舒登維 徐 前

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

案情簡介：2016年8月，趙某某在天津市河北區(qū)一大街附近擺設(shè)射擊攤位進(jìn)行營利活動(dòng)。同年10月中旬，民警巡查中查獲趙某某攤位上槍支6把，后經(jīng)鑒定屬于刑法意義上的槍支。一審法院以非法持有槍支罪判處其有期徒刑3年6個(gè)月；二審改判為3年有期徒刑，緩刑3年。①

值得注意的是，在案件審理過程中，趙某某始終聲稱自己持有的是玩具槍而非真槍，其不具有違法性認(rèn)識(shí)。本案可謂是近年來此類案件的一個(gè)縮影，②此類案件發(fā)生后，無論是專家學(xué)者，亦或是普通民眾都或多或少對(duì)判決的結(jié)果提出了質(zhì)疑。為什么會(huì)在此類案件中會(huì)發(fā)生爭議呢？其理由無外乎行為人并無犯罪意圖，對(duì)所實(shí)施的行為并不具備違法性認(rèn)識(shí)，③卻因客觀行為符合刑法構(gòu)成而被追究責(zé)任。近年來，有關(guān)違法性認(rèn)識(shí)的案件層出不窮，一度成為了人們關(guān)注的焦點(diǎn)。我國刑法學(xué)界關(guān)于成立犯罪是否需要違法性認(rèn)識(shí)眾說紛紜，大致可以概括為違法性認(rèn)識(shí)不要說（下文稱不要說）、違法性認(rèn)識(shí)必要說（下文稱必要說）以及折中說三種觀點(diǎn)。我國刑法通說為不要說，即“不知法不免責(zé)”，認(rèn)為犯罪的成立不需要具備違法性認(rèn)識(shí)，此種觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中得到了很好的貫徹。但是，隨著法治的發(fā)展，法定犯逐漸步入研究者的眼球?，F(xiàn)行刑法已經(jīng)超出殺人、盜竊等自然犯的核心領(lǐng)域，行政、環(huán)境犯罪等法定犯的立法激增。[1]儲(chǔ)槐植教授曾提出，一個(gè)“法定犯時(shí)代”已經(jīng)到來。[2]本文的基本觀點(diǎn)是，隨著法定犯時(shí)代的到來，認(rèn)為成立犯罪不需要具備違法性認(rèn)識(shí)的觀點(diǎn)已然過時(shí)，相反，其應(yīng)當(dāng)成為犯罪故意的要件，且在追責(zé)時(shí)必須考量的因素，相較于不要說而言，必要說更具合理性，符合刑法理念和司法實(shí)踐的要求。折中說作為不要說的延伸，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不一且模糊。此外，違法性認(rèn)識(shí)可能性說由于將具有違法性認(rèn)識(shí)可能性與現(xiàn)實(shí)具有違法性認(rèn)識(shí)等同視之，在一定程度上具有擴(kuò)大處罰范圍的嫌疑。因此，本文重點(diǎn)探討違法性認(rèn)識(shí)不要說與必要說。

二、違法性認(rèn)識(shí)不要說重新審視

有關(guān)違法性認(rèn)識(shí)，無論是在理論或在司法實(shí)踐都占據(jù)著舉足輕重的地位。違法性認(rèn)識(shí)的有無，事關(guān)行為人是否成立犯罪。但由于違法性研究的落腳點(diǎn)是行為人主觀意圖，行為人在當(dāng)時(shí)情況對(duì)法律是否知曉，該特點(diǎn)決定了這條路必將困難重重。一直以來，學(xué)術(shù)界對(duì)于違法性認(rèn)識(shí)莫衷一是。目前，主要有違法性認(rèn)識(shí)不要說與必要說。

作為通說的不要說，基于“知法推定”的前提，認(rèn)為犯罪的成立不需要違法性認(rèn)識(shí)，缺乏違法性認(rèn)識(shí)，并不影響犯罪的成立，構(gòu)成犯罪只需要行為人對(duì)犯罪事實(shí)具有認(rèn)識(shí)即可。與之相對(duì)的則必要說從刑法謙抑性視角出發(fā)，認(rèn)為在法定犯來臨的21世紀(jì)，傳統(tǒng)的不要說已經(jīng)難以適應(yīng)時(shí)代發(fā)展，犯罪的成立應(yīng)將違法性認(rèn)識(shí)考慮在內(nèi)。

成立犯罪是否需要違法性認(rèn)識(shí)，考察我國刑法典，可以發(fā)現(xiàn)刑法對(duì)此并沒有明確規(guī)定，以至造成在審判實(shí)踐幾乎不予以考慮行為人的違法性認(rèn)識(shí)，只要客觀行為符合構(gòu)成要件，即以犯罪處罰。但近幾年的一些熱點(diǎn)案例，對(duì)違法性認(rèn)識(shí)的有無展開了激烈的爭論，如“河南大學(xué)生掏鳥窩案”“深圳鸚鵡案”。因此，筆者認(rèn)為有必要對(duì)不要說進(jìn)行重新認(rèn)識(shí)。

（一）違法性認(rèn)識(shí)不要說的論證理由

堅(jiān)持犯罪的成立不以違法性認(rèn)識(shí)為必要的學(xué)者，主要基于以下理由：

首先，不要說主張，在認(rèn)定行為人是否構(gòu)成犯罪時(shí)，只要求行為人對(duì)行為的社會(huì)危害性具有認(rèn)識(shí)，當(dāng)行為與法律規(guī)定相違背構(gòu)成犯罪，不要求對(duì)行為的違法性具有特別的認(rèn)識(shí)。這在很大程度上是由于該觀點(diǎn)認(rèn)為違法性認(rèn)識(shí)與社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)具有同一性。如勞東燕教授曾指出,單一社會(huì)分工背景下，法律和道德倫理具有高度重合性。[3]由此可見，由于基于特定的社會(huì)背景，法律與倫理某種程度上具有一致性，認(rèn)識(shí)法律也并非難事，從而有利于認(rèn)識(shí)到行為的違法性。此外，在過去，由于自然犯占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢地位，往往社會(huì)危害性在一定程度上象征著行為的違法性。

