秦小建

內(nèi)容提要:憲法司法適用的核心難題在于，法院在審判過程中確有必要援引憲法，但在職權(quán)上卻無權(quán)適用憲法?？朔@一難題需要進行思維轉(zhuǎn)換。憲法的司法適用，是在有必要適用憲法解決爭議的案件中，利用憲法體制內(nèi)的職權(quán)協(xié)調(diào)機制將憲法規(guī)則導(dǎo)入審判過程，將有權(quán)機關(guān)對于憲法的解釋和適用與法院審判結(jié)合起來，由此繞開法院無權(quán)適用憲法的困擾。在此思路下，通過立法監(jiān)督程序和法院審判程序的銜接，經(jīng)由基本法律授權(quán)而由法院進行的公民政治權(quán)利訴訟，以及在行政訴訟中將法院的合法性審查從規(guī)范性文件擴展到地方政府規(guī)章，構(gòu)成中國憲法司法適用的三個可行路徑。

一、問題的提出

在經(jīng)典的法院中心主義法治觀念下，司法審查被視為法治之顯明要素而不可或缺。這一觀念認(rèn)為，如果一國憲法無法在司法過程中得到適用，那么該國憲法就被認(rèn)為沒有獲得真正的生命。21世紀(jì)初的那場憲法司法化運動，似乎終于在一個尋覓良久的機遇巧合下，經(jīng)周到安排，得償夙愿。(1)季衛(wèi)東教授認(rèn)為：“最高法院這次批復(fù)的宗旨實際上是要以極其溫和的方式推動法制的重大變革：一方面，在人權(quán)層次上為公民享有和維護基本權(quán)利提供充分的司法救濟；另一方面，在主權(quán)層次上對國家行使各種權(quán)力進行必要的司法審查。以尊重法律制定方面的‘立法權(quán)優(yōu)越’為前提，逐步確立在法律解釋方面的‘司法權(quán)優(yōu)越’原則，從而真正落實憲法第五條所規(guī)定的民主法治精神以及第四十一條所規(guī)定的公民對任何國家機關(guān)的追訴權(quán)利。這種創(chuàng)舉值得整個社會給予高度的評價，也有必要盡快通過改憲程序或者立法程序(例如制定監(jiān)督法)使之制度化?！奔拘l(wèi)東：《合憲性審查與司法權(quán)的強化》，載《中國社會科學(xué)》2002年第2期，第13頁。然而，相關(guān)實踐并無預(yù)想般實質(zhì)性地推進，反而在數(shù)年后尷尬退場。于今看來，此種試圖以法院一己之力支撐起憲法運轉(zhuǎn)的阿基米德支點的努力，不過是一場“美麗的錯位”——既是機構(gòu)職權(quán)的錯位，也是時空的錯位，更是中國憲法轉(zhuǎn)型愿景的錯位。無論從何種意義上理解中國憲法的體制安排，均在結(jié)構(gòu)意義上滿足不了中國法院獨力承擔(dān)憲法使命的浪漫主義想象。

法治探索允許彎道，而彎道亦有別樣風(fēng)景。就其現(xiàn)實意義來看，除卻在失望之余所促成的反思性經(jīng)驗共識之外，這一努力至少在制度層面上打破了糾纏于司法系統(tǒng)數(shù)十年之久的“司法過程不(沒有必要)援引憲法”(2)最高人民法院1955年給新疆省高級人民法院批復(fù)的《關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》明確“在刑事判決中，憲法不宜援用”，該批復(fù)認(rèn)為憲法“并不規(guī)定如何論罪科刑的問題”，援引憲法實屬無必要；1986年給江蘇省高級人民法院批復(fù)的《關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》未列舉《憲法》，但沒有明確說明理由， 從其言下之意觀之，應(yīng)當(dāng)是延循了1955年批復(fù)的基本精神。此處被學(xué)界一直忽視的一個問題是，最高人民法院批復(fù)所禁止的是對《憲法》的援引，但并不禁止對諸如《立法法》《選舉法》《民族區(qū)域自治法》等憲法性法律(廣義的憲法)的援引，這一微妙差別，可能值得進行深入探究。的自我封閉傾向，驗證并闡明了一個基本常識：在法治體系尚不完善的情景下，援引憲法補足法律漏洞實為必要，否則權(quán)利難獲周全保護。

