研究視角，根據(jù)“化外人”的內(nèi)涵變遷及其歷史沿革，探索“化外人”條款在不同時(shí)期的變化及其變遷原因，透視其背后所暗含的統(tǒng)治集團(tuán)的立法與政策態(tài)度，分析其在不同歷史時(shí)期所產(chǎn)生的影響。

一、“化外人”概念釋義

漢許慎所著《說文解字》“化”字釋義為“教行”，即教化施行之意，清代文字訓(xùn)詁學(xué)家段玉裁為其作注時(shí)解釋為“教行于上，則化成于下”，《辭源》將其釋義為“政教風(fēng)化”“教育感化”。[2]所謂“化外”，正是“政令教化之外”，東漢經(jīng)學(xué)家鄭玄作注“教謂禮義，政為刑禁”，[3]統(tǒng)治者的禮儀法度管理不到的地方即為化外，此處的統(tǒng)治集團(tuán)當(dāng)為華夏正統(tǒng)王朝，并非指地方政權(quán)或少數(shù)民族政權(quán)。關(guān)于“政令教化”之外的范圍如何界定多有爭議，多數(shù)主張為國境之外，即將“化外人”理解為外國人；[4]P209亦有認(rèn)為是與中原相對應(yīng)的周邊少數(shù)民族地區(qū)等，從而將“化外人”視為中國境內(nèi)與漢族習(xí)俗有異的少數(shù)民族，故而區(qū)別對待；還有主張“化外人”兼有外國人與境內(nèi)少數(shù)民族概念者。[5]《唐律疏議》與《宋刑統(tǒng)》對“化外人”所作注疏為“蕃夷之國，別立君長者，各有風(fēng)俗，制法不同”，[1]P133并舉例高麗人與百濟(jì)人的沖突以唐律處斷來解釋前文，高麗與百濟(jì)均為位于今天我國東北地區(qū)和朝鮮半島的國家，可見唐律中的“化外人”并不會僅僅包含少數(shù)民族?！洞竺髀杉飧嚼穼Α盎馊恕钡淖⒔鉃椤巴庖膩斫抵思笆詹兑目苌⑻幪煜抡撸源说热?，原雖非我族類，歸化即是王民”，[6]將其表述為包含投降歸附的外族人以及散居于內(nèi)地的外族人。

古代的國家觀點(diǎn)與近代并不完全相同，我們今天所說的國家、主權(quán)的概念從歐洲宗教戰(zhàn)爭之后方才逐步誕生，引入中國已是清末近代?！爸袊边@一概念與今天的理解有較大差異，從商周時(shí)期王畿附近的中心地帶到之后作為統(tǒng)治核心的中原地區(qū)，“中國”長期以來一直作為與“四夷”相對應(yīng)的概念，而古代疆域與今日的領(lǐng)土主權(quán)也有較大差別，更接近于“勢力范圍”之意，故而界定“政令教化”之外的“化外人”實(shí)際上是沒有清晰邊界的，不能單純以國界或文化來界定某一群體為“化外人”，必須充分結(jié)合 “化外人”所處時(shí)代的經(jīng)濟(jì)、政治背景及其發(fā)展變遷狀況，全面把握這一動態(tài)概念在不同時(shí)期的具體內(nèi)涵與有關(guān)規(guī)定。

二、“化外人”概念的擴(kuò)張期

這一時(shí)期主要包括唐宋兩朝，“化外人”概念最早出現(xiàn)于唐《貞觀律》，在《永徽律疏》即《唐律疏議》中被保留下來并持續(xù)傳承與周知?！盎馊恕痹诖藭r(shí)的概念范圍既包括外國人(大食人、波斯人等)，亦包括周邊的藩屬國或部族人(渤海人、回紇人等)，以及生活在邊疆地區(qū)的少數(shù)民族，即邊民等。唐宋兩朝，中原王朝周邊政權(quán)林立，“國際”局勢較為復(fù)雜， “化外人”包含的類別也較為廣泛。對于中原王朝而言這些“化外人”有一個(gè)共同特點(diǎn)，即“遠(yuǎn)離王化”，不識中原禮儀，故而在法律中予以單獨(dú)規(guī)定，區(qū)別對待。唐宋時(shí)期，我國經(jīng)濟(jì)、政治、文化高度繁榮，中外交流貿(mào)易往來頻繁，大量海外國家、周邊藩國和部族的“化外人”來到中國學(xué)習(xí)、貿(mào)易，甚至娶妻生子，入朝為官，為能夠更好地協(xié)調(diào)在華“化外人”與本土百姓間發(fā)生的糾紛，保障其合法權(quán)益以塑造良好的國際形象，有必要對“化外人”進(jìn)行專門立法規(guī)定。從律文本身到統(tǒng)治者的政策態(tài)度，對“化外人”都給予了充分的尊重與包容，彰顯了大國開放的胸懷。