其次，不要說之所以長期以來在我國能得到堅(jiān)守，其中一個(gè)重要原因就是打擊犯罪，防止犯罪分子以不知法為借口逃避刑事處罰。如高銘暄、馬克昌教授認(rèn)為，要求所有人了解刑法條文是不合理、不現(xiàn)實(shí)的，在一些偏遠(yuǎn)山區(qū)，由于教育的落后，還存在大量文盲和法盲，一旦肯定缺乏違法性認(rèn)識(shí)阻卻犯罪，將會(huì)放縱不知法者。[4]基于預(yù)防犯罪的考量，導(dǎo)致實(shí)踐中將一些不具備違法性認(rèn)識(shí)的行為歸入到犯罪中予以處理。

最后，公共政策與刑事政策的使然。構(gòu)成犯罪不需要違法性認(rèn)識(shí)是刑事政策的內(nèi)在要求。公民知法守法是一項(xiàng)基本義務(wù)，法律經(jīng)過制定和實(shí)施后就推定每個(gè)正常的公民已知悉法律或大致了解法律，加之普法以及媒體宣傳，公民更應(yīng)當(dāng)知曉法律。如張明楷教授認(rèn)為主要存在以下原因：第一，公共政策與公共利益的需要；第二，有利于刑法的有效實(shí)施；第三，法秩序的優(yōu)先性，當(dāng)個(gè)人認(rèn)識(shí)與社會(huì)大眾相沖突時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)居于優(yōu)先位置。[5]國家在立法時(shí)就已經(jīng)提前預(yù)設(shè)了公民守法的前提地位，公民應(yīng)當(dāng)盡自己努力去認(rèn)識(shí)法律。因此，在違背守法義務(wù)、國家法律與個(gè)人知法義務(wù)沖突時(shí)，法律應(yīng)居于優(yōu)先地位，違法犯罪行為就應(yīng)當(dāng)受到法律的懲處。

（二）違法性認(rèn)識(shí)不要說之反思

雖然不要說具有一系列理論支撐以及司法實(shí)踐的認(rèn)同。但隨著時(shí)代的更迭，社會(huì)的進(jìn)步以及頻頻修法，不要說已逐漸難適應(yīng)社會(huì)發(fā)展。主要有以下幾點(diǎn)理由：

1.法定犯時(shí)代的來臨使違法性不要說面臨巨大沖擊

其一，域外歷史之考察。追溯歷史可以發(fā)現(xiàn)，古代的法律并不以違法性認(rèn)識(shí)為歸責(zé)要素。“違法性認(rèn)識(shí)不要說”是對(duì)羅馬法中“不知法者不赦”這一古老諺語的堅(jiān)守。在羅馬時(shí)代，主張違法性不要說并不奇怪，這與當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境以及人們的觀念意識(shí)密不可分。在當(dāng)時(shí)，犯罪意圖被確定為歸責(zé)要素不久，要求成立犯罪具備違法性認(rèn)識(shí)是不可能的。其次，從當(dāng)時(shí)的犯罪行為來看，幾乎所有的犯罪行為都具備侵權(quán)性質(zhì)，兩者之間沒有嚴(yán)格的界分，不同于現(xiàn)在一些犯罪的危害性不是十分明確。此外，羅馬法中，無論是公法還是私法規(guī)定的犯罪，幾乎都屬于自然犯，法定犯是之后逐漸增加的。種種原因表明，在當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景下，違法性認(rèn)識(shí)不要說確實(shí)具有賴以生存的土壤，該觀念得以堅(jiān)持也具有一定的必然性。

其二，從我國清末時(shí)期開啟現(xiàn)代法制進(jìn)程來看，我國的刑法典以及修正案無一例外規(guī)定將不得因不知法而免除責(zé)任?？梢?，主張不要說的觀點(diǎn)在我國已是由來已久。雖然該條款在1979年刑法以及之后的刑法典和修正案中已被刪除，但此種理念卻得到了刑法通說的傳承。④從一些熱點(diǎn)案件的判決來看，大部分不知法者都被予以處罰，可見審判實(shí)踐對(duì)該種立場予以了認(rèn)可并貫徹。

其三，回顧我國刑事立法，可以發(fā)現(xiàn)過去一段時(shí)間里，刑事立法經(jīng)歷了從無法律到自然犯時(shí)代，進(jìn)而轉(zhuǎn)變到法定犯時(shí)代的歷史變遷。1979年《刑法典》的條文數(shù)量只有192條，該部刑法條文的絕大多數(shù)都是人身和財(cái)產(chǎn)犯罪等一些具有“自然犯”性質(zhì)的條文；1997年《刑法典》條文數(shù)量增加到452條。對(duì)比發(fā)現(xiàn)，不僅是數(shù)量的驟增和條文的細(xì)化，而且涉及經(jīng)濟(jì)秩序等領(lǐng)域的法定犯數(shù)量明顯增多。之后出臺(tái)的《刑法修正案》，大部分增改的條文都聚集在市場經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)管理及生態(tài)環(huán)境等法定犯領(lǐng)域中。法律是順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的，隨著社會(huì)發(fā)展的車輪不斷地向前推進(jìn)，現(xiàn)行《刑法》已從傳統(tǒng)的殺人、盜竊犯罪等過渡到行政犯罪、環(huán)境犯罪等，突破傳統(tǒng)刑法的自然犯領(lǐng)域，轉(zhuǎn)而進(jìn)入到法定犯領(lǐng)域。法定犯時(shí)代的來臨，給不要說帶來了如下影響：

