（西南政法大學 法學院，重慶 401120）

抵銷作為債的一種消滅方式，不僅在世界各國民事執(zhí)行中得到廣泛認可，也是我國執(zhí)行實踐中一種解決執(zhí)行問題的方式。然而，長期以來我國有關民事執(zhí)行的立法與司法解釋一直沒有對執(zhí)行抵銷作出過明確規(guī)定。最高人民法院《關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《異議復議規(guī)定》）第十九條，首次把執(zhí)行抵銷納入了有關民事執(zhí)行的司法解釋并做出了明確規(guī)定。①《異議復議規(guī)定》雖然從司法解釋的角度明確了抵銷可以作為執(zhí)行活動中債的消滅方式，但是，嚴格意義上講《異議復議規(guī)定》第十九條有關執(zhí)行抵銷的規(guī)定還較為籠統(tǒng)?；谝?guī)范實踐中執(zhí)行抵銷行為，保證當事人抵銷權的正確實施，以及進一步完善有關司法解釋的需要，有必要對執(zhí)行抵銷所涉及的以下問題作深入的研討。

一、執(zhí)行抵銷的性質

論及執(zhí)行抵銷，首要涉及的必然是執(zhí)行抵銷的性質問題。對于執(zhí)行抵銷的性質目前主要存在兩種不同的觀點。一是所謂的“公法說”，這種觀點認為，“執(zhí)行程序中的抵銷是基于強制執(zhí)行的公法關系，而依職權進行的公法行為。故在執(zhí)行程序中，如存在當事人互負債權債務的情形，執(zhí)行法院均可直接予以抵銷，這種抵銷具有強制性，屬于強制抵銷，是基于實現(xiàn)強制執(zhí)行目的、推進強制執(zhí)行程序而采取的一種強制執(zhí)行措施”[1]。二是所謂的“私法說”，這種觀點認為，“執(zhí)行程序中的當事人互負債務時，抵銷權的行使，與民事活動中的當事人互負債務時抵銷權的行使無異，在執(zhí)行程序中，只要符合《合同法》第九十九條規(guī)定之條件，當事人均可徑行行使抵銷權，并發(fā)生債務抵銷的法律效力，執(zhí)行法官予以確認即可”[1]。

對于上述兩種觀點，筆者認為其正確性是值得研究的。一方面，民事強制執(zhí)行主體的特定性與行為的公權性，限定了行為的啟動、實施主體只能是執(zhí)行法院，而執(zhí)行抵銷作為由被執(zhí)行人向執(zhí)行法院提出申請，在執(zhí)行法院審查、許可條件下實施的行為，不僅行為的啟動主體并非執(zhí)行法院，是被執(zhí)行人，而且依照法律規(guī)定，執(zhí)行法院在執(zhí)行抵銷中的職責權限僅限于對被執(zhí)行人抵銷申請的審查、許可，并非執(zhí)行抵銷行為的實施主體。從執(zhí)行行為及其執(zhí)行措施的角度上看，強制執(zhí)行行為及其措施作為體現(xiàn)國家強制力迫使被執(zhí)行人履行生效法律文書的手段與方式，法律上有著明確規(guī)定，即執(zhí)行活動中絕非任何類型的行為與措施都屬于強制執(zhí)行行為。按照《中華人民共和國民事訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，我國的民事強制執(zhí)行行為僅限于拘留、罰款、查詢、凍結、劃撥被執(zhí)行人銀行存款，以及扣留、提取被執(zhí)行人收入等。執(zhí)行抵銷并不屬于法律規(guī)定的強制執(zhí)行行為。為此，“公法說”把執(zhí)行抵銷作為法院實施的強制執(zhí)行行為，顯然與現(xiàn)行法律規(guī)定不相吻合，沒有法律根據(jù)。