(一)擴(kuò)張時(shí)期的“化外人”立法規(guī)定

《唐律疏議·名例》卷六第48條規(guī)定“諸化外人，同類相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論”。[1]P133《宋刑統(tǒng)·名例》卷六“化外人相犯”條規(guī)定“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論”。[7]P97唐宋兩朝關(guān)于“化外人”的律文規(guī)定完全一致，在律疏中的注解也都是“化外人謂蕃夷之國，別立君長者，各有風(fēng)俗，制法不同。其有同類相犯者須問本國之制，依其俗法斷之，異類相犯者，若高麗之與百濟(jì)相犯之類，皆以國家法律論定刑名?！薄端涡探y(tǒng)》頒布時(shí)，朝鮮半島已經(jīng)統(tǒng)一，進(jìn)入了新高麗王朝時(shí)代，原高麗(高句麗)及百濟(jì)都早已走下歷史舞臺。“化外人”規(guī)定的全面繼承，既是宋承唐制的反映，展現(xiàn)了唐律高超的立法水平，亦是由于兩朝的經(jīng)濟(jì)、政治等背景具有類似性，“化外人”的概念并未發(fā)生較大變化，有關(guān)立法規(guī)定尚能夠基本適應(yīng)社會變遷。唐宋律關(guān)于“化外人相犯”的規(guī)定實(shí)際包括三種情形：

1. 相同國家、地區(qū)或民族的人之間發(fā)生刑事案件按照其本國法律或者族規(guī)處斷，如波斯人之間的糾紛或高麗人之間的糾紛，按照波斯和高麗的本國法處斷，這里的本國法不能局限理解為外國制定的成文法，也應(yīng)當(dāng)包括其民族、部族的習(xí)慣和習(xí)慣法，這是由其周邊民族與國家關(guān)系的復(fù)雜性和歷史性所決定的，并不是所有部族與國家都具備中原王朝制定統(tǒng)一成文法的需求和能力。

2. 不同國家、地區(qū)或民族的人之間(包括涉及“中國人”的情形)發(fā)生刑事案件要按照唐宋律來定罪量刑，如高麗人和日本人的爭端、中國人與高麗人的爭端等，都要按照唐宋律處斷。唐中書舍人郭正一的一位名叫玉素的高麗婢女對其投毒，最終依照唐律被問斬[8]；

3. 相同國家、地區(qū)或民族的人之間發(fā)生刑事案件也可以按照唐宋律來定罪量刑?！绊殕柋緡?，依其俗法斷之”，“須”字此處應(yīng)理解為“應(yīng)該”“需要”之意。查明“本俗法”在交通通信不發(fā)達(dá)的古代并非易事，不能因?yàn)闊o法查明而擱置案件；且中華傳統(tǒng)法制具有極高的立法水準(zhǔn)，無論是專業(yè)性還是文明程度都較同時(shí)代其他國家、地區(qū)法律更有優(yōu)勢，特別是相較于周邊少數(shù)民族地區(qū)、藩屬國等。即使是同屬本國或本族的“化外人”希望按照唐律來解決糾紛、定罪量刑也不無可能。

允許“化外人”的“本俗法”在中原王朝境內(nèi)適用，很大程度上是為彰顯中國的大國氣度而做出的一定的司法主權(quán)的主動讓步，而非針對“同類化外人”相犯的全部司法放棄。在不能查明“本俗法”及當(dāng)事人不愿適用本俗法時(shí)，自然要按照屬地原則根據(jù)唐宋律定罪量刑。為了使得“化外人”能夠公平參與司法過程并保障司法審判順利進(jìn)行，唐宋時(shí)期的審判還要求為不懂漢語的“化外人”提供翻譯人員，[9]P250-268對翻譯人員也是有嚴(yán)格要求，對于故意或者過失導(dǎo)致翻譯出錯(cuò)影響案件審判的翻譯人員也要處以相應(yīng)刑罰 。[1]P138

(二) 擴(kuò)張時(shí)期對“化外人”行政管理政策的規(guī)定

1. 對“化外人”居住管理的規(guī)定。 對于大量來華交流、經(jīng)商的“化外人”，除了中央與地方的國家機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對其進(jìn)行接待、檢查、管理外，唐宋政府還在大食、波斯等“化外人”聚居區(qū)設(shè)立“蕃坊”，每一蕃坊設(shè)立“蕃長”，負(fù)責(zé)管理蕃內(nèi)“化外人”的大小事務(wù)，處理民事和經(jīng)濟(jì)糾紛。關(guān)于“蕃長”的產(chǎn)生，不同時(shí)期與不同族群有不同情況，或由蕃客內(nèi)部推選、皇帝予以確認(rèn)或直接由皇帝任命以一定官職。政府對于蕃坊給予了較大程度的自治權(quán)，不過多干涉蕃坊內(nèi)部事務(wù)，而通過蕃長來代表政府進(jìn)行管理。[10]蕃長作為朝廷管理蕃客的代表，對外起著“招商引資”，宣揚(yáng)中原國威的作用，對內(nèi)需要管理蕃客的大小事務(wù)，如約束其遵守唐宋法律，按照本族、本國風(fēng)俗來治理教化等。同時(shí)其也具備一定的司法職能，針對刑事案件，律文規(guī)定了“同類相犯”“異類相犯”的不同情形，雖都是由政府的司法行政官員來進(jìn)行“斷獄”，但對于部分輕微刑事案件還是會根據(jù)罪犯身份，參考其本國法或本族法，聽取蕃長的意見或交由蕃長帶回蕃坊予以懲戒。[11]對于民事案件則主要由蕃長按照本族、本國法規(guī)予以處理，尤其是針對信仰回教(伊斯蘭教)群體，任命忠直的“回教判官”依據(jù)《古蘭經(jīng)》及回教習(xí)慣予以處理。[12]

