魏 煒

公訴案件撤回起訴，是指由于存在某些特殊事由，檢察機關(guān)在提起公訴后、法院作出裁判前，將已經(jīng)提起公訴的案件予以撤回，從而終結(jié)刑事訴訟進(jìn)程的訴訟制度。司法實踐中，檢察機關(guān)撤回起訴長期存在，無論是法官還是檢察官都對此司空見慣。然而，準(zhǔn)許撤訴案件當(dāng)事人對公訴方撤訴行為的不滿日益強烈，使我們不得不重新審視這一長久被忽視的問題。檢察院撤回起訴程序啟動的隨意、法院撤回起訴審查權(quán)的虛置，以及二審程序?qū)Τ吩V案件上訴人的救濟無能，是當(dāng)前司法實務(wù)表現(xiàn)出的突出病征，也是公訴案件撤回起訴制度必須思考和亟待解決的現(xiàn)實問題。

一、現(xiàn)狀分析：撤回起訴實踐的異化

(一)公訴案件撤回起訴的司法現(xiàn)狀

為深入了解公訴案件撤回起訴的司法現(xiàn)狀，筆者對近年來所在A市各級人民檢察院撤回起訴的案例進(jìn)行了相關(guān)司法統(tǒng)計[注]以下統(tǒng)計數(shù)據(jù)來自中國裁判文書網(wǎng)、2013—2018年A直轄市高級人民法院年度工作報告。當(dāng)前我國缺少檢察機關(guān)撤回起訴相關(guān)情況的官方數(shù)據(jù)，筆者通過查閱已公開之法院裁判文書等，收集、提取相關(guān)數(shù)據(jù)。，得出了表1、表2。結(jié)合以上兩表及其他統(tǒng)計數(shù)據(jù)，當(dāng)前撤回公訴制度在運行中呈現(xiàn)以下特征：

第一， 2012年至2017年間，在刑事訴訟過程中，A市各級檢察院撤回起訴的案件共計157件，六年間撤回公訴的案件數(shù)占全年公訴案件數(shù)的比例分別為0.62%、0.97%、1.5%、1.53%、1.14%、1.33%?？梢?，撤回起訴案件的絕對數(shù)與相對數(shù)均大致保持先增后降的趨勢，但就所占比重而言，2017年的相對數(shù)約為2012年的2.15倍，呈現(xiàn)較大幅度上升趨勢。

第二，在2012至2017年間，發(fā)回重審期間撤回公訴的案件占撤回公訴案件總數(shù)的比例分別為6.7%、4.3%、12.5%、8.3%、9.1%、9.1%，其中2014年的比例最高，達(dá)到1/8。綜合來看，這一比例平均維持在10%左右。易言之，經(jīng)歷一審、二審后仍有近10%的案件在重審階段被準(zhǔn)許撤訴。

第三，統(tǒng)計中發(fā)現(xiàn)，2012年至2017年間，在A市各級人民檢察院要求撤回起訴的157起案件中，對應(yīng)的人民法院全部作出了準(zhǔn)許撤訴裁定。

第四，就撤訴原因而言，除了法律和司法解釋發(fā)生變化外，主要集中在“事實、證據(jù)發(fā)生變化”和“事實不清、證據(jù)不足”這兩大類原因。不得不提的是，在這157起撤訴案件中，未說明原因的情況所占比重高達(dá)29.3%，排在所有原因的第二位。更值得關(guān)注的是，盡管檢察機關(guān)沒有說明撤回起訴的原因，對應(yīng)的人民法院均作出準(zhǔn)許撤訴的裁定。

第五，在統(tǒng)計的這157起撤訴案件中，有10起案件的被告人提起上訴，分別為2012年2件、2014年1件、2015年2件、2016年3件、2017年2件，但二審均裁定維持一審準(zhǔn)許撤訴裁定。這一方面反映出刑事訴訟中當(dāng)事人權(quán)利意識的增強，另一方面也反映了二審法院對于一審法院所作準(zhǔn)許撤訴裁定的監(jiān)督失位或無奈。

表1 A市公訴案件數(shù)、撤回公訴案件數(shù)統(tǒng)計表

表2 A市撤回起訴原因分布情況統(tǒng)計表

(二)公訴案件撤回起訴的異化表現(xiàn)

撤回起訴的申請與準(zhǔn)許本應(yīng)是檢察機關(guān)和審判機關(guān)維護(hù)司法公正、節(jié)約司法資源的舉措，但當(dāng)數(shù)據(jù)為人們描繪出一個真實的圖景時，我們才猛然發(fā)現(xiàn)，撤回起訴的實踐已逐步偏離立法者最初設(shè)計的軌道。