一方面，隨著大批突破傳統(tǒng)自然犯領(lǐng)域、普通人難以知曉的法定犯的不斷涌現(xiàn)，修法增法頻率加快，必然會(huì)導(dǎo)致“法盲”的增多。傳統(tǒng)社會(huì)，只要對(duì)犯罪事實(shí)具有認(rèn)識(shí)，便可推定具備違法性認(rèn)識(shí)。但時(shí)代在變化，法律也不斷復(fù)雜化，現(xiàn)如今，某些情形下，即便是專業(yè)的法律人士對(duì)于法律的理解尚不明確，普通民眾憑借自己的生活常識(shí)就更難得知。因此，法定犯的增多，法盲也將隨之增加。

另一方面，輿情審判與司法獨(dú)立的沖突。近些年來，一些具有轟動(dòng)影響的案件中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)被告人不知道法律的內(nèi)容，以不知或不認(rèn)為自己行為是犯罪等辯護(hù)理由，如文章開頭的“趙某某案”等，這一系列案件都讓公眾認(rèn)為行為人無犯罪意圖、行為不構(gòu)成犯罪，亦或換成自己也會(huì)同樣做，由此對(duì)法院所做的判決產(chǎn)生了強(qiáng)烈的不滿和抵抗情緒。與之相對(duì)，作為國家公權(quán)力行使機(jī)關(guān)的法院在該類案件中往往不顧被告人“不認(rèn)為自己有罪”的辯解，在判決書中更是無相關(guān)說理或不屑回應(yīng)而直接得出有罪結(jié)論，導(dǎo)致司法判決與民眾的正義直覺相違背。法律的適用嚴(yán)重與國民的預(yù)測可能性相背反，在一個(gè)國家這是十分可怕的，不僅會(huì)嚴(yán)重?fù)p害國民對(duì)法的感情，降低守法水平，而且會(huì)讓國家公信力大打折扣，進(jìn)而損害司法權(quán)威，造成法治水平下降。

綜上所述，時(shí)代的變化必然帶來傳統(tǒng)理論或觀念的不適應(yīng)，基于法定犯時(shí)代背景，違法性認(rèn)識(shí)不要說賴以生存的社會(huì)環(huán)境以及立法基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生變化。如果固守傳統(tǒng)對(duì)待自然犯那種理念，不考慮行為人所處的環(huán)境、受教育程度、認(rèn)知法律可能性等必將導(dǎo)致公民權(quán)利的受損。隨著自然犯占絕對(duì)比重的時(shí)代慢慢過去，因此，“不知法不免責(zé)”的傳統(tǒng)理念應(yīng)當(dāng)摒棄。

2.不利于保障人權(quán)

不知法者不免責(zé)，從表面上看，似乎充滿了合理性，有利于懲治不善于知法之人。但仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，該觀點(diǎn)難以經(jīng)受拷問，行為人為什么不知道法律？不知道法律的后果全部要?dú)w于行為人嗎？國家難道就沒有義務(wù)、沒有責(zé)任嗎？筆者認(rèn)為當(dāng)前繼續(xù)堅(jiān)持不要說將不利于人權(quán)保障，理由如下：

第一，刑法作為最嚴(yán)厲的法律，在賦予公民守法義務(wù)時(shí)，就應(yīng)盡到讓公民知法的責(zé)任，告知公民刑法的具體內(nèi)容，尤其是那些與公民生活緊密相關(guān)的條文，以便公民提前知法，不至于連自己行為為什么構(gòu)成犯罪全然不知。公民不知法，自身確實(shí)是有很大的責(zé)任。但知法的客觀條件不存在時(shí)，對(duì)于無法得知法律內(nèi)容的公民來說，將認(rèn)為合法的行為納入到違法犯罪中，無疑會(huì)難以接受，必將造成不滿以及權(quán)利的受損，損害了國民預(yù)測可能性。

第二，權(quán)利和義務(wù)分配的不對(duì)等性，嚴(yán)重使公民權(quán)利受到不公正對(duì)待。違法性認(rèn)識(shí)不要說，在一定程度上可以說是以國家權(quán)威主義支撐，行為人是否知法在所不問，只要客觀上符合犯罪構(gòu)成，即以犯罪論處。陳興良教授認(rèn)為，這一思維模式是建立在“人人都當(dāng)知法”的當(dāng)然推斷基礎(chǔ)上的，這是一種將不知法所造成不良后果的風(fēng)險(xiǎn)全部推給個(gè)人的“國家權(quán)威主義”體現(xiàn)。[6]國家這種義務(wù)分配，可以說是一種不正當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)分配方式，因?yàn)槠鋵L(fēng)險(xiǎn)全部施加給了公民，回避了其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。[7]分析發(fā)現(xiàn)，作為國家權(quán)威主義體現(xiàn)的違法性認(rèn)識(shí)不要說，沒有合理分配不知法的風(fēng)險(xiǎn)，強(qiáng)行向公民施加了絕對(duì)的知法義務(wù)，將一切不利后果完全歸于行為人。因此，如果繼續(xù)堅(jiān)持該說，必然會(huì)對(duì)公民的人權(quán)造成損害，違背設(shè)立的初衷。

3.違法性認(rèn)識(shí)不要說存在自相矛盾之處

不要說觀點(diǎn)內(nèi)部存在缺陷和自相矛盾之處。一方面，該說基于知法推定的前提，認(rèn)為通常情況下只要行為人認(rèn)識(shí)到行為的社會(huì)危害性，就不能單純依據(jù)不知法而免除刑事責(zé)任；另一方面，司法實(shí)踐中存在例外情形，此時(shí)沒有認(rèn)識(shí)到違法性就可以推定無社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)，由此排除故意，進(jìn)而阻卻責(zé)任。例如，某種行為一向是被允許的，但是后來因?yàn)楦鞣N條件的變化，法律將其規(guī)定為犯罪行為，行為人基于特定原因并沒有認(rèn)識(shí)到行為的違法性，此時(shí)，就不能認(rèn)為行為人存在違反法律的故意，當(dāng)然也就不能對(duì)其進(jìn)行歸責(zé)。