然而，法院援引憲法之必要性，始終要直面其無權(quán)適用憲法之職權(quán)限制。法院無權(quán)在審判過程中以憲法為裁判依據(jù)，源于《憲法》第67條第(一)項關(guān)于全國人大常委會的憲法專屬解釋權(quán)之排除。若任意為之，雖滿足了審判過程中適用憲法的必要性，但卻是以審判機關(guān)對權(quán)力機關(guān)的“權(quán)力搶灘”為代價，甚至?xí)斐烧?quán)組織體制的整體動蕩。(3)參見童之偉：《憲法司法適用研究中的幾個問題》，載《法學(xué)》2001年第11期。強世功教授也敏銳地指出：“憲法司法化表面上是一套關(guān)于司法判斷的法理學(xué)說，而實際上是一種涉及國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的政治學(xué)說。因為人們都清楚,由于中國法律的金字塔等級體系，只要憲法進入司法判斷領(lǐng)域，就意味著法官可以根據(jù)憲法來否定其他法律在司法判決中的效力?！睆娛拦Γ骸稇椃ㄋ痉ɑ你Ｕ摗?，載《中國社會科學(xué)》2003年第2期，第21頁。有觀點將《憲法》第131條法院“依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)”(該條文在2018年《憲法》修改之前是第126條，修改后為第131條)的“法律”擴大解釋為包括“憲法”在內(nèi)，以求為法院適用憲法掃除體制性的職權(quán)障礙。(4)參見黃卉：《合憲性解釋及其理論檢討》，載《中國法學(xué)》2014年第3期。韓大元教授認(rèn)為該條中的“法律”應(yīng)做廣義理解，基于三點理由：一是憲法是法律的淵源；二是憲法是一個完整的價值體系，始終拘束適用者；三是審判權(quán)的首要來源是憲法。參見韓大元：《以〈憲法〉第126條為基礎(chǔ)尋求憲法適用的共識》，載《法學(xué)》2009年第3期。有學(xué)者從法解釋學(xué)的角度對此提出質(zhì)疑，認(rèn)為《憲法》第126條既不能用以作為支持憲法司法適用的依據(jù)，也不能用以作為反對憲法司法適用的依據(jù)。參見陳坤：《憲法能否司法適用無憲法文本依據(jù)——對我國〈憲法〉第126條及其他相關(guān)條文的誤讀及其澄清》，載《政治與法律》2017年第7期。這一看似迂回的策略仍實質(zhì)性地賦予了法院“搶灘許可”，終究難免沖擊既定的憲法體制安排。因為，如果法院適用了憲法來審理案件，那么，法院就可以對任何國家機關(guān)或公民的行為是否違反憲法進行審查。(5)參見劉松山：《人民法院的審判依據(jù)為什么不能是憲法》，載《法學(xué)》2009年第2期。

當(dāng)然，這一源于憲法的體制性路徑規(guī)定，并沒有完全阻絕憲法進入法院的可能——它拒絕憲法作為裁判依據(jù)的適用(憲法適用)，但未禁止憲法作為說理依據(jù)的援引(憲法遵守)。(6)童之偉教授區(qū)分了“適用憲法”和“遵守憲法”兩種情形。參見童之偉：《憲法適用應(yīng)依循憲法本身規(guī)定的路徑》，載《中國法學(xué)》2008年第6期。作為說理依據(jù)的憲法，實是延循合憲性解釋機制實現(xiàn)憲法對普通法律的規(guī)范涵攝和價值導(dǎo)引，在功能上輔助了法律解釋和個案判決的作出，但并不會導(dǎo)致對法律的合憲性作出具有普遍約束力的決定。(7)參見張翔：《兩種憲法案件： 從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，載《中國法學(xué)》2008年第3期；黃明濤：《兩種“憲法解釋”的概念分野與合憲性解釋的可能性》，載《中國法學(xué)》2014年第6期。王鍇教授進一步指出， 合憲性解釋與基于憲法的解釋存在混淆，合憲性解釋包括法律解釋和法律解釋的合憲性審查兩部分，但合憲牲解釋并非獨立的法律解釋方法，只是法律解釋結(jié)果的一種選擇標(biāo)準(zhǔn)或優(yōu)先規(guī)則，并且，合憲性解釋發(fā)生在違憲審査過程中，所以普通法院在合憲性解釋上發(fā)揮的作用非常有限——只能作法律解釋,而該解釋的合憲性則交給憲法法院去判斷。應(yīng)將此理解為“基于憲法的解釋”。參見王鍇：《合憲性解釋之反思》，載《法學(xué)家》2015年第1期。但這一退而求其次的理解，無論是正向的規(guī)導(dǎo)抑或反向的制裁，均無法在制度層面上要求法官依據(jù)憲法對所適用的法律進行解釋；即使法官愿意遵守憲法，其作用也是有限的，因為，法官不享有法律是否合憲的判斷權(quán)，更無權(quán)對違憲法律作出處理。有效力的處理最終還是要回歸到憲法規(guī)定的體制路徑中來。(8)參見前引〔7〕，王鍇文。