2.對“化外人”受教育及政治權(quán)利的規(guī)定。唐宋大量的“化外人”來華接受中原王朝的先進(jìn)教育，包括部分在華長期交流居住的“化外人”和官方外派的“留學(xué)生”。外國學(xué)子在當(dāng)時(shí)的最高學(xué)府國子監(jiān)學(xué)習(xí)并通過努力考取功名，有的在華為官，有的歸國效力。為了在教育方面對“化外人”予以特別的扶助，基于“化外人”知識基礎(chǔ)和學(xué)習(xí)難度與本國學(xué)子的客觀差距，政府專設(shè)了“賓貢進(jìn)士”[13]作為針對“化外人”學(xué)子的特殊錄取通道，限制人數(shù)并嚴(yán)格把關(guān)。宋代時(shí)，針對“化外人”的教育，從中央擴(kuò)展到地方，“大觀政和之間，天下大治，四夷響風(fēng)，廣州泉南請建蕃學(xué)”，[14]為了進(jìn)一步宣揚(yáng)教化，亦解決大量地方“蕃客”子弟的教育問題，地方主辦的“蕃學(xué)”應(yīng)運(yùn)而生，挑選兼通漢語與蕃語的人任教，傳授經(jīng)義。[15]“蕃學(xué)”的設(shè)置只出現(xiàn)在部分地區(qū)，亦極大地拓展了“化外人”接受教育的機(jī)會，保障了更多“化外人”能夠在華接受教育，也進(jìn)一步推動了“化外人”的漢化。

在政治參與上，“化外人”入朝為官不僅沒有被禁止，在唐宋時(shí)期反倒蔚然成風(fēng)，僅唐代便有3000余“化外人”在朝為官。除前文提到的李白友人日本人晁橫(阿倍仲麻呂)，還有駙馬都尉、突厥王子阿史那社爾、韓國漢文學(xué)開山鼻祖新羅人崔致遠(yuǎn)以及西北名將高麗人高仙芝等等，不僅在唐為官，且政績軍功赫然，他們在中國實(shí)現(xiàn)了自己的政治抱負(fù)，也為中國的發(fā)展與穩(wěn)定貢獻(xiàn)了力量。

3.對“化外人”傳教的規(guī)定?！盎馊恕钡膫鹘袒顒又饕侵富亟?伊斯蘭教)的傳播。來華交流、經(jīng)商的“化外人”中包含許多來自大食(阿拉伯帝國)、波斯(今伊朗等地區(qū))等國的伊斯蘭教信眾，從而將伊斯蘭教帶到中國。開放的唐宋王朝對于穆斯林多加禮遇，允許其參加科舉考試，授予官職，還給予其經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)恤，在生活習(xí)俗方面也做到了充分的尊重和理解，允許其穿著本民族、本宗教服飾，保持其風(fēng)俗禮儀，民事糾紛在蕃坊內(nèi)可以由“判官”按照《古蘭經(jīng)》予以解決。開明的民族和宗教政策吸引了大量的穆斯林來華，甚至長期定居，與當(dāng)?shù)厝送ɑ?。廣州的蒲氏家族便是阿拉伯商人的后裔，在宋代時(shí)不僅管理市舶司，家族更是盛極一時(shí)。[16]除部分來華穆斯林主動宣傳外，伊斯蘭教也在潛移默化地傳播，因來華經(jīng)商的穆斯林多經(jīng)濟(jì)富裕，且大量雇傭中國百姓、與中國百姓通婚也帶動了伊斯蘭教在中國的傳播，并開始孕育出中華民族大家庭中的一個(gè)新興民族——回族。

(三) 開明包容規(guī)定下的影響透視

1.民族融合與社會穩(wěn)定。唐宋王朝開明的民族政策與立法規(guī)定，吸引了大批“化外人”來華經(jīng)商、從政，有些甚至長期定居中國，最終成為中華民族的一分子。大量信仰伊斯蘭教的大食人、波斯人來到中國與當(dāng)?shù)氐陌傩战涣?、通婚，契丹、女真等少?shù)民族內(nèi)遷并逐漸與漢民族融合。在今天許多地方，仍然有當(dāng)年來華的“化外人”的后裔聚居生活，著名的有開封猶太族裔[17]，以及廣州蒲氏家族，他們長期與當(dāng)?shù)厝斯餐?、交流通婚，早已融入中華民族，同時(shí)亦保留著祖先的印記。

對待“化外人相犯”唐宋律區(qū)分了“同類相犯”和“異類相犯”的不同情形，對待“同類相犯”適用其“本俗法”，從立法層面充分尊重了其本族與本國的禮法習(xí)慣，對于輕微刑事案件往往聽取管理“蕃坊”的“蕃長”的建議，或交由“蕃長”處置。針對穆斯林群體的民事案件甚至在“蕃坊”內(nèi)設(shè)立“判官”依據(jù)《古蘭經(jīng)》來解決糾紛。有利于讓當(dāng)事人信服，增強(qiáng)法律的執(zhí)行性，也減少了因習(xí)俗禮法沖突而帶來的不必要的矛盾。同時(shí)，借助其本族人的力量，實(shí)現(xiàn)自我管理，節(jié)省了國家行政與司法資源，也邁出了外族社區(qū)自治的重要一步。