通過分析，傳統(tǒng)的不要說一方面主張犯罪的成立不需要對(duì)違法具有認(rèn)識(shí)；另一方面又承認(rèn)存在例外，即在特殊情形下需要考慮和評(píng)價(jià)行為人是否具備違法性認(rèn)識(shí)，如果不具備違法性認(rèn)識(shí)，則排除故意犯罪，很明顯這種觀點(diǎn)實(shí)際上又回到了違法性認(rèn)識(shí)必要說的觀點(diǎn)，從側(cè)面上肯定了違法性認(rèn)識(shí)必要說的合理性。對(duì)此，陳興良教授指出，既然傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為成立犯罪故意并不要求行為人具有違法性認(rèn)識(shí)，但為什么在行為人確實(shí)沒有違法性認(rèn)識(shí)時(shí)又不認(rèn)為具有犯罪故意？[8]可見，不要說在肯定成立犯罪不需要違法性的同時(shí)又承認(rèn)例外情形，觀點(diǎn)上存在自相矛盾之處，具有難以貫徹的缺陷，其說服力較弱。

4.規(guī)范層面與證明層面混為一談，邏輯上難以自洽

不要說反對(duì)必要說的一個(gè)重要觀點(diǎn)，即若承認(rèn)需要具備違法性認(rèn)識(shí)，將會(huì)導(dǎo)致證明難題。如王志遠(yuǎn)教授指出，在當(dāng)下由于人類認(rèn)知能力有限，若被告人辯解沒有違法性認(rèn)識(shí)，根據(jù)排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，可能只有作出無罪判決。[9]從證明視角而言，由于違法性認(rèn)識(shí)屬于人的主觀意圖，當(dāng)前的司法實(shí)踐來確證的確存在一定的困難，但若以對(duì)法律的無知作為有效否定犯罪的理由，那么“法庭將陷入無法解決關(guān)于被告人對(duì)法律認(rèn)知程度這個(gè)問題的絕望中”。[10]此觀點(diǎn)看似有理，但細(xì)致分析，會(huì)發(fā)現(xiàn)存在邏輯顛倒之嫌。理由如下：

首先，該觀點(diǎn)邏輯順序不清。必要說是存在論問題，而如何認(rèn)定則屬于證明層面的問題，此處的邏輯順序應(yīng)當(dāng)先有存在然后才能有認(rèn)定，也即“存在論”先于“證明論”。首先要明確的是行為是否構(gòu)成犯罪，而不是如何去證明和追責(zé)，證明問題是后于成立犯罪問題討論的，也即意味著只有成立犯罪才會(huì)討論追責(zé)以及如何證明，不成立犯罪也就沒有必要去考慮證明。

其次，證明困難不是違法性認(rèn)識(shí)所獨(dú)有的難題。證明困難并非是違法性認(rèn)識(shí)問題所獨(dú)有，只要涉及行為人主觀意圖，都會(huì)面臨此等難題。顯然，如果以證明困難否認(rèn)違法性，那么其它一些關(guān)于主觀意圖證明困難的理論，如事實(shí)認(rèn)識(shí)以及社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)都應(yīng)當(dāng)否定。但事實(shí)并非如此，作為考察行為人主觀方面的重要因素，如事實(shí)認(rèn)識(shí)在實(shí)踐中顯然需要予以考慮。同樣，雖然違法性認(rèn)識(shí)證明困難，但也不應(yīng)排除。

最后，雖然證明確實(shí)是司法實(shí)踐的一個(gè)難題，但不能因?yàn)樽C明難就否認(rèn)該理論的合理性。對(duì)于證明問題并非不可解決，根據(jù)行為人自身情況考察是否在當(dāng)時(shí)的情形下能否認(rèn)識(shí)到行為的違法性，綜合所處的環(huán)境、文化程度、了解法律的方式、途徑等因素，如果有認(rèn)識(shí)的可能，當(dāng)然行為人的行為就構(gòu)成犯罪。同樣，行為人也可以提出證據(jù)證明其在當(dāng)時(shí)的情況確實(shí)無法認(rèn)識(shí)到行為的違法性，再由法官進(jìn)行裁量。與其說證明難，倒不如說是違法性認(rèn)識(shí)不要說反對(duì)必要說強(qiáng)行找的理由。

綜上所述，違法性認(rèn)識(shí)的一系列觀點(diǎn)都難以站住腳，難以應(yīng)對(duì)法定犯時(shí)代的各種復(fù)雜問題。刑法理論與司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，認(rèn)識(shí)到違法性認(rèn)識(shí)的重要性，承認(rèn)該說也必將成為一種趨勢。

三、違法性認(rèn)識(shí)必要說之肯定

（一）與罪行法定原則的要求相契合

罪刑法定原則是現(xiàn)代法治國家的根本準(zhǔn)則，無法律明文規(guī)定不成立犯罪，同樣也就不能處罰。罪刑法定原則的確定性指引著公民行為，同時(shí)刑法條文的明確有利于公民的預(yù)測可能性和期待。

第一，刑法的明確性要求。自貝卡利亞提出刑法的明確性思想以來，明確性就成為刑法立法的重要價(jià)值目標(biāo)以及衡量刑法的重要參考標(biāo)準(zhǔn)，明確性對(duì)于保障公民權(quán)利具有重要意義。具體來說，刑事立法應(yīng)當(dāng)秉持制定的法律都是十分明確的，而不是模棱兩可。目前，違法性認(rèn)識(shí)在刑法中并沒有予以規(guī)定，將違法性認(rèn)識(shí)納入到刑法中，將更有利于公民知法守法，從而更好地保護(hù)權(quán)利。