就此而言，憲法作為裁判依據(jù)在審判過程中的適用，是討論憲法司法適用不能回避的問題。有觀點認(rèn)為，憲法的司法適用并不完全等同于法院在審判時直接把憲法作為裁判依據(jù)。判斷憲法的司法適用，最實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)在于憲法是否在法院審理案件的過程中發(fā)揮了作用，是否對案件結(jié)果產(chǎn)生了影響，法官在審理案件的過程中是否運用憲法的理念、精神和規(guī)則去認(rèn)定事實、適用法律，從而解決糾紛。(9)參見胡錦光主編：《憲法學(xué)關(guān)鍵問題》，中國人民大學(xué)出版社 2014 年版，第 69 頁。這一觀點有一定道理，但關(guān)鍵在于可能會虛化或無限強化憲法的作用，因為是否產(chǎn)生實質(zhì)影響，是一個很難判斷和把握的問題。如此就未必有助于考察憲法在司法適用中的真實狀況。并且，這一觀點與合憲性解釋的路徑是一致的，同樣顯得寬泛，且無從獲得制度化的確認(rèn)。這一問題如若把握不準(zhǔn)，便會出現(xiàn)諸多將普通訴訟案件渲染為所謂“憲法第一案”的“噱頭”。因此，既然在談憲法的司法適用，就應(yīng)該像討論法律的司法適用一樣，強調(diào)憲法被作為裁判依據(jù)才能被視為符合司法適用這一內(nèi)涵。

厘清了憲法司法適用的內(nèi)涵后，還有一個認(rèn)識誤區(qū)需要澄清。這一誤解是，既然法院無權(quán)適用憲法，那么憲法的司法適用就失去了空間。這一誤解是邏輯錯誤所致。法院確實無權(quán)適用憲法，但并不等同于憲法就無法在審判過程中適用。基于憲法體制下國家機關(guān)之間的憲法關(guān)聯(lián)，當(dāng)法院由于其職權(quán)限制無法從事某種行為時，可通過與其他國家機關(guān)的配合或銜接，由其他國家機關(guān)完成該行為，從而與法院形成體制層面的協(xié)作。因此，對這一問題的討論，應(yīng)當(dāng)是憲法如何在法院審判過程中作為裁判依據(jù)被適用，而不是局限于某一主體的職權(quán)范圍。在這個意義上，憲法的司法適用，是一個需要在憲法體制層面上討論的問題。

綜上，法院在審判過程中確有必要援引憲法，但在職權(quán)上卻無權(quán)適用憲法。這構(gòu)成一種兩難。這是當(dāng)下憲法司法適用的核心難題。籠統(tǒng)抽象的分析無濟于事，應(yīng)從規(guī)范主義的層面進行理解，進而轉(zhuǎn)換憲法司法適用的思考模式，力圖在憲法體制內(nèi)尋找和拓展憲法司法適用的空間與路徑。

二、憲法規(guī)則在審判中適用的兩種必要性

法院的職權(quán)在于通過查明事實、適用法律對爭議進行裁判。如上所述，法院所適用的法律，是指包括全國人大及其常委會的立法(狹義法律)、行政法規(guī)、地方性法規(guī)在內(nèi)的法律體系，但不包括作為該法律體系立法依據(jù)和效力基礎(chǔ)的憲法。我國社會主義法律體系已經(jīng)初步建成，一般而言，成熟完善的法律體系既能保持體系內(nèi)部的自洽性，又能對社會生活形成整體性的關(guān)照，系統(tǒng)調(diào)整社會生活的整個領(lǐng)域，涵括社會經(jīng)濟、政治、文化等各方面的爭議。(10)參見劉茂林、王從峰：《論中國特色社會主義法律體系形成的標(biāo)準(zhǔn)》，載《法商研究》2010年第6期。在這一背景下，法院適用法律基本上能夠關(guān)照到絕大多數(shù)的糾紛。加之法律解釋技術(shù)也有較大發(fā)展，爭議基本可在法律層面解決，無須訴諸憲法。所以，目前判決中如果有援引憲法的，基本上是以憲法為說理依據(jù)的。那種將憲法作為裁判依據(jù)的判決，到目前仍然是較為罕見的。(11)從既有的法院援引憲法的實踐來看，法院大多在民事判決中援用憲法，在個別刑事判決和行政判決中亦有援用憲法的可能。法院援用的憲法規(guī)范集中在《憲法》第一章個別條款和第二章絕大多數(shù)條款。法院援用憲法的直接目的是論證、增強判決結(jié)果的正當(dāng)性。在現(xiàn)有體制下，法院不可能通過援引憲法來彌補法律漏洞，也無法通過援用憲法實現(xiàn)對公民權(quán)利的救濟。參見邢斌文：《法院如何援用憲法——以齊案批復(fù)廢止后的司法實踐為中心》，載《中國法律評論》2015年第3期。

不過，應(yīng)當(dāng)注意，由于法律與社會發(fā)展之間必然存在一定程度的脫節(jié)(這一狀況在轉(zhuǎn)型期尤其明顯)，加之受到立法理念、技術(shù)與過程等方面的客觀制約，法律體系仍存有諸多較為突出的問題。當(dāng)法律本身遭遇問題時，裁判爭議就失去了可靠的依據(jù)，諸多爭議就難在法律層面上予以解決。在法律層面上無法解決的法律爭議，主要由以下三種法律體系本身的問題產(chǎn)生：(1)法律漏洞，法官無法獲得確定的裁判依據(jù)；(2)法律間沖突，法院無權(quán)選擇適用何種法律；(3)法律違憲，適用該法律解決爭議會造成嚴(yán)重的“惡”。面對此三種情形，如果不訴諸憲法解決法律本身的問題，那么爭議也將無從解決。此時，必須有一種常態(tài)化的解決法律依據(jù)問題的機制?；趹椃ㄅc法律間的關(guān)系，當(dāng)法律依據(jù)本身出現(xiàn)問題致使無法解決糾紛，適用憲法解決法律依據(jù)的問題，在邏輯上就成為可能。