2.“化外人有犯”條的實(shí)際執(zhí)行不能。針對“化外人”“同類相犯”的情形，《唐律疏議》及《宋刑統(tǒng)》都規(guī)定按照依其本俗法處斷，如上所述其出發(fā)點(diǎn)的是好的。但社會現(xiàn)實(shí)與立法目的的較大差距使得本條并不能按照立法者的思路充分貫徹。[18]僅唐初，來華經(jīng)商、交流的“化外人”就不僅包括周邊的吐蕃、突厥、高句麗等，還有來自東亞、西亞的大量外國人，即使京師長安亦不能保證查明所有“化外人”的本俗法，遑論官員素質(zhì)和司法資源遠(yuǎn)遜于中央的地方州縣。面對此種情況，只能或完全交由“蕃長”自行處斷[19]，或統(tǒng)一按照國法執(zhí)行，從而使得本條基本淪為具文。唐朝中后期，由于安史之亂遺留下的藩鎮(zhèn)割據(jù)和少數(shù)民族勢力進(jìn)入中原統(tǒng)治區(qū)的問題，有關(guān)“化外人”和本國百姓發(fā)生糾紛的案件不斷增多，政府出于政治因素的考量而不斷包容以回紇人為代表的“化外人”犯罪案件，再度沖擊了“化外人”規(guī)定的可執(zhí)行性。至宋之時(shí)，中外交流往來更為密切，且周邊民族、國家問題更為復(fù)雜，外國人在華犯罪案件也不斷增多，依其本俗法的難度加大，且“化外人”本俗法輕重各異，亦有“化外人”覺本俗法過于野蠻而請求依據(jù)國法處斷的情形，因而宋朝開始逐步收緊司法處斷權(quán)，先由官府予以審訊，徒刑以上均按照國法處置。“化外人”犯罪的案件，由于有“同類相犯”依本俗法的規(guī)定，加之官府為圖省事，大量涉及“化外人”的案件均交由“蕃長”帶回“蕃坊”自行處斷，無論案件本身是否會牽涉當(dāng)?shù)鼐用?。這不僅違背法律規(guī)定，破壞了中國的司法主權(quán)，同時(shí)也是對違法“蕃人”的包庇縱容，助長其亂法之心，危及社會穩(wěn)定。宋時(shí)，此種情形愈發(fā)嚴(yán)重，激起許多官員不滿，多地在司法中均將涉及“化外人”犯罪統(tǒng)一納入官府管理范圍內(nèi)一視同仁。[20]P9552

三、 “化外人”概念的過渡期

“化外人”一詞本身是帶有一定的歧視色彩的，這是儒家傳統(tǒng)“夷夏之辨”思想的表現(xiàn)，代表中原王朝看待周邊少數(shù)民族政權(quán)及外國的態(tài)度，當(dāng)周邊少數(shù)民族或少數(shù)民族政權(quán)入主中原建立王朝時(shí)，自然不會將自身視為“化外人”在法律上單獨(dú)規(guī)定。遼金元三代少數(shù)民族統(tǒng)治時(shí)期，是“化外人”概念內(nèi)涵與立法規(guī)定的重要轉(zhuǎn)折階段。少數(shù)民族融入“化內(nèi)”成為統(tǒng)治集團(tuán)，廢除了律文中涉及“化外人”的相關(guān)表述，故而這一時(shí)期并無“化外人”的具體指向?qū)ο?，但唐宋律中有關(guān)“化外人”條款的精神卻得以保留，用于解決國內(nèi)民族問題。

《遼律》規(guī)定“凡契丹、渤海、奚以及漢人相犯、皆用漢法；本類自相犯者，用本俗法”；金《泰和律義》規(guī)定“諸同類自相犯者，各從本俗法”；而蒙元王朝終其一朝都未制定出一部如《唐律疏議》般的統(tǒng)一法典，前期沿用金《泰和律》，后雖多次修律都未徹底完成，在處理民族問題上基本沿用前代“各從本俗法”的相關(guān)規(guī)定[21]P37。透過其律文本身即可看出，遼金立法規(guī)定的本類相犯與唐宋律的同類相犯的“類”并不完全相同，前者所指為國內(nèi)的民族，后者則包括了國家、民族等，元代雖既無“化外人”字樣，亦無“本類”“異類”的字樣，有其立法水平不足之問題，但透視其所規(guī)定的“漢人毆蒙古人”“蒙古人毆漢人”等條款亦可得出其將前代“化外人”有犯的精神適用于調(diào)整國內(nèi)民族問題。[21]P37針對涉及外國人貿(mào)易的相關(guān)問題，元承宋制，設(shè)立市舶司，《大元通制條格》市舶、下番等篇亦記載有相應(yīng)的管理規(guī)定。[21]P238但其已不再是“化外人”規(guī)定下的內(nèi)容，而開始逐漸成為獨(dú)立的涉外條款規(guī)定，涉及外國人犯罪問題，則無明文規(guī)定。

遼金元的律文規(guī)定多借鑒唐宋律并結(jié)合本民族習(xí)俗和習(xí)慣法，其律文的基本精神與前代具有一定的傳承性。少數(shù)民族政權(quán)中，原先的“化內(nèi)人”即漢民族成為被統(tǒng)治民族，原本屬于與外國人、周邊國家部族人等“化外人”的關(guān)系問題變成國內(nèi)的民族問題，盡管“化外人”的表述被廢除了，但仍沿用其基本精神進(jìn)行規(guī)制以調(diào)整國內(nèi)復(fù)雜的民族關(guān)系。少數(shù)民族政權(quán)對于漢民族往往有程度不同的歧視性規(guī)定與政策壓迫，典型如元代的“四等人”民族等級制度。