1.撤回起訴權(quán)的不當(dāng)使用，已演變?yōu)闊o罪判決的替代措施

數(shù)據(jù)顯示，過去六年間檢察機關(guān)撤回起訴案件的相對數(shù)量呈增長趨勢，而從撤訴原因看，有過半數(shù)撤回起訴案件是因證據(jù)問題而撤訴的?！白C據(jù)不足或證據(jù)發(fā)生變化”屬于《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《訴訟規(guī)則》)明確規(guī)定的撤回起訴理由之一，這類理由占157起撤訴案件所列理由的50.4%。另外，“情節(jié)顯著輕微、危害不大”屬于“法定不起訴”的情形，但六年間有7起案件以此為由被撤訴。對檢察機關(guān)而言，這類案件都隱含著宣告無罪的訴訟風(fēng)險。另外，那些在二審和重審過程中申請撤訴的案件，數(shù)次庭審和多次舉證、質(zhì)證，讓控辯審各方都已逼近真相，此時檢察機關(guān)撤回起訴的主要目的就是規(guī)避考評方面的負(fù)面影響?？梢?，在實踐中撤回起訴已逐漸成為檢察機關(guān)單方面的訴訟決定，而法院在司法審查方面的實質(zhì)性不足，在相當(dāng)程度上消解了無罪判決[注]龍宗智：《論新刑事訴訟法實施后的公訴變更問題》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第5期。。根據(jù)學(xué)者的實證分析，1996年我國無罪宣判率為0.324%，至2015年為止基本上呈下降趨勢，且近幾年無罪判決率已下降至 0.1%以下，高達(dá)99.9%的定罪率中隱藏著許多應(yīng)判無罪的案件[注]楊雯清：《論我國無罪判決率低現(xiàn)狀的困境——基于1996—2015年無罪判決情況統(tǒng)計的分析》，《兵團黨校學(xué)報》2016年第4期。。進(jìn)一步分析2016年[注]《2017年最高人民法院工作報告》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-82602.html，最后訪問時間：2018-05-03。、2017年[注]《2018年最高人民法院工作報告》，https://baike.baidu.com/item/2018年最高人民法院工作報告/22421940?fr=aladdin，最后訪問時間：2018-05-03。最高人民法院工作報告發(fā)現(xiàn)，該兩年生效判決中被告人數(shù)量分別為122萬人、607萬人，被宣告無罪的被告人數(shù)量分別為1076人、4874人，由此可知無罪判決率分別為0.09%、0.08%。相對于1996年0.324%的無罪宣判率， 2017年比1996年降低了75%?？梢?，1996年至2017年間，隨著刑事案件總量的上升、被告人數(shù)的增多，無罪判決率卻在一直呈大幅下降趨勢，其中以撤回起訴方式處置本應(yīng)做出無罪判決的案件已為常態(tài)[注]根據(jù)高通的實證分析，從2008年到2011年，法院每年判處罪犯人數(shù)少于檢察機關(guān)提起公訴人數(shù)約十余萬人。據(jù)考察主要是以變更公訴、撤回起訴等方式消解人數(shù)差額。而同期無罪判決率極低而且呈進(jìn)一步下降趨勢。參見高通《論無罪判決及其消解程序——基于無罪判決率低的實證分析》，《法制與社會發(fā)展》2013年第4期。。

2.人民法院對撤回起訴理由的審查流于形式，審判權(quán)對公訴權(quán)的制約失位

過去六年間，面對檢察院的撤訴申請，法院一律作出了準(zhǔn)許撤訴的裁定，但對于撤訴原因、審查過程、準(zhǔn)許理由卻一筆帶過甚至只字不提。在157份裁定書中，除了部分因“法律、司法解釋發(fā)生變化”而申請撤訴的裁定書會對相關(guān)法律法規(guī)的變化進(jìn)行簡要闡釋外，其他的撤訴和準(zhǔn)許理由均語焉不詳，并且有29.3%的裁定書只告知檢察院申請撤訴，對撤訴理由則只字不提，更不用說法院準(zhǔn)許撤訴的具體審查意見了。只要申請撤回起訴就可獲得準(zhǔn)許的現(xiàn)狀，充分暴露了人民法院對撤回起訴申請的審查并未盡到審慎義務(wù)的問題?？梢哉f，審判權(quán)對公訴權(quán)的制約失位。