值得強調(diào)的是，適用憲法解決法律依據(jù)問題之必要性，提示了“憲法規(guī)則”與“《憲法》條文”的重要區(qū)分。既有的關(guān)于憲法司法適用的觀點，基本以“《憲法》條文”作為思考對象，有觀點從“《憲法》條文”的綱領(lǐng)性、政治性等論證憲法不具有被司法適用的特質(zhì)。實際上，憲法的司法適用，并不是指將憲法直接適用于法律爭議本身，而是首先適用憲法中的立法規(guī)則來解決爭議的法律依據(jù)問題。憲法中的立法規(guī)則，主要指《憲法》中關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，但不限于《憲法》文本，還包括作為憲法性法律存在的《立法法》中的相關(guān)規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，運用憲法的規(guī)范、原則和精神，來化解法律沖突、彌補法律漏洞、消除法律違憲。

此外，從憲法與法律的關(guān)系來看，憲法調(diào)整基本社會關(guān)系，法律則是對憲法的具體化，但憲法仍保留專屬調(diào)整領(lǐng)域，法律對此無法涉及。該領(lǐng)域主要圍繞政治審議過程展開，依托于公民政治權(quán)利的行使，調(diào)整國家權(quán)力的構(gòu)成、配置與運行，塑造政體框架。其中涉及公民政治權(quán)利的保護和救濟，屬于純粹的憲法爭議。按照“有權(quán)利便有救濟”的法理，公民可以政治權(quán)利受到侵犯為由向法院提出訴訟，法院無權(quán)拒絕。但在目前的憲法體制下，法院卻無法通過適用普通法律來對此類案件進行裁判。面對此種類型的訴訟，顯然存在憲法適用的另一種必要性。當(dāng)然此時所適用的憲法規(guī)則，也不限于《憲法》條文，更多涉及《選舉法》《國家賠償法》等憲法性法律。但與上述適用憲法立法規(guī)則解決法律依據(jù)問題不同，此種適用屬憲法規(guī)則的直接適用。

三、走出法院無權(quán)適用憲法的思維誤區(qū)

法院無權(quán)在審判過程中適用憲法，是由憲法設(shè)定的職權(quán)配置模式所決定的。很顯然，刻意強調(diào)法院適用憲法的必要性，并不足以對抗憲法體制下國家機構(gòu)職權(quán)分工的整體安定。以憲法權(quán)威和憲法穩(wěn)定為代價，明顯不符合比例原則，且潛含巨大風(fēng)險。然而，在面對法院適用憲法之必要性時，這一理由顯得極為生硬。雖有理有據(jù)，但難以令人信服，至少不是一種進取的姿態(tài)。并且，以法院無權(quán)適用憲法為由，而拒斥憲法的司法適用，可能存在適用范圍的誤解和概念上的混淆，進而阻滯制度空間的挖掘和路徑探索。

在適用范圍上，上文已述及，憲法司法適用的范圍不局限于《憲法》文本，還包括同樣承載憲法規(guī)則的憲法性法律。憲法性法律與普通法律相似，基本由規(guī)范憲法主體行為的權(quán)利義務(wù)性規(guī)范組成，因而其司法適用性相對較強，并不存在因憲法的綱領(lǐng)性或原則性而不能適用的理由。事實上，在制度的實際運行層面，業(yè)已進入審判過程的選舉資格訴訟和國家賠償訴訟，無疑便是法院直接適用憲法規(guī)則(《選舉法》和《國家賠償法》)解決爭議的典型例證。當(dāng)然，此種例證僅限于范圍極其狹窄的純粹憲法爭議，憑此遠(yuǎn)不足以推翻法院無權(quán)適用憲法的一般規(guī)定。但這一經(jīng)驗例證卻可有力表明，承載憲法規(guī)則的憲法性法律，通過特定路徑和機制適用于有關(guān)政治權(quán)利救濟的訴訟中，已構(gòu)成我國憲法司法適用的模式之一。當(dāng)然，這一模式還未全面鋪展至所有的政治權(quán)利救濟，但在憲法體制內(nèi)部卻有足夠的空間容納此類訴訟。

另一方面，在概念理解上，法院無權(quán)適用憲法，實際陷入一種定向思維，極易走入制度的“死胡同”。它停留于法院的單維視角，對過往的憲法司法化運動批評有余，創(chuàng)見不足。它由于沒有關(guān)照到整體憲法體制設(shè)計及各個國家機關(guān)間的職權(quán)配合及其協(xié)調(diào)關(guān)系，就很難意識到，當(dāng)法院無權(quán)適用憲法而使?fàn)幵A擱置時，來自于憲法體制內(nèi)其他國家機構(gòu)的職權(quán)協(xié)調(diào)或配合，將會幫助法院從“死胡同”中開辟一條新的出口。關(guān)于這一職權(quán)協(xié)調(diào)或配合，較為常見的是刑事訴訟中公檢法的“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”關(guān)系。法院圍繞“適用法律”與有權(quán)機關(guān)形成法律理解、法律解釋和法律監(jiān)督等職權(quán)關(guān)系，也是憲法體制視角下不同國家機關(guān)互相配合的體現(xiàn)。