另一方面，執(zhí)行抵銷雖然由被執(zhí)行人提出、啟動且以被執(zhí)行人的意思表示為前提條件，因而具有一般民事法律行為的特征，然而這種抵銷絕不同于一般意義上的民商事法律行為。其一，適用的范圍不同。民事活動中的抵銷是發(fā)生在一般民商事活動中的行為，而執(zhí)行抵銷是法院強制執(zhí)行條件下的行為。一般民事活動中的抵銷作為行為人的一種私權行為，只要符合法律規(guī)定便可施行。而執(zhí)行活動作為法院主導下的活動，保證生效法律文書確定內(nèi)容得到正確執(zhí)行，決定了執(zhí)行抵銷絕非被執(zhí)行人可以隨心所欲實施的行為。其二，調(diào)整的法律規(guī)范不同。一般民商事活動中的抵銷受《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》等民事實體法律規(guī)范調(diào)整，而執(zhí)行活動中的抵銷卻是受實體法律規(guī)范與執(zhí)行法律規(guī)范雙重調(diào)整的行為。其三，兩種抵銷的權利屬性不同。在一般民商事活動中“抵銷權是形成權的一種”[2]304，所謂“形成權者，依權利者一方之意思表示，得使權利發(fā)生、變更、消滅或生其他法律上效果之權利也”[3]25，即權利人在具備法定條件的情況下，可以自己一方的意思表示而使法律關系發(fā)生、變更、消滅，無需對方當事人同意的權利。而執(zhí)行中的抵銷在權利屬性上絕非“形成權”，即僅憑被執(zhí)行人自己的意志即可施行的權利。換言之，執(zhí)行中的抵銷就權利屬性而言，實則是法律賦予被執(zhí)行人向執(zhí)行法院提出抵銷請求的一種程序性的權利，與實體法意義上的“形成權”是兩種完全不同性質的權利?！八椒ㄕf”因為一般民事活動中的抵銷屬于“形成權”就認為執(zhí)行中的抵銷也是一種“形成權”，無論從邏輯上還是性質上看，其認識都是錯誤的。

由上可見，執(zhí)行抵銷與一般民商事活動中的抵銷是存在重大差別的，為此，“公法說”把執(zhí)行抵銷視為公法性質的強制執(zhí)行行為，“私法說”把執(zhí)行抵銷視為純粹私法性質的民事法律行為，都是不正確的。執(zhí)行抵銷既是被執(zhí)行人基于對債權債務的沖抵、消滅，而向執(zhí)行法院申請啟動、施行的行為，又是受執(zhí)行法院嚴格審查、控制的行為，絕非被執(zhí)行人憑自己的意志便可進行的行為。換言之，執(zhí)行法院在執(zhí)行抵銷中享有的審查、許可權力及其主導地位，從性質上將執(zhí)行抵銷與一般民商事活動中由當事人意志主導的抵銷做了區(qū)別?；趫?zhí)行抵銷這一特征，可以認為，執(zhí)行抵銷在性質上既不屬于法院自身實施的強制執(zhí)行行為，也不同于純粹由當事人自主施行的一般民商事法律行為，而是受執(zhí)行法院直接審查、監(jiān)督、管控下的一種民事法律行為，因此，受公法與私法雙重調(diào)整是執(zhí)行抵銷性質上最為顯著的特征。

二、執(zhí)行抵銷可適用的類型

在一般民事活動中，抵銷因適用的條件不同存在著兩種不同類型，即法定抵消與約定抵銷。這兩種抵銷雖然性質上都屬于抵銷，但是從適用條件及其基本特征的角度上看卻是不同類型的抵銷。法定抵銷作為基于法律規(guī)定的抵銷，只要符合法律有關抵銷條件的規(guī)定，當事人僅憑自己一方的意思表示便可進行；而約定抵銷作為一種基于雙方當事人合意條件下的抵銷，不能僅憑單方的意思表示進行。從法定的要求來看，法定抵銷中所抵銷標的物的種類、品質均需要相同；而約定抵銷所涉及的標的物的種類、品質卻可以不同，只要不違背法律的強制性和禁止性規(guī)定，都可以進行合意抵銷。從法律對于抵銷債務是否已到履行期限的要求來看，法定抵銷中債權人與債務人雙方所互負債務必須均已到期；而約定抵銷中債權人與債務人互負的債務即使沒有到期，只要雙方協(xié)商一致，在履行期到來之前也可以抵銷。從法律有關抵銷程序的要求來看，法定抵銷中主張抵銷的一方當事人應當通知對方當事人，如果一方的通知未到達對方當事人則該抵銷行為不發(fā)生法律效力；而約定抵銷雙方達成抵銷合意時，抵銷即發(fā)生法律效力，不存在通知的問題。