3.準(zhǔn)許撤訴的公訴案件被告人缺乏實際救濟途徑，司法公信力受損

準(zhǔn)許撤訴公訴案件被告人在形式上擁有上訴權(quán)，而實務(wù)中上訴人的權(quán)益卻無法通過改判方式獲得實際救濟，甚至陷入“撤訴死循環(huán)”。統(tǒng)計顯示，面對上訴請求，二審法院全部以“一審僅為程序性審查，而未進(jìn)行實體審查”為由而維持原裁定。以上157件案件中，要求啟動二審程序的主體均為原審被告人，其中大部分上訴人明確請求二審法院對其改判無罪。于二審法院而言，回應(yīng)上訴的方式無外乎三種：一是一審裁決事實清楚，證據(jù)確實、充分，二審予以維持；二是一審裁決事實不清、證據(jù)不足，或查明事實以改判或發(fā)回重審；三是上訴人申請撤回上訴，法院經(jīng)審查以準(zhǔn)許撤訴。實踐中，二審法院往往最終選擇維持一審裁定。

造成二審程序救濟無能的理由主要有：首先，在對準(zhǔn)許撤訴裁定進(jìn)行上訴的過程中，被告人基于請求二審法院改判無罪的上訴理由，其自愿撤回上訴的可能性已微乎其微。其次，許多法官認(rèn)為裁定書一般是針對程序問題作出的，適用判決對一審裁定進(jìn)行改判于法不合。再次，如果將此類案件發(fā)回，檢察機關(guān)仍可申請撤回起訴，一審法院仍可裁定準(zhǔn)許；更有甚者，檢察機關(guān)于重審中無故拒絕應(yīng)訴，人民法院也只能按檢察院撤訴處理。如此這般，一份新的準(zhǔn)許撤訴裁定又會出現(xiàn)，訴訟則會陷入“死循環(huán)”。以上情況，迫使二審法院選擇維持一審裁定。可見，人民法院未經(jīng)審慎審查準(zhǔn)許檢察機關(guān)撤訴，于被告人而言，因缺乏切實可行的救濟途徑，其合法權(quán)益無法保障；于中國法治而言，會嚴(yán)重?fù)p害司法公信力。

二、法理剖析：對我國現(xiàn)行法中有關(guān)撤回起訴內(nèi)容的詮釋

(一)公訴案件撤回起訴制度的立法沿革

司法領(lǐng)域中撤回起訴的失序，使得對相關(guān)立法規(guī)定進(jìn)行系統(tǒng)梳理變得必要?？傮w來說，公訴案件撤回起訴制度在我國刑事訴訟法制發(fā)展中大致經(jīng)歷了三個階段，分別為1979年立法確認(rèn)階段、1996年修法廢除階段和1998年后司法解釋重拾階段。1979年《刑事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：“人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對于不需要判刑的，可以要求人民檢察院撤回起訴?！笨梢?，該階段檢察機關(guān)并不享有撤回起訴的主動權(quán)，屬于被動撤回起訴階段。1996年修改刑訴法時，立法機關(guān)廢除了法院要求檢察機關(guān)撤回起訴的規(guī)定。為司法實踐需要，1998年、1999年，最高人民法院、最高人民檢察院先后分別出臺司法解釋，對檢察機關(guān)撤回起訴權(quán)加以規(guī)定。最高檢于2007年出臺了《關(guān)于公訴案件撤回起訴若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)。2012年修改后的刑訴法依然沒有關(guān)于檢察機關(guān)撤回起訴制度的相關(guān)規(guī)定，只是在最高法出臺的《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)第二百四十二條有所提及，而最高檢出臺的《訴訟規(guī)則》第四百五十九條明確規(guī)定了七種可以撤回起訴的情形[注]這七種情形包括：(一)不存在犯罪事實的；(二)犯罪事實并非被告人所為的；(三)情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；(四)證據(jù)不足或證據(jù)發(fā)生變化，不符合起訴條件的；(五)被告人因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，不負(fù)刑事責(zé)任的；(六)法律、司法解釋發(fā)生變化導(dǎo)致不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的；(七)其他不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的。除以上七種情形外，《指導(dǎo)意見》第七條還規(guī)定：“在法庭審判過程中，人民檢察院發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件證據(jù)不足或者證據(jù)發(fā)生變化，需要補充偵查的，應(yīng)當(dāng)要求法庭延期審理;經(jīng)補充偵查后，仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，可以作出撤回起訴決定?！边@種經(jīng)補充偵查后證據(jù)仍然不足的，可以歸結(jié)到上述情形(四)。。