第二，根據(jù)預(yù)測可能性原理，實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為，但如果不具備違法性認(rèn)識(shí)或者違法性認(rèn)識(shí)可能性，就應(yīng)當(dāng)可以肯定行為人不具備故意，進(jìn)而就不能進(jìn)行歸責(zé)。當(dāng)公民不了解或者無法了解自己行為違法性時(shí)，亦或通過努力將違法行為當(dāng)成合法行為時(shí)，行為人也就無法認(rèn)識(shí)到自己行為違反法律規(guī)定，無法做出正確的行為。例如，在《刑法修正案（九）》之后，甲代替同學(xué)乙參加四級(jí)考試，以為不構(gòu)成刑法上的犯罪行為，只是觸犯學(xué)校的規(guī)章制度。事實(shí)上《刑法修正案（九）》已將代替法律規(guī)定的國家考試的行為納入到犯罪，甲的行為已然觸犯刑法。筆者認(rèn)為，對(duì)于此類行為不應(yīng)得出行為人有罪的結(jié)論，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合其知法條件等因素進(jìn)行綜合判斷。刑法作為最嚴(yán)厲的法律，不僅是懲罰法，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)是保障法。在依法治國的背景下，不能使公民稍不留神就成立犯罪，否則將會(huì)導(dǎo)致國民行為的萎靡。

妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ窃诜蓷l文的出臺(tái)后，普法工作也應(yīng)當(dāng)同步進(jìn)行，媒介利用各種信息盡可能將法條內(nèi)容傳遞給公民，只有在公民確實(shí)知道或者具備知道的可能性時(shí)才能追究刑事責(zé)任，否則，不顧行為人認(rèn)識(shí)能力、認(rèn)識(shí)條件一味地追究刑事責(zé)任，只會(huì)讓民眾產(chǎn)生抵觸。因此，構(gòu)成犯罪需要具備違法性認(rèn)識(shí)，符合罪刑法定的要求。

（二）有利于責(zé)任主義原則的貫徹

責(zé)任主義的貫徹，承認(rèn)違法性認(rèn)識(shí)必不可少。責(zé)任主義原則要求責(zé)任的施加必須在行為人對(duì)實(shí)施的行為具有“可譴責(zé)的心理”，即將主觀罪過作為成立犯罪的前提，從而避免“結(jié)果歸責(zé)”。但大部分學(xué)者認(rèn)為納入違法性認(rèn)識(shí)，將縱容不知法者。當(dāng)然，這種擔(dān)憂是可以理解的，但為了懲罰行為人不考慮行為人主觀意圖這是值得商榷的，具有為懲罰而懲罰之嫌疑。如刑事古典學(xué)派大師吉米·邊沁認(rèn)為，對(duì)不知法者施加刑罰是無效的，并質(zhì)疑在不知法的時(shí)候，人們?nèi)绾稳ナ胤?？[11]

費(fèi)爾巴哈是最早提出故意中應(yīng)當(dāng)包含對(duì)違法性的認(rèn)識(shí)，這一立場是從道義責(zé)任論的角度出發(fā)的。[12]道義責(zé)任論認(rèn)為基于自由意志而實(shí)行的行為，自然就應(yīng)當(dāng)受到道義上的譴責(zé)，進(jìn)而承擔(dān)刑事責(zé)任。申言之，歸責(zé)的原因就是行為人意識(shí)到行為違背法律規(guī)定、不被法律所允許而仍然實(shí)施。不僅如此，在一些反面表述中，如“欠缺違法性認(rèn)識(shí)阻卻責(zé)任”，都反映了責(zé)任主義所起的強(qiáng)大支撐作用。馮軍教授則認(rèn)為，只有在違法性認(rèn)識(shí)支配下的行為，才能對(duì)人進(jìn)行譴責(zé)。[13]可見，刑法難以期待行為人在未認(rèn)識(shí)到行為違法性時(shí)而選擇放棄該行為。

責(zé)任是在違法性認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的，當(dāng)行為人無法認(rèn)識(shí)到行為的合法與非法時(shí)，我們就不可期待其實(shí)施合法行為，進(jìn)而也就難以歸責(zé)。不要說作為“知法推定”延伸，沒有考慮行為人的實(shí)際情況以及主觀意圖而一律推定知法，導(dǎo)致無違法性人認(rèn)識(shí)的行為人獲罪，違背了罪責(zé)相適應(yīng)。相反，必要說就不存在這樣的問題，更符合責(zé)任主義的要求。

（三）順應(yīng)刑罰輕刑化理念

當(dāng)前，輕刑化是世界的主流，大多數(shù)國家逐漸取消重刑走向輕刑化。刑罰輕刑化指刑罰處罰本身的輕緩化，它體現(xiàn)了刑罰發(fā)展的趨勢。如前所述，我國刑事立法增加了一系列法定犯，在一定意義上其實(shí)就是刑罰的擴(kuò)張，為了反制這種擴(kuò)張，就需要運(yùn)用輕型化刑罰理念，具體做法就是認(rèn)定法定犯時(shí)納入違法性認(rèn)識(shí)的考量。