由兩種抵銷的特征以及《異議復議規(guī)定》第十九條來看，《異議復議規(guī)定》第十九條明顯是有關法定抵銷的規(guī)定，即執(zhí)行過程中只有符合法定條件才能進行的抵銷。那么無論從理解還是執(zhí)行的角度上看，就出現(xiàn)了一個無法回避也需要深入研究的問題，即執(zhí)行中的抵銷是否僅限于法定抵消，或者說執(zhí)行中可否適用《合同法》有關約定抵消的規(guī)定？對此，有觀點認為：“在民事強制執(zhí)行程序中，原則上不允許被執(zhí)行人依合意決定相關強制執(zhí)行行為的要件和內(nèi)容。被執(zhí)行人是否享有執(zhí)行抵銷權必須由法律作出明確規(guī)定?！盵4]

對此，筆者持有不同看法。其一，《異議復議規(guī)定》之所以沒有對約定抵銷進行規(guī)定，其根本原因在于約定抵銷在性質上屬于當事人自行處理自己權利的一種行為，即約定抵銷實際上是雙方當事人就其相互之間債權債務處分所達成的協(xié)議，是執(zhí)行活動中被執(zhí)行人與申請執(zhí)行人對于自己民事權利的處分，不同于人民法院實施的強制執(zhí)行行為。由于約定抵銷在性質上并不屬于人民法院的強制執(zhí)行行為，邏輯上當然也就沒有必要將其納入規(guī)范與指導法院強制執(zhí)行行為的司法解釋之中，并加以規(guī)定。其二，雖然民事執(zhí)行活動是保證生效判決得以實現(xiàn)的活動，但是在這種活動中，并不因此限制當事人對自己私權的處理。換言之，如果當事人雙方能夠在相互協(xié)商一致的基礎上解決執(zhí)行問題，且不危害社會以及他人的合法利益，在邏輯上以及執(zhí)行實踐中法院有什么理由禁止這種行為呢？其三，約定抵銷不僅具有及時、迅速解決債權債務糾紛，化解執(zhí)行矛盾避免法院的強制執(zhí)行，以及節(jié)約有限的執(zhí)行資源和避免執(zhí)行對抗的功能與作用，而且也具有《合同法》的依據(jù)。作為《合同法》賦予當事人的一項法定權利，即便《異議復議規(guī)定》沒有對于約定抵銷作出明確規(guī)定，就其民事執(zhí)行中的司法適用而言，也是具有合理性及其法律依據(jù)的。基于上訴理由，可以認為執(zhí)行中的抵銷不應僅限于法定抵消，也可以適用《合同法》有關約定抵消的規(guī)定。

三、執(zhí)行抵銷的救濟

實踐中，執(zhí)行抵銷的救濟因涉及的主體不同而有所不同。一種是在法院駁回被執(zhí)行人抵銷申請條件下，對被執(zhí)行人的救濟；另一種是申請執(zhí)行人提出抵銷異議的條件下，對申請執(zhí)行人的救濟。

這兩種救濟因涉及權利的性質與內(nèi)容不同而存在較大差別。前者作為對被執(zhí)行人申請執(zhí)行抵銷權利的救濟，就其性質而言屬于一種程序性權利，即在執(zhí)行程序上對于執(zhí)行法院不同意、不受理被執(zhí)行人申請執(zhí)行抵銷的救濟。后者作為申請執(zhí)行人的抵銷異議即反對執(zhí)行抵銷的救濟，由于涉及到被執(zhí)行人所稱抵銷債權的真實性，以及互負債務是否已經(jīng)清償或者債務數(shù)額是否存在重大差異等實體問題，因而屬于對申請執(zhí)行人實體權利的救濟。