《刑事訴訟法》及其相關(guān)司法解釋在檢察機關(guān)撤回起訴制度規(guī)定上的反復(fù)，一方面說明該制度確有其存在的合理性和必要性，但另一方面也說明統(tǒng)一上位法的缺失和多部門規(guī)定的雜糅，也必然造成相應(yīng)的司法失序，讓公訴案件撤回起訴實踐夾雜不少恣意與無奈。在上述法律文件中，檢察機關(guān)制定的規(guī)則豐富而詳盡，在給公訴工作提供便利的同時，也使得公訴權(quán)出現(xiàn)了膨脹；審判機關(guān)制定的規(guī)則簡單而抽象，曖昧的態(tài)度之下，反映出權(quán)力博弈中的顧慮和對撤回起訴制度把握的不自信。

(二)公訴案件撤回起訴制度的細(xì)化解讀

誠然，隨著公訴案件撤回起訴司法實踐問題的顯露，相關(guān)立法被證明有改進(jìn)和完善的空間；但是，動輒問責(zé)立法已然不是解決司法問題的良方?，F(xiàn)行法看似抽象，卻并非對撤回起訴的申請、審查等工作全無指引。因此，基于現(xiàn)行法的規(guī)定，審判機關(guān)不應(yīng)當(dāng)不加實體審查而被動接受所有的撤訴申請。下文將圍繞司法實踐較為集中的幾個問題逐一分析。

1.檢察機關(guān)撤回起訴權(quán)的權(quán)能屬性

現(xiàn)代刑事訴訟一般實行“控審分離原則”，我國也不例外?！翱貙彿蛛x原則”主要體現(xiàn)在結(jié)構(gòu)和程序上，結(jié)構(gòu)上控審分離是指控訴職能和審判職能由不同的國家機構(gòu)分別承擔(dān)，實現(xiàn)機構(gòu)設(shè)置和人員組織上的審檢分離；程序上的控審分離是指程序啟動上的“不訴不理”，以及程序運作中的“訴審?fù)弧盵注]謝佑平、萬毅：《刑事控審分離原則的法理探析》，《西南師范大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2002年第3期。。另外，基于我國刑事訴訟的控辯審結(jié)構(gòu)關(guān)系，法庭上，公訴人和被告人、辯護(hù)人均享有同等的訴權(quán)。因此，檢察機關(guān)要求撤回起訴權(quán)實為一種請求權(quán)而非決定權(quán)，人民法院依職權(quán)應(yīng)當(dāng)對撤回起訴的理由進(jìn)行審查，進(jìn)而作出是否準(zhǔn)許的裁定?；诔坊仄鹪V權(quán)屬于請求權(quán)這一前提，法院才能夠良好地行使審查、決定權(quán)。

2.準(zhǔn)許公訴機關(guān)撤回起訴的時效

《刑訴法解釋》第二百四十二條限定了檢察機關(guān)可以撤回起訴的時限范圍，即“宣告判決以前”。然而，人民法院對人民檢察院什么時間提起的撤回起訴可以被準(zhǔn)許，解釋沒有進(jìn)一步明確，對此，學(xué)界和實務(wù)界均有分歧。第一種觀點認(rèn)為，檢察機關(guān)只能在法院開庭審理前提出，開庭之后無權(quán)撤訴[注]顧永忠、劉瑩：《論撤回公訴的司法誤區(qū)與立法重構(gòu)》，《法律科學(xué)》2007年第2期。；第二種觀點認(rèn)為，在法院宣告判決之前均可以撤回公訴；第三種觀點認(rèn)為，公訴撤回的階段應(yīng)限定在開庭審理后至合議庭評議之前；第四種觀點認(rèn)為，準(zhǔn)許公訴撤訴應(yīng)在法庭調(diào)查結(jié)束前[注]蔡永彤：《刑事公訴案件撤回：固守與開放之間》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2008年第3期。；第五種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將撤訴的時間限定在合議庭或者審判委員會作出一審判決(決定)之前[注]張兆松：《重構(gòu)我國刑事公訴撤回制度的思考》，《寧波大學(xué)學(xué)報(人文科學(xué)版)》2007年第6期。。