四、 “化外人”概念的限縮期

推翻蒙元王朝建立起的明王朝仍然參照唐律制定本朝律法，但“化外人”的概念及律文相關(guān)規(guī)定發(fā)生了較大變化。經(jīng)歷了少數(shù)民族政權(quán)百余年的統(tǒng)治后，周邊“國際”局勢及國內(nèi)民族問題都較前代有較大不同，“化外人”的概念開始限縮為包括國內(nèi)的邊疆少數(shù)民族、歸附的外族人，外國人在明代究竟是否屬于“化外人”，其范疇較為模糊，到清代“化外人”則完全指稱國內(nèi)的邊疆少數(shù)民族，針對涉及外國人的糾紛與權(quán)益保護(hù)問題則設(shè)置專門的涉外法律或按屬地原則依清律處斷。明清兩代對“化外人”的整體態(tài)度趨于限制保守，但明代在具體執(zhí)行層面尤其是針對土司統(tǒng)治區(qū)的少數(shù)民族往往通過政策或詔令予以放寬，至清代則通過改土為流等形式，收緊對于“化外人”的管理，將其統(tǒng)一納入王化之下。

(一)限縮時(shí)期的“化外人”立法與政策規(guī)定

《御制大明律序·名例》卷一第36條規(guī)定“凡化外人犯罪者，并依律擬斷”[6]。從律文表述來看，明律對“化外人”要求統(tǒng)一按照明律定罪處刑，不再區(qū)分同類或者異類相犯采用其本俗法；對化外人”的概念范圍，也不像唐宋律以注疏形式予以官方解釋。明代正統(tǒng)年間律學(xué)家張楷認(rèn)為“化外人”包括“外夷來降之人及收捕夷寇散處天下者”，[22]P264正德朝胡瓊則認(rèn)為“凡土官、土吏、化外夷人”，[23]萬歷朝高舉的解釋則更加豐富“外夷來降之人及收捕夷寇散處各地方者，皆是。言此等人，原非我族類，歸附即是王民”。[6]各律學(xué)家的解釋雖有差異，但總體精神一致，明代對于“化外人”的范圍界定側(cè)重于國內(nèi)的少數(shù)民族，包括西南的土司區(qū)等邊疆少數(shù)民族，也包括投降來的蒙古人、色目人等，官方并未表明如日本人、朝鮮人乃至西方人等外國人不再屬于“化外人”，亦確實(shí)有大量“歸附”和交流的外國人在明帝國境內(nèi)生活，對于“歸附”不一定指要加入中國國籍，凡是仰慕中華經(jīng)濟(jì)文化，在華居住生活者，都應(yīng)同在“歸附”行列，尤其在明成祖時(shí)期，遣鄭和下西洋，大量的外國人來到中國定居，有些長期僑居于中國，到清朝初年方加入中國國籍。[24]外國人在華犯罪有按照明律來予以處斷的案例，但亦有較多明代官方不參與外國人犯罪的案例，或交由其內(nèi)部自行處置或發(fā)回本國處理，[25]P66應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，明代的“化外人”也包括外國人，但至少對于外國人部分相較于唐宋已經(jīng)不是本條關(guān)注的重點(diǎn)。對于本應(yīng)受到“化外人犯罪”條約束的西南少數(shù)民族土司管轄區(qū)，名義上雖然要統(tǒng)一遵守明律，實(shí)際上卻給予了較大的自治權(quán)，《明史·廣西土司列傳二》多次出現(xiàn)皇帝“今姑宥之，使其改過”“姑待之”“先遣人招撫”等言論，[26]P5509事實(shí)上不以明律嚴(yán)格管轄土司區(qū)，雖有針對土司地區(qū)“未沐王化”的考慮，但一定程度上是對“化外人犯罪”條的破壞。

《大清律例·名例律》第34條“化外人有犯”規(guī)定“凡化外(來降)人犯罪者，并依律擬斷。隸理藩院者，仍照原定蒙古例”。[27]P122清代律學(xué)家沈之奇對本條的注解是“化外人既來歸附，即是王民，有罪并依律擬斷，所以示無外也”。[28]P102本條的總體精神與明律一致，但在律文中針對“化外人”加上了“來降”這樣的定語，結(jié)合明清律關(guān)于“化外人”條款的注解，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在清統(tǒng)治者眼中“化外人”主要是來降歸附之人，包括邊疆少數(shù)民族，亦包括周邊部族投順者，而針對來華進(jìn)行政治經(jīng)濟(jì)交流的外國人，著實(shí)難以將其視為“來降”“歸附”，故基本不在本條調(diào)整范圍之內(nèi)。清承明制，將“化外人”的規(guī)定納入清律統(tǒng)一規(guī)制，當(dāng)然不會將滿洲八旗視為“化外人”，這是滿清王朝自我漢化融入的重要表現(xiàn)。但其規(guī)定又豐富于明律，將對蒙古的規(guī)定提到名例律的“化外人”條款之后，并附條例列舉五種案情，予以著重強(qiáng)調(diào)，[28]P122這是由其少數(shù)民族立國基礎(chǔ)所決定的，從而形成清律自身關(guān)于“化外人”條款的特色。