對于前者，理論認識上比較統(tǒng)一，即按照《異議復議規(guī)定》第二條的規(guī)定處理②；對于后者，認識上涉及到兩個方面的問題：第一，在執(zhí)行抵銷中對于申請執(zhí)行人是否需要進行救濟？第二，怎樣對申請執(zhí)行人的抵銷異議進行救濟？

對于第一個問題，筆者認為需要對申請執(zhí)行人進行救濟。其一，執(zhí)行抵銷并非嚴格按照執(zhí)行依據(jù)進行的執(zhí)行行為，而是鑒于被執(zhí)行人與申請執(zhí)行人互負債務的特定情況，在法院的監(jiān)督、審查下對于執(zhí)行依據(jù)采用的一種變通執(zhí)行，這種簡便且以追求效率以及并非嚴格按照執(zhí)行依據(jù)進行的執(zhí)行行為，一定程度上難以排除損害申請執(zhí)行人利益的可能性，為了保護申請執(zhí)行人的利益，也為了保證生效法律文書確定的內(nèi)容得到切實履行，對申請執(zhí)行人理應賦予必要的救濟。其二，執(zhí)行抵銷可以直接消滅被執(zhí)行人與申請執(zhí)行人之間由生效法律文書所確定的債務關系，對于申請執(zhí)行人意義重大，所以有必要對申請執(zhí)行人設置必要的救濟程序。換言之，執(zhí)行救濟對于維護申請執(zhí)行人的合法權利、保證執(zhí)行抵銷的正確施行具有十分重要的意義，絕非可有可無的問題。

對于第二個問題，按照《民事訴訟法》以及有關司法解釋規(guī)定，我國現(xiàn)行的執(zhí)行救濟制度包括兩種類型，即具有程序性質的執(zhí)行救濟與具有實體性質的執(zhí)行救濟。前一種類型指的是執(zhí)行異議，后一種類型指的是執(zhí)行異議之訴。執(zhí)行異議，學理上又稱之為“聲請及聲明異議”或者“關于執(zhí)行方法之異議”，“系指對于強制執(zhí)行之程序，有違法或不當之情事時，請求執(zhí)行法院予以救濟之方法而言”[5]160。執(zhí)行異議之訴，是指“當事人、案外人不服執(zhí)行機構作出的異議裁定，向法院提出的就其與對方當事人之間的實體法律權利義務關系進行審判的請求”[6]401。按照《民事訴訟法》和司法解釋的規(guī)定，執(zhí)行異議之訴包括有案外人異議之訴、許可執(zhí)行異議之訴與分配方案異議之訴等三種類型。這三種異議之訴中，案外人異議之訴和分配方案異議之訴與申請執(zhí)行人的救濟沒有關系，而所謂的許可執(zhí)行異議之訴，雖然“是指申請執(zhí)行人提起的，請求法院就其與對方當事人之間因執(zhí)行標的產(chǎn)生的實體權利義務關系進行審理和裁判，判決對執(zhí)行標的的繼續(xù)執(zhí)行的請求”[6]402，但是，對于申請執(zhí)行人而言，許可執(zhí)行異議之訴是以案外人作為被告的救濟性訴訟，以案外人作為被告的法律規(guī)定決定了許可執(zhí)行之訴，不可以作為或者適用于執(zhí)行抵銷中申請執(zhí)行人反對執(zhí)行抵銷的救濟方式。由此可見，目前我國民事執(zhí)行有關執(zhí)行異議之訴的規(guī)定中，尚無可以適用于申請執(zhí)行人抵銷權異議的救濟方式與法律規(guī)定。