筆者較為贊同第四種觀點。首先，這里要區(qū)別一點，即檢察機關(guān)要求撤回起訴的時間不等同于人民法院可以裁定準(zhǔn)許檢察機關(guān)撤回起訴的時間?！缎淘V法解釋》對前者做了明確規(guī)定，在宣告判決前，檢察機關(guān)都可以提起撤回起訴的要求，但并不意味著只要檢察機關(guān)在宣告判決前要求撤訴的，人民法院都可以準(zhǔn)許，關(guān)鍵在于法律賦予了人民法院審查的義務(wù)。所以，第二種觀點不可取，這也是司法實踐中該制度適用的癥結(jié)所在。其次，法院未經(jīng)開庭，對在案證據(jù)、事實并不明確，如果僅限于開庭前可以準(zhǔn)許撤訴的話，是否準(zhǔn)許撤訴，法院也無所適從；另外，較之明確能否準(zhǔn)許撤訴所帶來的司法公正，開庭所產(chǎn)生的司法資源的使用，并不必然導(dǎo)致司法資源的浪費。所以第一種觀點亦有不妥之處。再次，第三種觀點、第五種觀點對于撤回起訴時間的限制均涉及法院內(nèi)部程序的運行，合議庭評議或?qū)徫瘯Q定時間，因為這個階段是不可控的，也是難為公開的，沒有公開也就沒有公信，所以這兩種觀點對于撤回起訴的時間限制都具有不確定性，不足取。

對于檢察機關(guān)撤回起訴的要求，人民法院有審查義務(wù)，而法庭調(diào)查、舉證、質(zhì)證，是法院審查最為有效的手段，也最具公信力。相應(yīng)的，全部證據(jù)舉證、質(zhì)證完畢，案件基本事實也被呈現(xiàn)出來，被告人是否有罪、罪行輕重基本清晰可見，司法資源得到最有效的利用。檢察機關(guān)在法庭調(diào)查結(jié)束前撤回起訴的，在征求被告人同意的情況下人民法院可以準(zhǔn)許；但一旦法庭調(diào)查結(jié)束再要求撤回起訴，已經(jīng)喪失節(jié)約司法資源的作用，且基于被告人的無罪訴求，也不會同意檢察機關(guān)撤回起訴。因此，法庭調(diào)查結(jié)束后，人民法院不宜再裁定準(zhǔn)許撤訴，而應(yīng)繼續(xù)審理，最終作出明確的判決。綜上，基于《刑訴法解釋》的現(xiàn)有規(guī)定，人民檢察院可以在宣告判決前，要求撤回起訴，但人民法院是否準(zhǔn)許，應(yīng)區(qū)別對待。對于法庭調(diào)查結(jié)束前要求撤回起訴的，在征求被告人同意的情況下，人民法院一般可以準(zhǔn)許；對于法庭調(diào)查結(jié)束后要求撤回起訴的，人民法院一般不應(yīng)準(zhǔn)許。

3.人民法院審查撤回起訴的理由

《刑訴法解釋》規(guī)定，對于檢察機關(guān)撤回起訴的理由，人民法院“應(yīng)當(dāng)”進(jìn)行審查，然后才能作出是否準(zhǔn)許的裁定。《訴訟規(guī)則》第四百五十九條規(guī)定的(一)(二)(三)(五)均屬于《刑事訴訟法》第一百九十五條第(二)款規(guī)定的依法應(yīng)當(dāng)宣告無罪的情形；情形(四)既可能屬于《刑事訴訟法》第一百九十五條第(三)款規(guī)定的疑罪從無的情形，也可能屬于需要檢察機關(guān)變更起訴的情形；情形(六)屬于法律的臨時變更所致，與檢察機關(guān)審查證據(jù)、提起公訴無關(guān)。然而，基于這幾種原因而撤回起訴勢必對當(dāng)事人的權(quán)利造成影響。另外，兜底條款(七)中“其他”一詞更是擴大了可以撤回起訴案件范圍，使得這個原本就存在超越立法之嫌的司法解釋出現(xiàn)了更大隨意性和不確定性。

對于檢察機關(guān)要求撤回起訴的七種情形，因為(七)的不確定性，不在討論范疇。對于其余六種情形，在法庭調(diào)查結(jié)束前，檢察機關(guān)撤回起訴的，基于節(jié)約司法資源和訴訟的效益考慮，一般可以準(zhǔn)許。法庭調(diào)查結(jié)束后，對于(一)(二)(三)(五)的情形，以及(四)中證據(jù)不足的或證據(jù)發(fā)生變化的可能導(dǎo)致無罪的，檢察機關(guān)要求撤回起訴，人民法院不應(yīng)準(zhǔn)許；對于(四)中證據(jù)發(fā)生變化，導(dǎo)致檢察機關(guān)需要變更起訴的，人民法院可以準(zhǔn)許；對于(六)的情形，因為與檢察機關(guān)在審查起訴時把控證據(jù)無關(guān)，所以在宣判前要求撤回起訴的，人民法院一般應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