在整體憲法體制的意義上，憲法的司法適用，不是法院單向度對憲法的適用，而是憲法規(guī)則在法院裁判爭議過程中的適用。因此，所謂憲法的司法適用，是指圍繞裁判爭議的現(xiàn)實需要，在有必要適用憲法解決爭議的案件中，利用憲法體制內(nèi)的職權(quán)協(xié)調(diào)機制將憲法規(guī)則導(dǎo)入審判過程，將有權(quán)機關(guān)對于憲法的解釋和適用與法院審判結(jié)合起來，由此繞開法院無權(quán)適用憲法的“馬其諾防線”，這既符合憲制結(jié)構(gòu)，也回應(yīng)了憲法司法適用的必要性。

從以法院為主體的適用憲法，到憲法規(guī)則在法院審判過程中的適用，這一思維轉(zhuǎn)換的益處在于：第一，嚴(yán)守憲法界限，從整體憲法體制的視角，依托憲法體制內(nèi)部的職權(quán)協(xié)調(diào)機制，化解法院“無權(quán)”與“必要性”的緊張關(guān)系。第二，恪守憲法與法律的分野，跳出《憲法》文本的教條，主張一般性的憲法規(guī)則在司法中的適用，據(jù)此明確憲法適用于爭議裁判的兩個面向：一是適用憲法立法規(guī)則解決爭議的法律依據(jù)問題，二是適用憲法政治權(quán)利規(guī)則解決政治權(quán)利訴訟爭議。第三，避免空洞而有害的制度移植，不帶有法院中心主義和擴大法院職權(quán)的幻想，從爭訟解決的現(xiàn)實需要出發(fā)，以“戴著鐐銬跳舞”的態(tài)度，挖掘和拓展現(xiàn)行憲法體制回應(yīng)現(xiàn)實需要的制度生命力。

四、憲法司法適用的三種路徑

(一)程序轉(zhuǎn)接

以齊玉苓案、河南種子案為代表的一些熱點案例充分表明，在一般案件中，法院對于法律的適用，會因法律本身的漏洞、法律間的沖突乃至法律的違憲等法律依據(jù)問題，而影響爭議的正常解決。號稱“憲法司法化”第一案的齊玉苓案，通過下級法院請示制度，由最高人民法院作出批復(fù)，該批復(fù)適用了憲法上的受教育權(quán)條款，雖補足了民法在該領(lǐng)域的漏洞，但屬明顯的越權(quán)行為；河南種子案是由主審法官直接判決《河南省種子條例》與作為上位法的《種子法》相抵觸而無效，其中法理雖十分清楚，但亦屬于法官越權(quán)。妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ?，依托《立法法》?guī)定的立法監(jiān)督制度，將法律依據(jù)爭議通過法定程序轉(zhuǎn)接到立法監(jiān)督機關(guān)。

針對適用法律的合憲性問題，即法律漏洞、法律間沖突(平行或縱向的沖突)、法律違憲三種情形，《立法法》規(guī)定的立法監(jiān)督制度分別作出對應(yīng)處理：

第一，針對法律漏洞，可通過《立法法》第45條和第46條的法律解釋制度，由包括最高人民法院在內(nèi)的部分國家機關(guān)，就法律制定后出現(xiàn)新的情況需要明確適用法律依據(jù)的，向全國人大常委會提出法律解釋要求。應(yīng)當(dāng)注意，這一法律解釋提請機制，主要針對全國人大及其常委會制定的法律。至于行政法規(guī)和地方性法規(guī)的相關(guān)解釋制度，《立法法》并未涉及。但對于法院所適用的法律依據(jù)而言，存在諸位階立法適用先后順序的潛在判斷，也即：當(dāng)法律(狹義)無據(jù)可循時，便追索行政法規(guī)和地方性法規(guī)，如在行政法規(guī)和地方性法規(guī)中發(fā)現(xiàn)相關(guān)依據(jù)，便可援引適用；而行政法規(guī)和地方性法規(guī)同樣無據(jù)可循，便追索政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件(僅限于行政訴訟)，在確認(rèn)政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件合法性的前提下，可作為參照，也可不適用，最終確認(rèn)存在法律漏洞。這一判斷立足于法官對憲法的“遵守”，也即，確認(rèn)法律漏洞的存在，實際就是合憲性解釋機制在法院審理過程中運用的結(jié)論。