清律在明律“化外人”條款基礎(chǔ)上進(jìn)行了豐富和發(fā)展。明律對土司統(tǒng)治的邊疆少數(shù)民族地區(qū)予以放任，默示其擁有一定的司法自治權(quán)，客觀上助長了地方土司的腐敗，引起百姓不滿，同時(shí)破壞了法律的完整性和可執(zhí)行性。順治、康熙年間，開始進(jìn)行“改土歸流”，逐步廢除了部分土司轄區(qū)，納入地方行政體制，區(qū)分“熟苗”與“生苗”，前者按清律處斷，后者按民族舊例處斷。[29]P29卷二二七至乾隆時(shí)期，針對“苗民”又增加了《苗疆善后事宜》《苗漢雜居章程》等大量的民族立法，將其逐步納入王化。[29]P29卷二十二除針對蒙古的立法在名例律中予以著重強(qiáng)調(diào)外，清王朝針對少數(shù)民族地區(qū)的立法之重視與完備程度遠(yuǎn)超前代，對藏區(qū)、回區(qū)、關(guān)外少數(shù)民族均制定了較為翔實(shí)的法規(guī)。清代的“化外人”條款并不是一個(gè)單一的具體執(zhí)行條款，而是在其精神統(tǒng)轄之下，包含了對各少數(shù)民族地區(qū)立法的總領(lǐng)性、宣示性規(guī)定。對于“化外人”的宗教信仰，尤其是伊斯蘭教，清廷的包容程度遠(yuǎn)遜于明代，給予其諸多歧視與限制，不許回民傳習(xí)新教，對其與漢民之間的犯罪糾紛處斷也加重了，[30]卷一一六四從而激起回民的強(qiáng)烈反抗。在針對外國人的法律管轄上，清統(tǒng)治者的態(tài)度和實(shí)際執(zhí)行并不總是完全一致，這也是歷代處理外國人犯罪的常見問題，針對只涉及外國人的案件，乾隆皇帝一再明確“外洋夷人，互相競爭，自戕同類，不必以內(nèi)地發(fā)繩之”，對于涉及侵犯中國人的案件，則按照屬地管轄原則，由中國處斷，確有如此執(zhí)行者，也確有放虎歸山的情況。[30]卷四七六這一處斷原則頗具唐宋律區(qū)分同類與異類相犯的特點(diǎn)，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其已不再是清律“化外人”條款調(diào)整的對象，而是單純的涉外案件處理原則，此原則結(jié)束于鴉片戰(zhàn)爭后，列強(qiáng)攫取了在華的治外法權(quán)。

(二) 限縮時(shí)期對“化外人”行政管理政策的規(guī)定

“化外人”概念至明清之際逐漸限縮為國內(nèi)的少數(shù)民族，除朝廷的立法司法態(tài)度發(fā)生轉(zhuǎn)變外，有關(guān)“化外人”的行政管理政策等也隨之改變，其基本思路與精神實(shí)質(zhì)是“夷夏之防”與“歸附即是王民”的互為表里。

1. “化外人”居住及婚姻權(quán)的相關(guān)規(guī)定。對待以境內(nèi)“少數(shù)民族”為主要群體的限縮后的“化外人”，明清政府的基本態(tài)度是嚴(yán)格限制其居住活動和按照普通行政單位加以管理，這一點(diǎn)主要體現(xiàn)在針對信仰伊斯蘭教的穆斯林群體上，[31]明代嚴(yán)格區(qū)分“歸化回回”和“寄住回回”，前者是指已在中國定居，入籍歸化的“回回人”，其祖上或來自波斯、大食或有西域、突厥、東南亞等，后者實(shí)際上是明清時(shí)期在中國的外國僑民，包括使臣、商旅、學(xué)生等，對前者按照普通百姓要求納入基層單位廂、坊等的管轄，另設(shè)立教坊來管理其宗教事務(wù)，并采取民族同化政策，不允許蒙古人、色目人內(nèi)部通婚而必須與漢族通婚。[32]對待“寄住回回”則采取限制入京人數(shù)、限制僑居時(shí)間、限制遷徙等措施，對其進(jìn)行嚴(yán)格的控制?！凹淖』鼗亍苯?jīng)過長期在華居住生活，與當(dāng)?shù)匕傩胀ɑ槿诤系龋嗫扇爰D(zhuǎn)化為“歸化回回”，最終或稱為回族或融入漢族。明清政府對“化外人”群體居住及婚姻的嚴(yán)格限制是“夷夏之防”上升的體現(xiàn)，對其持有較高的戒心，希望將其同化入中華民族，從而維護(hù)統(tǒng)治穩(wěn)定。