4.被告人對準(zhǔn)許撤訴裁定的救濟途徑

被告人對準(zhǔn)許撤訴裁定能否上訴問題，曾經(jīng)引起學(xué)界和實務(wù)界的熱烈討論。當(dāng)前，實務(wù)界普遍認(rèn)可被告人有權(quán)上訴[注]面對實務(wù)界和理論界的較大爭議，最高人民法院也曾就該問題請示過全國人大法工委，后者答復(fù)稱《刑事訴訟法》對此沒有規(guī)定，建議個案處理，不做一般性答復(fù)。后最高人民法院經(jīng)過長期的調(diào)研總結(jié)，認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)賦予該類案件當(dāng)事人上訴權(quán)，以保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，維護(hù)審判中心主義權(quán)威。。然而，囿于現(xiàn)有法律制度以及審判人員長期持有的“準(zhǔn)許撤訴屬于程序性問題”的觀念，二審法官只能適用裁定維持原判來處理。如前文所述，在司法實踐中，法院如選擇裁定發(fā)回重審，也只能將案件送入“死循環(huán)”，被告人只能面對檢察機關(guān)再次撤訴，而無法獲得無罪判決，更不用說獲得人身權(quán)、名譽權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等方面的救濟。造成這種結(jié)果的根源，在于司法機關(guān)缺少對撤回起訴制度實體屬性的重視。因此，為了完善撤回起訴制度，使得它更符合刑事訴訟的目的及程序正義的理念，法院宜落實對撤回起訴申請的實體審查，拓寬被告人對準(zhǔn)許撤訴裁定的救濟途徑。

三、制度設(shè)計：重構(gòu)人民法院是否準(zhǔn)許撤訴的決定機制

公訴案件撤回起訴的異化，已經(jīng)是長期存在于司法實踐中的病癥，而且由于種種原因，一直沒有得到應(yīng)有重視。近年來，隨著“以審判為中心”的刑事訴訟改革的深入進(jìn)行，如何更有效地行使審判權(quán)被提到了新的高度，這對限制與規(guī)范公訴案件撤回起訴權(quán)來說，正是一個良好的契機。上文分析可知，撤回起訴異化至此，與一審法院審查權(quán)的虛置和二審法院的救濟無能有著莫大的關(guān)聯(lián)，有必要依法從審判權(quán)的角度對公訴權(quán)進(jìn)行制約。通過借鑒國外類似制度，結(jié)合我國司法實踐需要，筆者認(rèn)為，構(gòu)建“被告人參與+必要實體審查”的撤回起訴制度，拓寬“裁定+判決”的二審救濟渠道，可以有效完善該項制度，滿足民眾對司法公正的現(xiàn)實需求。

(一)一審審查模式：“被告人參與+必要實體審查”

1.“被告人參與”和“必要實體審查”的合理性分析

“指控和起訴迫使一個人走向一條法律之路，即使是無罪的人，他的命運也很難確定”[注][美]阿希爾·里德·阿馬：《憲法與刑事訴訟基本原理》，房保國譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2006年，第199頁。。檢察機關(guān)提起公訴后，被告人的命運即處于有待判定的狀態(tài)，需要人民法院經(jīng)過審判予以確定。而未經(jīng)審判檢察機關(guān)撤回起訴，進(jìn)一步加劇被告人的不確定狀態(tài)，從而影響其合法權(quán)益。準(zhǔn)許撤訴裁定對被告人的實體權(quán)利影響巨大，具體而言有三：一是人身權(quán)。被告人一旦被羈押，人身自由勢必受到限制或剝奪。二是名譽權(quán)。被逮捕、起訴后，被告人在社會上往往被 “標(biāo)簽化”，甚至“污名化”，無罪判決可以去除這種“污名”，但撤訴裁定卻很難達(dá)到這種效果。三是財產(chǎn)權(quán)。被告人在訴訟過程中會失去工作崗位和收入來源。雖然根據(jù)《國家賠償法》等法律的規(guī)定，被裁定準(zhǔn)許撤訴的公訴案件被告人有權(quán)申請并獲得國家賠償[注]關(guān)于被裁定準(zhǔn)許撤訴的公訴案件被告人是否有權(quán)獲得國家賠償?shù)膯栴}，曾經(jīng)在實務(wù)界產(chǎn)生過爭議。根據(jù)《國家賠償法》第三章“刑事賠償”第一節(jié)，裁定準(zhǔn)許撤回公訴的案件沒有被明確規(guī)定在“賠償范圍”之中，但其也不屬于第19條所規(guī)定的“國家不承擔(dān)賠償責(zé)任”的幾種情形，可見立法將撤回起訴案件排除于國家賠償之外。同時，根據(jù)筆者在A市某中級人民法院國家賠償辦公室了解到的情況，在實務(wù)中，被裁定準(zhǔn)許撤訴的公訴案件被告人有權(quán)申請并獲得國家賠償。，但國家不能強制要求其原有工作單位恢復(fù)其職位，也不能賠償訴訟帶來的間接損失。因此，被告人參與其中，在程序上對檢察機關(guān)撤回起訴加以牽制，有其現(xiàn)實合理性。