第二，針對法律間沖突，可通過《立法法》第97條的法律撤銷制度和第99條的提請審查制度，就行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，由包括最高人民法院在內(nèi)的部分國家機構(gòu)，向全國人大常委會提出書面審查要求，由普通公民或包括各級法院在內(nèi)的其他國家機構(gòu)，向全國人大常委會提出書面審查建議。值得注意的是，全國人大常委會制定的法律如與憲法相抵觸，僅能通過第97條由全國人大改變或者撤銷，并不在提請審查之列。另一問題是，關(guān)于第97條撤銷制度的啟動，除第二款全國人大常委會的撤銷權(quán)行使適用第99條的啟動程序外，《立法法》未做規(guī)定，其與法院審理過程中的法律依據(jù)問題處理的銜接程序還不夠清楚，有待立法明確，以便進一步疏通法院與立法監(jiān)督機關(guān)的溝通渠道。此外，針對法律間的平行沖突，《立法法》也沒有作出規(guī)定，實踐中一般由制定機關(guān)自行糾正，但就法院的審理需要而言，也需立法明確。

第三，針對法律違憲，可沿用上述《立法法》關(guān)于法律間沖突的解決機制，但法律違憲側(cè)重于實質(zhì)判斷，因而應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎，此時應(yīng)統(tǒng)一按照《立法法》第99條交由全國人大常委會進行合憲性審查。(12)合憲性審查的具體職責(zé)由憲法和法律委員會進行，關(guān)于其職責(zé)展開的具體論述，請參見于文豪：《憲法和法律委員會合憲性審查職責(zé)的展開》，載《中國法學(xué)》2018年第6期。同時，除非有明確違憲的情形，法院對此應(yīng)保持謙抑態(tài)度，這是我國憲法體制下法院職權(quán)定位的要求。

就法院而言，當(dāng)法院在審理過程中遇到上述三類法律依據(jù)問題時，應(yīng)當(dāng)中止訴訟，然后通過上述機制進行提交，提交的路徑有三種：第一，通過案件逐級請示制度提交給最高人民法院，由最高人民法院依據(jù)《立法法》第99條第1款向全國人大常委會提交審查要求；也可依據(jù)《立法法》第99條第2款由本級法院向全國人大常委會提交審查建議。(13)林來梵教授認(rèn)為，在現(xiàn)下應(yīng)通過弦歌不輟的憲法實踐推動憲法轉(zhuǎn)型，可以充分發(fā)掘和窮盡現(xiàn)行憲法體制內(nèi)的一切制度性資源，從其內(nèi)部盡力開拓出推動憲法有效實施的可行之路。他提出，激活《立法法》有關(guān)立法審查請求權(quán)機制，疏通法院與全國人大常委會之間的制度通道，逐步形成一種可稱為“合憲性審查優(yōu)先移送”的機制。參見林來梵：《轉(zhuǎn)型期憲法的實施形態(tài)》，載《比較法研究》2014年第4期。另可參見葉海波：《最高人民法院“啟動”違憲審查的憲法空間》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2015年第2期。

第二，由法院提交給同級人大常委會，通過人大系統(tǒng)內(nèi)部傳遞機制逐步提交到所在省級人大常委會，再由該省級人大常委會依據(jù)《立法法》第99條第1款向全國人大常委會提交審查要求。相比較而言，經(jīng)由人大系統(tǒng)的逐級提交更符合憲法的運行機理，因為我國憲法體制本身就是由上下級人大的關(guān)系串聯(lián)起來的，并且，如果由法院內(nèi)部的案件請示制度來提交，有可能會模糊法院上下級之間監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，消解上訴制度的功能。此外，在處理地方性法規(guī)的合憲性問題時，如果經(jīng)由人大系統(tǒng)提交，則可以在省級人大常委會對地方性法規(guī)的合憲性進行自我審查，就有可能不用再提交到全國人大常委會，由此縮短周期并降低成本。

第三，訴訟當(dāng)事人可以依據(jù)《立法法》第99條第2款，向全國人大常委會或者有權(quán)機關(guān)提出規(guī)范性法律文件違憲審查的建議。但這一路徑存在較大的不確定性，因為全國人大常委會并不一定采納建議，進而有可能耽誤訴訟進程。

綜上，所謂程序轉(zhuǎn)接，可總體表述為如下過程：起訴—審理—法院通過合憲性解釋機制發(fā)現(xiàn)法律依據(jù)問題，中止訴訟—通過憲法渠道移交有權(quán)處理該憲法問題的機構(gòu)(三種渠道)—法院恢復(fù)訴訟，按照該機構(gòu)的處理決定進行裁判。

值得特別說明的是，被評為2014年中國十大憲法事例之一的“全國人大常委會解釋公民姓名權(quán)”，源起于地方法院在審理姓名權(quán)糾紛中法律依據(jù)不明確的情形(北雁云依案)，法院通過內(nèi)部請示制度提交到最高人民法院，最高人民法院依據(jù)《立法法》第46條提請全國人大常委會進行法律解釋。該路徑正是程序轉(zhuǎn)接的體現(xiàn)之一，可謂在憲法司法化運動之后一種新型嘗試，同時也是符合憲法體制的嘗試，值得肯定。

(二)基本法律授權(quán)