刑罰輕緩化是刑罰的人道主義的一種表現(xiàn)。人道主義作為一種社會(huì)思潮，其突出人的主體地位，即以人為本，尊重人的基本權(quán)利，關(guān)心人的心理感受和幸福。刑罰的人道主義不僅體現(xiàn)為如何滿足被害人的原始報(bào)復(fù)心理和通過刑事的、民事的方式來補(bǔ)償被害人因犯罪行為而遭受的損失，更體現(xiàn)為把犯罪人作為人來看待，而不僅是犯罪的客體，尊重其作為社會(huì)成員所應(yīng)該享受的基本權(quán)利，在對(duì)其施以刑罰時(shí)，方式要文明、寬容。刑罰輕緩化不僅包括重罪輕判、輕罪輕罰，而且還包括對(duì)犯罪人適用緩刑等非刑罰措施，強(qiáng)調(diào)不給犯罪人施加過多的痛苦。對(duì)不知法的行為人考慮其違法性認(rèn)識(shí)，考慮當(dāng)時(shí)行為人主觀心態(tài)是極其重要的，同時(shí)也是對(duì)其基本權(quán)利的尊重。

總之，在對(duì)犯罪人判處自由刑時(shí)要充分考慮犯罪人的具體情況。具體而言，在處理涉及違法性認(rèn)識(shí)相關(guān)案件時(shí)，應(yīng)從行為人當(dāng)時(shí)的情況出發(fā)，結(jié)合行為人的實(shí)際情況來進(jìn)行判斷，而不應(yīng)對(duì)違法性認(rèn)識(shí)一律不予以考慮，本著打擊犯罪、遏制犯罪和改造、教育犯罪人的目的，各種措施要綜合應(yīng)用，對(duì)嚴(yán)重的犯罪要重點(diǎn)打擊，而對(duì)輕微犯罪要作輕緩化處理，如果確實(shí)行為人無法認(rèn)識(shí)到自身行為的違法性，應(yīng)予以無罪處理。

（四）國外刑法理論對(duì)于違法性認(rèn)識(shí)必要說的肯定

雖然照搬國外理論并不可取，但是借鑒、學(xué)習(xí)國外刑法理論、司法實(shí)踐對(duì)我國刑法的發(fā)展必不可少。理由如下：

其一，德國作為大陸法系的代表，刑法理論居于世界前沿，對(duì)其它國家刑法產(chǎn)生了很大的影響，其刑法典第17條確認(rèn)了違法性認(rèn)識(shí)的地位。⑤在德國，當(dāng)存在違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，根據(jù)是否可避免，能夠阻卻責(zé)任或減輕刑罰。德國學(xué)者耶賽克曾言，有責(zé)的行為主體是能夠認(rèn)識(shí)到自身行為是被法律禁止。[14]由此可見，德國對(duì)于違法性認(rèn)識(shí)作出了詳細(xì)地規(guī)定，當(dāng)無法避免禁止錯(cuò)誤時(shí)，就應(yīng)阻卻責(zé)任；對(duì)于可避免的禁止錯(cuò)誤，則減輕責(zé)任。

其二，在違法性認(rèn)識(shí)上相對(duì)來說較為保守的日本，與德國對(duì)待此問題的態(tài)度并不相同，根據(jù)其刑法典第38條規(guī)定，⑥認(rèn)為缺乏違法性認(rèn)識(shí)并不阻卻責(zé)任，只有當(dāng)無違法性認(rèn)識(shí)且具有相當(dāng)理由才能免除刑罰。從現(xiàn)在的日本刑法學(xué)界來看，只有極少數(shù)人贊成不要說。從司法實(shí)踐看，目前也有以具有相當(dāng)理由的違法性誤信而否定了犯罪成立的判例。[15]需要注意的是，日本刑法學(xué)界還有將自然犯和法定犯區(qū)別對(duì)待的情形，其認(rèn)為自然犯由于行為本身惡，只需要存在對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)有認(rèn)識(shí)即可，不需要具備違法性認(rèn)識(shí)；而法定犯從其行為本身難以看出惡，只有認(rèn)識(shí)到行為違法性后才能表現(xiàn)出反社會(huì)性質(zhì)，因此，需要具備違法性認(rèn)識(shí)。

此外，法國、西班牙、韓國等國家的刑法，都明文規(guī)定了不知法或者存法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，如有正當(dāng)理由或不可避免，行為人免除或減輕責(zé)任。即使是在英美法系國家，相關(guān)判例也對(duì)“不知法不免責(zé)”傳統(tǒng)理念予以例外承認(rèn)和肯定甚至予以擴(kuò)大，如“文化辯護(hù) ”（Culture Defense）。[16]

可以看出，當(dāng)今走在大陸法系前沿的國家都肯定了違法性認(rèn)識(shí)的刑法地位觀點(diǎn)，即便沒有完全采取的也是認(rèn)識(shí)到了該理論的重要性。以上國家在刑法條文以及審判實(shí)踐對(duì)違法性認(rèn)識(shí)所采取的立場，也是隨著時(shí)代的變化、社會(huì)的需要而逐漸重視。同樣，我國刑法經(jīng)歷了一個(gè)歷史變遷，法律條文、社會(huì)環(huán)境也在發(fā)生翻天覆地的變化，不應(yīng)再墨守成規(guī)，而應(yīng)借鑒國外刑法理論，完善我國違法性認(rèn)識(shí)問題的不足。

四、違法性認(rèn)識(shí)必要說適用標(biāo)準(zhǔn)界定

既然肯定了違法性認(rèn)識(shí)必要說的理論地位，接下來該說實(shí)踐中的判斷標(biāo)準(zhǔn)的問題。這也是不要說反對(duì)必要說的一個(gè)重要原因，即一律的“不知法不免責(zé)”難以成立。是否所有主張違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的都能適用違法性認(rèn)識(shí)必要說而予以減輕或者免除行為人的刑事責(zé)任，顯然不是如此。為了破解不要說對(duì)于證明難以及必要說的更好適用，筆者認(rèn)為有必要對(duì)其具體適用標(biāo)準(zhǔn)予以界定。在具體探討之前，筆者認(rèn)為判斷前提應(yīng)是以“行為人為主、兼顧一般人”。因?yàn)閮H從其中一方來看，不可避免存在片面性，若以行為人為主進(jìn)行判斷，主觀因素太大，不可避免會(huì)導(dǎo)致鼓勵(lì)人們不去知法。若以一般人為主，也會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)很多不合理的現(xiàn)象，進(jìn)而難以達(dá)到預(yù)期的保護(hù)目的。在確定判斷前提后，就需要考察具體情形下行為人和一般人是否具備知法的條件。筆者提倡客觀與主觀雙層次進(jìn)行檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)，具體如下：