針對檢察機關(guān)要求撤回起訴，人民法院表現(xiàn)“力不從心”，其原因在于法律對人民法院就撤回起訴實體審查的表述模糊，加之檢法兩家現(xiàn)實依賴關(guān)系，法官缺乏必要實體審查的魄力和決心。有部分法官認(rèn)為，撤回起訴裁定只涉及程序問題，但司法實踐和國外立法例顯示出，撤回起訴行為的實體意味不言而喻。在被羈押、提起公訴的過程中，被告人的生活已經(jīng)受到了嚴(yán)重的影響，偏離了正常的軌道，如果未經(jīng)被告人允許，訴訟程序便戛然而止，被告人的很多權(quán)益都將受到不可挽回的損失。因此，在構(gòu)建公訴案件撤回起訴制度時，需進(jìn)一步明確人民法院進(jìn)行必要實體審查的責(zé)任，對維護(hù)程序正義意義重大。

2.“被告人參與+必要實體審查”模式的具體制度設(shè)計

讓公訴案件撤回起訴制度回歸理性，必須從程序和實體兩方面進(jìn)行完善。

首先，針對一審檢察機關(guān)要求撤回起訴的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。如前文所述，對于法庭調(diào)查結(jié)束以前，檢察機關(guān)要求撤回起訴的，人民法院在征求被告人書面同意的情況下，基于訴訟效益和節(jié)約司法資源的考慮，一般可以準(zhǔn)許檢察機關(guān)撤訴。與此同時，人民法院應(yīng)當(dāng)告知被告人檢察機關(guān)撤訴后可能再行起訴，此風(fēng)險應(yīng)由被告人承擔(dān)。法庭調(diào)查結(jié)束后，檢察機關(guān)針對前文所述的七種情形要求撤回起訴，除因證據(jù)發(fā)生變化導(dǎo)致檢察機關(guān)變更起訴的，以及法律、司法解釋發(fā)生變化導(dǎo)致不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的，人民法院可以準(zhǔn)許外，其余要求撤回起訴的，被告人同意不是必要條件，人民法院均應(yīng)依職權(quán)裁定不準(zhǔn)許撤訴，繼續(xù)審理并依法作出裁判。

其次，完善準(zhǔn)許撤訴的救濟途徑。法庭調(diào)查結(jié)束前，經(jīng)被告人書面同意準(zhǔn)許檢察機關(guān)撤回起訴的案件，由于較之檢察機關(guān)的強勢地位，被告人對撤回起訴的具體原因和可能再被公訴的不利風(fēng)險沒有完整的心理預(yù)期，導(dǎo)致其處于相對弱勢地位。因此，在程序上不能剝奪被告人的上訴權(quán)。法庭調(diào)查結(jié)束后，因證據(jù)發(fā)生變化導(dǎo)致檢察機關(guān)變更起訴的，以及法律、司法解釋發(fā)生變化導(dǎo)致不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的，人民法院準(zhǔn)許撤訴的案件，被告人擁有當(dāng)然的上訴權(quán)?？傊瑢τ谌嗣穹ㄔ簻?zhǔn)許檢察機關(guān)撤訴的案件，被告人擁有上訴權(quán)。