政治權(quán)利及其對應(yīng)的政體構(gòu)成、配置與運行，構(gòu)成憲法的專屬調(diào)整領(lǐng)域。存在于該領(lǐng)域的政權(quán)權(quán)利訴訟，屬于純粹的憲法訴訟。一般而言，諸如代議機構(gòu)選舉、議員履職等問題主要通過政治渠道解決，但其中不可避免地會涉及政治權(quán)利保障的司法救濟問題，這在我國也不例外。在我國訴訟體制中，存在兩種較為特殊的訴訟類型，即選舉資格訴訟和國家賠償訴訟。從訴訟類型分類來看，《民事訴訟法》將選舉資格爭議視為特別程序，《國家賠償法》對國家賠償訴訟的定性也不明確。就其性質(zhì)而言，此類訴訟既無法歸入民事訴訟，也與刑事訴訟或行政訴訟無關(guān)，當(dāng)屬典型的憲法訴訟。法院在裁判此類爭議時，直接適用《選舉法》關(guān)于選舉資格的規(guī)定和《國家賠償法》作為裁判依據(jù)。就其形式而言，法院突破了不得適用憲法規(guī)則的“無權(quán)”限制。

為何這一違憲的做法，可以得到現(xiàn)行憲法體制的容忍與認(rèn)可？探究其原因，可發(fā)現(xiàn)，法院乃是通過獲得基本法律的授權(quán)而直接適用憲法規(guī)則。依據(jù)《立法法》第8條和第9條規(guī)定，司法制度屬絕對性的立法保留，只能以全國人大及其常委會以法律形式進行規(guī)定。這一授權(quán)可算體制彈性的彰顯。對于政治權(quán)利的救濟，通過法院將其法律化處理，可有效祛除政治性，從而避免諸多不相干因素的干擾，獲得基本的政治共識，也可更為有效地消解政治異議。但我國并無專門受理憲法爭議的憲法法院，因而以此種授權(quán)的方式賦予法院一定范圍內(nèi)的政治權(quán)利訴訟處理權(quán)力，既滿足了現(xiàn)實的需求，也因其嚴(yán)格的范圍限制和程序規(guī)范，不致沖擊現(xiàn)行憲法體制。

此類涉及政治權(quán)利的爭議形成比較罕見的保護性憲法關(guān)系，大體包括以下幾種類型：(1)因人大代表違法而遭罷免的憲法關(guān)系；(2)以選舉權(quán)為典型的政治權(quán)利受到侵犯而產(chǎn)生的憲法關(guān)系；(3)因國家機關(guān)的違法管理行為造成公民和組織財產(chǎn)損失而產(chǎn)生的國家賠償?shù)膽椃P(guān)系。(14)參見劉茂林：《中國憲法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2009年版，第57頁。就目前而言，在第一類保護性憲法關(guān)系中，由于人大代表履職制度較為籠統(tǒng)，法院所適用的法律尚無法對代表履職作明確的規(guī)定，因此其進入憲法訴訟程序的時機并不成熟。第三類已經(jīng)通過《國家賠償法》的授權(quán)順利進入訴訟程序。

第二類保護性憲法關(guān)系值得特別說明。由于與部分政治權(quán)利相對應(yīng)的《選舉法》《集會游行示威法》業(yè)已制定，相關(guān)權(quán)利保護的法律依據(jù)業(yè)已明確，其進入訴訟程序的形式條件已經(jīng)具備。以選舉權(quán)為例，目前還停留于選舉資格爭議，但多年前發(fā)生的民族飯店選舉權(quán)案業(yè)已表明，目前的僅在選舉日發(fā)生選舉資格糾紛的訴訟程序，無法全面保障選舉權(quán)，全面的選舉權(quán)訴訟程序設(shè)計已十分必要。此時可以通過基本法律的授權(quán)授予法院解決這些問題、處理憲法有關(guān)的公民權(quán)利受到侵害的訴訟的職權(quán)，這就是中國憲法訴訟空間之所在。

(三)空間拓展

2014年《行政訴訟法》修改，設(shè)置了對規(guī)范性文件的附帶審查制度。在行政訴訟中，法院可應(yīng)原告的請求，對行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件的合法性進行附帶性審查；如果經(jīng)審查認(rèn)為其不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議。(15)參見《行政訴訟法》第53條、第64條。這一附帶性審查模式，體現(xiàn)出強烈的法院監(jiān)督行政的色彩。這一監(jiān)督，本身符合憲法體制下法院與行政機關(guān)的橫向關(guān)系配置，且在實踐層面上極為符合當(dāng)下監(jiān)督行政的要求。

但這一制度僅針對規(guī)范性文件，尚未擴展至對規(guī)章進行審查。在行政訴訟中，法院對規(guī)章的態(tài)度，還是“參照適用”。所謂“參照適用”，暗含了法院對規(guī)章的審查。也即，當(dāng)法院認(rèn)為規(guī)章不合法時，有權(quán)選擇不予適用。但法院不能對該存在合法性嫌疑的規(guī)章宣布為不合法。一般認(rèn)為，行政訴訟中法院對規(guī)章的這一態(tài)度，也是法院對行政機關(guān)進行合法性審查的一種做法。(16)參見焦洪昌：《論我國憲法司法適用的空間》，載《政法論壇》2003年第2期。