（一）是否具備影響知法的客觀障礙

行為人要認(rèn)識(shí)到自己的行為合法與否，這就需要行為人存在認(rèn)識(shí)法律的機(jī)會(huì)，即客觀上不存在知法的障礙。由于信息社會(huì)的飛速發(fā)展，大多數(shù)情形下，行為人并不會(huì)存在認(rèn)識(shí)障礙。但在這些情形下將會(huì)導(dǎo)致行為人在個(gè)案中難以有思考自己行為合法與否的機(jī)會(huì)，即在以下情形中行為人是存在認(rèn)識(shí)法律的障礙。1.反復(fù)實(shí)施，在一個(gè)地方得到大家認(rèn)可的行為。這種行為往往是一個(gè)地方的風(fēng)俗習(xí)慣，例如，在一些少數(shù)民族地區(qū)可以使用自制的槍支。2.法律的瑕疵、模糊甚至相互混淆。公民具有知法的義務(wù)，但其前提是法律已制定良好且應(yīng)當(dāng)是清晰的。若法律本身相互含糊不清或者相互矛盾，那么必然會(huì)影響公民正確的判斷，尤其帶來的知法義務(wù)也就理所應(yīng)當(dāng)予以免除。3.地域以及通訊等因素的障礙。現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)信息傳遞十分便捷的社會(huì)，對(duì)于大多數(shù)人而言知法并不是十分困難，但是對(duì)于生活在一些貧困地區(qū)的老人而言，由于信息傳遞渠道的不暢通，很難知道隨意采摘的蘭草屬于國家的保護(hù)植物之列。以上三種只是影響知法客觀障礙的幾種較為典型的情況，在實(shí)踐中必然會(huì)出現(xiàn)形形色色影響知法的客觀障礙，但無疑應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格把握。若存在此類障礙，在進(jìn)行定罪時(shí)必然需要考慮行為人的違法性認(rèn)識(shí)。

（二）是否存在消除主觀疑慮的障礙

當(dāng)行為人不存在客觀上的知法障礙時(shí)，即使行為人沒有現(xiàn)實(shí)地認(rèn)識(shí)到行為的違法性，但至少意味著行為人能對(duì)自己的行為產(chǎn)生知法的疑慮，那么此時(shí)就需要行為人繼續(xù)進(jìn)行審查，作出自己的努力去知曉、認(rèn)識(shí)法律以消除主觀疑慮。如果行為人在此時(shí)并沒有去作出知法的努力，那么此種情形也就不屬于消除疑慮存在障礙，應(yīng)認(rèn)為具備違法性認(rèn)識(shí)，同樣也就不用考慮違法性認(rèn)識(shí)進(jìn)行出罪的辯護(hù)事由。在有條件的情況下，行為人通?？梢韵蛳嚓P(guān)主管權(quán)威機(jī)關(guān)進(jìn)行咨詢，由于權(quán)威機(jī)關(guān)代表的是國家公權(quán)力，其作出的解釋或者建議必然值得信賴，即使是錯(cuò)誤的，由于不能期待行為人選擇更多的方式來消除疑慮，后果就不應(yīng)由行為人承擔(dān)。此處需要說明的是針對(duì)向律師、學(xué)者等專業(yè)人士的意見咨詢而導(dǎo)致沒有違法性認(rèn)識(shí)能否進(jìn)行免責(zé)。張明楷教授認(rèn)為，由于律師、學(xué)者等專家，不屬于對(duì)法規(guī)解釋、運(yùn)用負(fù)有責(zé)任的司法工作人員，如果允許信賴而實(shí)施行為，勢必?fù)p害法秩序的統(tǒng)一性。[17]的確，由于此類人群往往只能代表個(gè)人，而且由于對(duì)法律的理解很多時(shí)候并不相同，有效性肯定不能和公權(quán)力機(jī)關(guān)相比較，只能作為建議進(jìn)行考慮。由于目前我國公權(quán)力機(jī)關(guān)咨詢做得不夠到位，很多時(shí)候行為人根本無法到相關(guān)部門進(jìn)行咨詢。在行為人沒有條件向公權(quán)力機(jī)關(guān)咨詢時(shí)，只能通過自己查閱或向?qū)I(yè)人士咨詢陷入錯(cuò)誤，此時(shí)也應(yīng)當(dāng)予以考量。因此，在行為人有機(jī)會(huì)、有條件向公權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行咨詢時(shí)，應(yīng)盡可能避免向私人進(jìn)行咨詢，從而徹底的消除疑慮。

（三）小結(jié)及案例的回應(yīng)

通過以上分析并經(jīng)過排列組合，我們可以發(fā)現(xiàn)一共存在三種情形。第一種情形，客觀上存在知法的障礙，此時(shí)無需再考慮行為人主觀如何，因?yàn)樵诖朔N情形下主觀上是不可能再去為認(rèn)識(shí)法律而努力；第二種情形，客觀上存在認(rèn)識(shí)法律的機(jī)會(huì)，也就意味著行為人在一定程度上產(chǎn)生疑慮，但行為人并沒有進(jìn)一步為認(rèn)識(shí)法律而做出自己的努力，那么此時(shí)行為人應(yīng)當(dāng)還是具備違法性認(rèn)識(shí)的；第三種情形，客觀上存在認(rèn)識(shí)法律的機(jī)會(huì)，但行為人經(jīng)過最大努力還是未能查明，此種情形也應(yīng)屬于難以避免。針對(duì)第一種和第三種情形，也就是本文違法性認(rèn)識(shí)必要說所提倡適用的情形，在此兩種情形下進(jìn)行適用，既能免除違法性認(rèn)識(shí)不要說的后顧之憂，又能更好地保障真正不知法者的合法權(quán)益。