2. “化外人”受教育及政治權(quán)利的規(guī)定。明代對于以土司統(tǒng)治區(qū)治域內(nèi)的“化外人”教育問題重視程度較高，積極選拔土司等貴族少年進(jìn)入京城讀書學(xué)習(xí)，并派遣教習(xí)支援地方教育，[26]P5509某種程度上是“以夏變夷”政策的延續(xù)，客觀上有利于邊疆地區(qū)的開發(fā)和文化程度的提升。政治參與方面，盡管明代在對“化外人”特別是穆斯林群體的實(shí)際限制有所增加，但在吸收“化外人”中的優(yōu)秀人才進(jìn)入政府參政仍然是敞開通道的，除七下西洋的鄭和之外，朝廷還設(shè)置回回欽天監(jiān)、回回歷科等吸收穆斯林精英入朝任職，至于在朝的蒙古官員如火真、夏貴、吳允誠等都戰(zhàn)功赫赫，澤被子孫。清代作為少數(shù)民族建立的政權(quán)，吸取歷代王朝的民族政策尤其是人才選拔方面的成功經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合統(tǒng)治的需要，制定并實(shí)行少數(shù)民族入學(xué)和科舉考試的優(yōu)待政策，其目的就是要使“教化”和綏撫、防范、控制等政策結(jié)為一體，使“儒教日興，而悍俗漸變”。[33]

3 “化外人”傳教權(quán)的相關(guān)規(guī)定。明清之際在華傳播的宗教除已流傳千年之久的佛教與道教外，主要是伊斯蘭教與天主教兩種。明代以來，大量西方傳教士奉羅馬教廷之命來到中國傳播天主教，其時(shí)“化外人”概念已經(jīng)發(fā)生變化，外國人已逐漸不再屬于“化外人”立法規(guī)定所調(diào)整的范疇，故而天主教傳播并不在“化外人”傳教論述范圍內(nèi)。教坊作為明代管理伊斯蘭宗教事務(wù)的單位，并不具備僑民社團(tuán)組織的性質(zhì)，其管理范圍一般與“回回”聚居的基層單位一致，以一個(gè)清真寺為中心，由坊內(nèi)教民推舉德高望重的“鄉(xiāng)老”擔(dān)任“社頭”(學(xué)董)，組成“伊斯力”(董事會)等管理機(jī)構(gòu)，管理有關(guān)的民族、宗教等集體事業(yè)活動。[24]明政府并非簡單粗暴地對與普通百姓信仰、習(xí)俗不同的“化外人”進(jìn)行同化與限制，也給予其相當(dāng)程度的禮遇，從太祖至成祖及后世皇帝，先后多次下詔彰表伊斯蘭教，并撥款修建清真寺，但是嚴(yán)格避免宗教對政治的干涉。清代對待穆斯林則趨于嚴(yán)苛，雍正帝言伊斯蘭教“一無可取”，教徒“率皆鄙薄之徒”，不僅嚴(yán)禁回民傳播新教，更是限制其日常的宗教活動，對回民實(shí)施高壓、歧視政策。[34]P582這樣的壓迫性規(guī)定與滿族以少數(shù)民族政權(quán)立國的政治格局和其自身薩滿教的宗教信仰是有一定關(guān)系的，最終成為回民起義的重要誘因。[35]

(二) “化外人”概念與立法規(guī)定的變遷原因

1.民族融合進(jìn)一步加強(qiáng)。經(jīng)過遼、西夏、金和蒙元王朝四百余年的統(tǒng)治，民族交流與融合進(jìn)一步增強(qiáng)，許多原周邊部族和國家融入統(tǒng)一多民族國家的管轄范圍內(nèi)，大量“化外人”長期與當(dāng)?shù)匕傩展餐?，已?jīng)基本漢化，契丹、黨項(xiàng)等少數(shù)民族也如北魏時(shí)的鮮卑族一般由于漢化基本上完全融入了漢族，加之大量的邊疆少數(shù)民族遷居內(nèi)地，已不同于唐宋時(shí)期周邊少數(shù)民族政權(quán)林立的情勢，對“化外人”單獨(dú)設(shè)立條款予以特殊對待的必要性下降。這也是明清時(shí)期“化外人”概念偏重于國內(nèi)少數(shù)民族的重要原因之一，正如律文所述“原雖非我族類，歸附即是王民;如犯輕重罪名,釋問明白,并依常例擬斷,示王者無外也?！狈駝t，將其視為異類反倒不利于其國家認(rèn)同感的加強(qiáng)。

2.革除胡俗的迫切需要。蒙元王朝統(tǒng)治期間實(shí)行民族歧視政策。明朝建立后，統(tǒng)治者“革除胡俗”，很難再在法律規(guī)定中給予“化外人”特別的司法對待。自兩宋漢民族政權(quán)和少數(shù)民族政權(quán)并立時(shí)代至蒙元一統(tǒng)歐亞，中國境內(nèi)許多地區(qū)長期被少數(shù)民族政權(quán)統(tǒng)治，“胡化”現(xiàn)象嚴(yán)重，存在著許多不穩(wěn)定因素，如西北地區(qū)的伊斯蘭化進(jìn)程自唐中起至蒙元時(shí)代不斷加強(qiáng)，大量的當(dāng)?shù)鼐用窀男乓了固m教，亦有大量的中亞、西亞穆斯林遷居內(nèi)地，大大增加了當(dāng)?shù)啬滤沽秩后w的比重，[36]剛剛立國的明王朝不可能不予以重點(diǎn)防范，不僅要對其施加大量限制，亦絕不可能在立法及司法中予以特殊對待。明亡后入主中原的滿清王朝也是少數(shù)民族建立的政權(quán)，但其很快即選擇了主動漢化，并以明律為藍(lán)本制定清律，故而對“化外人”的定義與立法規(guī)定都予以傳承并不斷完善。