那么，附帶性審查能否將范圍擴展至規(guī)章？《行政訴訟法》既然邁出了對規(guī)范性文件的合法性審查這一步，是否還可以更為積極？傳統(tǒng)上，行政通過對議會立法的執(zhí)行和遵守而獲得合法性，但在行政主導(dǎo)背景下，行政機關(guān)獲得立法權(quán)，往往會隔斷與議會的正當(dāng)性聯(lián)系，從而陷入一種自我立法賦予合法性的境地。(17)參見王錫鋅：《行政正當(dāng)性需求的回歸》，載《清華法學(xué)》2009年第2期。在這一背景下，對行政立法合法性的外部審查，乃是控制行政行為合法性的重要舉措。在我國憲法體制下，法院以附帶性審查的方式對行政機關(guān)創(chuàng)設(shè)的規(guī)則進行審查，實際上正是順應(yīng)此種需求的應(yīng)當(dāng)之舉。(18)十八屆四中全會提出的檢察機關(guān)對違法行政行為的檢察建議制度，實際也是在我國憲法體制下落實檢察院法律監(jiān)督職責(zé)的一種制度化體現(xiàn)。規(guī)章是行政機關(guān)創(chuàng)設(shè)規(guī)則的一種重要方式。雖然在《立法法》中受到立法權(quán)限、立法程序和立法監(jiān)督機制的全面規(guī)范，但將其納入法院監(jiān)督的范圍，使之與行政相對人權(quán)益的司法保護形成直接聯(lián)動，將會對規(guī)章形成強大的外部倒逼效應(yīng)。并且，相對于人大的抽象審查，依附于行政行為合法性審查的法院附帶性審查更具有現(xiàn)實關(guān)切感，且會圍繞爭議焦點展開更富操作性的合法性審查。

在憲法體制中，這一擴展不僅并不遭遇來自既有職權(quán)安排的障礙，而且符合憲法體制下法院監(jiān)督行政關(guān)系的深化要求。這可以從法院與制定主體的憲法關(guān)系這一角度來進行論證。法院不能審查法律和地方性法規(guī)。其原因在于，法院由人大產(chǎn)生，對人大負(fù)責(zé)，向人大報告工作。因此，法院當(dāng)然不能顛倒這一基本關(guān)系，反過來對人大立法進行審查。至于行政法規(guī)，按照國家機構(gòu)的橫向職權(quán)配置規(guī)則，地方法院當(dāng)然無權(quán)審查。但是，地方政府規(guī)章由地方政府制定，法院對規(guī)章進行附帶性審查，符合憲法體制下法院對行政機關(guān)的監(jiān)督要求。并且，以審判需要為導(dǎo)向，法院對規(guī)章提出合法性建議，而不作實質(zhì)處理，也符合憲法體制的橫向職權(quán)配置模式。

《立法法》修改后，設(shè)區(qū)的市的人民政府擁有一定范圍的規(guī)章制定權(quán)，在城市化和城市管理轉(zhuǎn)型的背景下，城鄉(xiāng)建設(shè)和管理等立法事項，廣泛涉及征地拆遷、交通規(guī)劃等與公民切身利益相關(guān)的方面。實踐中此類爭議相對較多，進入訴訟的可能性極大，將規(guī)章納入法院附帶性審查范圍，既可積極回應(yīng)民意訴求，也可進一步促進制定規(guī)章的規(guī)范化。

由于規(guī)章是規(guī)范性法律文件之一，法院對規(guī)章的附帶性審查，可在一定程度上作為憲法司法適用的路徑，這一路徑是憲法體制中法院與行政機關(guān)職權(quán)配置關(guān)系的空間拓展，也符合《立法法》修改背景下所產(chǎn)生的實踐需求。

五、結(jié) 語

在當(dāng)代中國，憲法的司法適用不是憲法實施的主要途徑，但這并不意味著憲法在中國就沒有司法適用的空間。由憲法司法化運動推動的對中國憲法適用體制的反思，也不意味著憲法無法在既有的憲法體制安排下獲得司法適用。法院無權(quán)適用憲法，并不等于憲法就無法在法院審判過程中獲得適用。在憲法體制下，通過國家機構(gòu)的職權(quán)協(xié)調(diào)，將憲法規(guī)則導(dǎo)入審判過程，既可滿足法院審判適用憲法的需求，也繞開了法院無權(quán)適用憲法的職權(quán)限制。這樣一種憲法體制的整體視角，恰恰說明了憲法的實施和適用從來不是某一個國家機關(guān)的專屬使命。只有立足于整體憲法體制的視角，經(jīng)由體制下的國家機關(guān)組織體制來促進憲法規(guī)則的實施，才是憲法保持生命力的根本所在。當(dāng)下所推進的合憲性審查亦是如此，如果僅僅仰賴某一機關(guān)而不從整體憲法體制的視角推進，勢必?zé)o法達到預(yù)期效果。