最后，二審、再審以及發(fā)回重審之后的訴訟程序中，檢察機關(guān)已無撤回起訴的空間。原因在于：一方面，在二審程序中，法院在之前經(jīng)過的一審程序中已經(jīng)對案件作出了實體判決，若在此時仍允許檢察機關(guān)將公訴撤回，則造成了公訴權(quán)對審判權(quán)的不當(dāng)干預(yù)，也違背了控審分離的訴訟原則；同理，發(fā)回重審的案件，亦不能作出準(zhǔn)許撤訴的裁定。另一方面，在再審程序中，其審理對象為已經(jīng)生效但可能錯誤的裁判，此時準(zhǔn)許撤回起訴，意味著用犧牲被告人的合法權(quán)益為代價掩飾司法機關(guān)的錯誤，背離了刑事訴訟的價值[注]張燕：《撤回公訴制度實證研究》，《法制與經(jīng)濟》2013年第9期。。因此，對于二審、再審以及發(fā)回重審的案件，相關(guān)人民法院都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要實體審查，依法作出裁判。

(二)二審救濟模式：“裁定+判決”

被告人就準(zhǔn)許撤回起訴裁定上訴的，二審法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面審查，既要對原審檢察機關(guān)要求撤回起訴的理由進(jìn)行審查，也要對一審法院準(zhǔn)許撤訴的原因以及一審法院對實體的認(rèn)定、法律的適用等進(jìn)行審查。筆者為此設(shè)計了“裁定+判決”模式。

“裁定+判決”模式，也可以理解為“原則+例外”模式。原則上，撤回起訴一般被理解為程序性問題，如果一審法院嚴(yán)格按照前述方案審查、處理檢察機關(guān)要求撤回起訴的案件，在大多數(shù)情況下，二審法院可以用裁定“駁回上訴，維持原裁定”的方式予以終結(jié)案件。然而，基于撤回起訴的實體屬性，二審程序應(yīng)當(dāng)允許出現(xiàn)例外——允許法官用判決的方式直接改判。之所以要規(guī)定二審可以使用判決書處理準(zhǔn)許撤訴裁定，原因有二： 第一，節(jié)約訴訟資源。如果二審法院有足夠理由宣告被告人無罪，說明國家司法機關(guān)已耗費大量司法資源去審查證據(jù)、認(rèn)定事實，這時如再發(fā)回重審，只不過是讓一審法院重復(fù)二審已做過的工作，無疑會造成司法資源的浪費。第二，適用判決不影響二審終審制的基礎(chǔ)。二審法官最大的顧慮是使用判決會破壞二審終審制的基礎(chǔ)，使原公訴機關(guān)失去抗訴權(quán)、被告人失去上訴權(quán)。對此，就需要厘清“訴的利益”問題。只有當(dāng)訴求具有特定的利益屬性時，才能獲得以國家公權(quán)力為后盾、具有判決意義的司法裁判[注]常怡：《司法裁判中的利益衡量：一種訴的利益觀》，《中國法學(xué)》2003年第4期。。上訴權(quán)也不例外。上訴利益是訴的利益在上訴階段的體現(xiàn)，又稱當(dāng)事人不服之利益[注]參見林玨雄《刑事訴訟法(下冊)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2005年，第218～221頁。。對于二審終審制或上訴權(quán)不能進(jìn)行機械的理解，而應(yīng)分析訴訟各方是否對該上訴具有訴的利益。就一審準(zhǔn)許撤回起訴的案件而言，如二審使用判決宣告被告人無罪，因為這是被告人的訴求，結(jié)果對其并無不利影響，顯然就沒有不服之利益；原審檢察機關(guān)也不存在不服之利益，因為檢察機關(guān)在一審期間要求撤回已提起的公訴，已經(jīng)認(rèn)為該訴不利于己方。因此，從訴的利益角度看，二審若適用判決宣告被告人無罪，被告人和檢察機關(guān)均沒有提起上訴或抗訴的利益需求。

綜上，“裁定+判決”模式是二審期間對準(zhǔn)許撤訴裁定的良好的補救方式，可以在不破壞當(dāng)事人上訴利益的情況下，有效節(jié)約訴訟資源、保護(hù)被告人合法權(quán)益。具體而言，二審法院有三種處理方式：第一，經(jīng)過審查，發(fā)現(xiàn)一審檢察機關(guān)要求撤回起訴符合法律的各項規(guī)定，且一審法院對撤訴申請的審查詳盡而完備，可裁定駁回上訴，維持原判。第二，經(jīng)過審查，發(fā)現(xiàn)檢察機關(guān)要求撤回起訴不完全符合法律規(guī)定，而一審法院未能夠盡到審慎的審查義務(wù)，二審法院可以裁定撤銷原裁定，發(fā)回重審，也可以裁定撤銷原裁定，適用判決宣告被告人無罪。