前文所述，開篇中趙某某案應(yīng)當(dāng)考慮其欠缺違法性認(rèn)識(shí)而進(jìn)行出罪。其一，趙某某為謀生而選擇擺射擊攤進(jìn)行掙錢，而在此之前他人也同樣擺射擊攤且相安無事，加之?dāng)[攤設(shè)計(jì)在我國的許多城市都是隨處可見的娛樂方式，很難讓人懷疑此種行為能觸犯到刑法。其二，雖然，其射擊攤中的6把氣槍被認(rèn)定為槍支，但據(jù)專家預(yù)測，槍口比動(dòng)能為1.8焦耳/平方厘米的氣槍只會(huì)對(duì)人體最薄弱的眼睛造成損傷，對(duì)其他部位基本上不會(huì)造成破損。[18]此標(biāo)準(zhǔn)表明，趙某某擺攤所用槍支危害并沒有那么大，這想必也是其未能認(rèn)識(shí)到觸犯法律的重要原因，因?yàn)樵谝话闳搜劾?，槍支是具有重大損傷力的物品。其三，從一般人的視角而言，沒有人會(huì)認(rèn)為趙某某所擺氣槍屬于槍支，這也是當(dāng)時(shí)引起社會(huì)熱議的原因。綜上所述，雖然趙某某沒有盡自己努力去咨詢或者其它途徑了解法律，但并非是由于其不愿，而是缺少產(chǎn)生行為違法的疑慮。因此，由于客觀障礙，其對(duì)自己行為的違法性并沒有認(rèn)知，應(yīng)當(dāng)以不具違法性認(rèn)識(shí)而予以出罪。

結(jié)語

法律是時(shí)代的產(chǎn)物，應(yīng)當(dāng)回應(yīng)時(shí)代發(fā)展。正如美國著名法學(xué)家奧利弗·溫德爾·霍姆斯所言，一部法律，如果懲罰社會(huì)一般人都不認(rèn)為有過錯(cuò)的行為，該法律就太苛刻了。[19]現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)法治社會(huì)，如果一種理論的施行遭到普通公民的強(qiáng)烈反應(yīng)，我們應(yīng)當(dāng)反思。同樣，違法性認(rèn)識(shí)問題是不斷地發(fā)展，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)的變化做出相應(yīng)的調(diào)整，現(xiàn)如今不要說已經(jīng)失去了其賴以存在的基礎(chǔ)，應(yīng)由違法性認(rèn)識(shí)不要說過渡到違法性認(rèn)識(shí)必要說，這樣既有利于保障公民人權(quán)，而且也能更好地維護(hù)司法權(quán)威。

此外，在依法治國的大背景下，將違法性認(rèn)識(shí)納入到刑法中，既符合法治大環(huán)境，同時(shí)也能體現(xiàn)法治社會(huì)的基本理念。法律需要被公眾信仰，當(dāng)然，信仰的前提是公民能事先知法，或者具備知法的可能性，方能再守法。否則，追究公民責(zé)任就違反法治的基本原則。國家應(yīng)在一項(xiàng)法律頒布或出臺(tái)后多方利用各種媒體進(jìn)行宣傳，為公民創(chuàng)造知法的前提條件；作為公民不能懈于知法，相反，應(yīng)盡自己最大努力去了解和認(rèn)識(shí)法，尤其是處于懷疑狀態(tài)時(shí)，就更應(yīng)當(dāng)通過各種途徑打消疑慮，做好公民知法義務(wù)。將不知法的責(zé)任由傳統(tǒng)的全部由公民個(gè)人承擔(dān)轉(zhuǎn)向國家與個(gè)人分擔(dān)，從而最大化地實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)公平理念！

注釋

①天津婦女趙春華非法持槍案，載法制網(wǎng)，http://www.legaldaily.com.cn/zt/content/2018-01/24/content_7456124.htm?node=90845，最后訪問時(shí)間：2019年3月20日。

②此類案件指：行為人并沒有違法性認(rèn)識(shí)，但由于客觀行為符合法律規(guī)定而被追責(zé)。典型案例包括深圳鸚鵡案、河南村民抓癩蛤蟆案以及河南村民非法采伐蘭草案等。

③所謂的違法性認(rèn)識(shí)，是指行為人對(duì)所實(shí)施的行為是否被刑法所許可的認(rèn)識(shí)。

④違法性認(rèn)識(shí)通說的經(jīng)典表述為:“犯罪的成立原則上無需違法性認(rèn)識(shí)，但當(dāng)一種行為一向不為刑法所禁止，后在某個(gè)特殊時(shí)期或某種特定情況下被規(guī)定為犯罪，而行為人對(duì)此缺乏了解時(shí)，可以例外地排除犯罪故意。”

⑤《德國刑法典》第17條規(guī)定：“ 若行為人實(shí)施行為時(shí)，未能認(rèn)識(shí)到行為的不法，若該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤無法避免，則不成立罪責(zé)。若行為人可以避免該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則可以根據(jù)第49條第1款減輕處罰?！?/p>

⑥《日本刑法典》第38條第3款規(guī)定：“即使不知法律，也不能據(jù)此認(rèn)為沒有犯罪的意思。但是，可以根據(jù)情節(jié)減輕刑罰?！?/p>