(三)保守限制規(guī)定下的影響透視

1. 進(jìn)一步推動民族融合。唐宋“化外人”的規(guī)定對于民族融合的推動更多是由“化外人”主動的選擇性融入所致，而明清則呈現(xiàn)出主動融入與被動同化相結(jié)合的特點(diǎn)。“歸附即是王民”便已經(jīng)擺明了政府對待“化外人”的基本立場。除了“化外人”長期與漢族百姓共同生活，抑或向往中華文化而逐步漢化之外，政府的政策在其中發(fā)揮了重要作用。無論是明代的限制蒙古人、色目人內(nèi)部通婚，還是清代的滿蒙聯(lián)姻，都是政府主動推動下的民族融合，或者稱之為同化。它在推動民族融合方面至少有三方面突出表現(xiàn)：其一是回族在明中后期正式形成，從唐至明，歷經(jīng)六百余年，經(jīng)歷了中西亞民族與漢族及各少數(shù)民族長期生活、通婚、影響，最終形成了既有穆斯林特色，又有中華文化氣質(zhì)的新民族；其次是大量“化外人”融入漢族及其他少數(shù)民族，比較著名的有建立了遼的契丹族和建立西夏的黨項(xiàng)族，在明后已基本不見記載，最主要的原因便是民族融合；其三則是漢蒙關(guān)系的加強(qiáng)，從先秦時(shí)代開始，中原漢家王朝與北方少數(shù)民族的戰(zhàn)爭從未停止，此消彼長，僅在元、清兩朝少數(shù)民族統(tǒng)治時(shí)期方基本實(shí)現(xiàn)了漢蒙的較長時(shí)間的休戰(zhàn)。明代對于內(nèi)遷的蒙古族的強(qiáng)制通婚政策及韃靼、瓦剌的羈縻手段，清代的滿蒙通婚，在客觀上都極大加強(qiáng)了蒙古同中原地區(qū)的聯(lián)系。

2. 限制嚴(yán)苛，抹殺民族多樣性。民族融合的另一面實(shí)際就是民族多樣性的流失，對于主動融入型的民族融合，這是其民族自身的選擇和歷史的選擇，而被同化型地融入則既抹殺了其民族特性，又傷害了其民族感情，產(chǎn)生并遺留下一定的社會問題。明清時(shí)期對于穆斯林群體及蒙古人的限制是非常多的，尤其以對回民為主的穆斯林群體最甚。明代官方對伊斯蘭教也給予了相當(dāng)?shù)亩Y遇，但是在對待回民等穆斯林群體時(shí)仍存在極大的戒心，采取強(qiáng)制通婚、移風(fēng)易俗，以及限制其活動范圍等手段對其施加種種限制。而清廷對待穆斯林的包容性遠(yuǎn)遠(yuǎn)遜于明代，首先在皇帝層面對伊斯蘭教毫無好感，且在法律上對穆斯林群體要更加嚴(yán)苛，[37]事實(shí)上的嚴(yán)重的不平等對待，使得清代的回民起義屢鎮(zhèn)不絕。[38]而清王朝所側(cè)重的蒙古政策，雖有滿蒙一家的聯(lián)姻為長期和平穩(wěn)定做出重要貢獻(xiàn)，但其對蒙古的分而治之、強(qiáng)制入喇嘛教及限制其與內(nèi)地交往等措施配合吏治的腐敗亦確實(shí)為近代外蒙古的分裂埋下了隱患，讓分裂勢力宣稱擺脫的是清王朝的殖民統(tǒng)治。[39]卷一百四十二·本紀(jì)二十二、志一百二十七、列傳六十八等本欲加強(qiáng)限制與管理，維護(hù)社會穩(wěn)定的舉措，最終卻導(dǎo)致了進(jìn)一步的不穩(wěn)定和長期的后續(xù)影響等社會問題和少數(shù)民族被同化的歷史問題。

“化外人”的規(guī)制從唐宋之際的包容開放，經(jīng)歷遼金元的過渡時(shí)期，最終在明清之際漸趨保守直至清末徹底退出歷史舞臺?！捌渚壵w及刑制遷變而改者，如名例之化外人有犯改為蒙古及入國籍人有犯”[39]卷一百四十二·志一百十七?！盎馊恕边@一表述本身帶有一定的歧視色彩，不符合近現(xiàn)代法制的要求，將其取消是法制近代化的必然結(jié)果。自唐律始見至清末，“化外人”概念經(jīng)歷了從擴(kuò)張期到過渡期再到限縮期的變遷過程，朝廷的立法態(tài)度也由開放包容漸趨限制保守，“有關(guān)條款的調(diào)整對象逐漸從復(fù)雜的涉外、涉民族問題轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)民族問題。唐宋及至明清有關(guān)“化外人”的規(guī)定切實(shí)對社會發(fā)展和民族融合起到了巨大的推動作用，許多“化外人”或成為漢族的一部分，或演變?yōu)閲鴥?nèi)的少數(shù)民族，最終融入中華民族的大家庭，但社會穩(wěn)定與民族團(tuán)結(jié)的背后是那些曾有過的歧視、同化與限制?！盎馊恕睘橹腥A文化增添了不一樣的色彩，“化外人”規(guī)定的歷史變遷亦是大一統(tǒng)君主專制中央集權(quán)的國家體制的歷史沿革，是作為上層建筑的法律制度對于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的客觀反映，充分把握“化外人”規(guī)定的變遷也是研究了解中華傳統(tǒng)法制的重要窗口。