鑒于我國民事執(zhí)行救濟制度設置的上述情況，目前執(zhí)行實踐中對于申請執(zhí)行人抵銷權異議的救濟，僅能采用的是執(zhí)行異議的救濟方式。而對于申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人之間因實體權利問題產(chǎn)生爭議采用執(zhí)行異議方式來進行救濟，即由執(zhí)行法院直接受理與處理抵銷權異議問題，雖然有利于及時、迅速以及快捷的處理異議問題，但是，這種對于實體爭議采用簡便處理的方式卻是存在明顯問題的。其一，從大陸法系各國有關立法例來看，“這與大陸法系國家和地區(qū)的做法就有很大的不同，在這些國家和地區(qū)，凡是執(zhí)行中涉及到有關實體權利問題的，就應當通過執(zhí)行關系訴訟加以解決。執(zhí)行異議僅限于不涉及實體權利的執(zhí)行程序或執(zhí)行方法違法”[7]504，即對于執(zhí)行中涉及實體權利爭議采用執(zhí)行異議的處理方式，與大陸法系通行的立法例不相吻合。其二，從執(zhí)行基本理論的角度上看，執(zhí)行異議這種救濟方式，應當針對的是執(zhí)行程序以及執(zhí)行行為違法的救濟。而申請執(zhí)行人抵銷權異議，即申請執(zhí)行人反對執(zhí)行抵銷的訴求主要涉及的不是執(zhí)行程序與執(zhí)行行為違法問題，而是實體權益爭議問題。由于執(zhí)行法院本身不宜直接處理實體權益的爭議，無論是理論上還是執(zhí)行實踐中都是得到普遍認可具有公理性的一個基本原則。因而從執(zhí)行法學的角度上看，執(zhí)行實踐中采用這種方式對于實體權利進行救濟，不僅顯然違背民事執(zhí)行的基本規(guī)則與原理，以及“以執(zhí)行異議程序來處理抵銷爭議，只能是權宜之計，且不能真正解決實體爭議問題”[8]。而且，采用執(zhí)行異議的方式即程序性的救濟方式來解決實體問題的爭議，也具有“以執(zhí)代審”的性質。因此，司法解釋應當對于申請執(zhí)行人提出的抵銷權異議，從異議之訴的角度設置相應的救濟程序。

四、執(zhí)行抵銷生效的程序條件

按照《合同法》第九十九條規(guī)定，一般民事活動中當事人主張法定抵銷的，抵銷的生效除了需要符合法律規(guī)定的條件以外，在程序上還需要通知對方當事人，即只有通知到達對方后才產(chǎn)生法律效力。那么，執(zhí)行抵銷的生效是否需要具備這一程序性的條件？有觀點認為，執(zhí)行抵銷是經(jīng)法院審查、許可條件下的行為，執(zhí)行法院對于執(zhí)行抵銷的審查、許可不僅表明了國家公權力對于這種抵銷行為的認可，實際上也賦予了這種抵銷行為法律上的效力，即只要經(jīng)執(zhí)行法院審查、許可以后，執(zhí)行抵銷即具法律效力，無需通知對方當事人。換言之，通知申請執(zhí)行人不是執(zhí)行抵銷生效的必要程序性條件。

對此筆者有不同看法。其一，相對于執(zhí)行依據(jù)即生效法律文書所確定的內(nèi)容而言，執(zhí)行抵銷并不是絕對按照原生效法律文書確定內(nèi)容的執(zhí)行，而是執(zhí)行法院鑒于執(zhí)行中的特殊情況而實行的一種變通性執(zhí)行，雖然執(zhí)行抵銷具有嚴格的條件要求，然而，由于這種抵銷不是完全按照執(zhí)行依據(jù)即生效法律文書原內(nèi)容的執(zhí)行，即可能與執(zhí)行依據(jù)存在一定程度的差異，為了保護申請執(zhí)行人的利益，以及保證申請執(zhí)行人的知情權，理應通知申請執(zhí)行人。其二，執(zhí)行抵銷在類型上作為一種法定抵銷，即需要具備法律規(guī)定條件的抵銷，實踐中是否符合法律規(guī)定的條件，被執(zhí)行人與申請執(zhí)行人以及執(zhí)行法院各方的認識往往存在差異，為了保障申請執(zhí)行人的利益也應當通知申請執(zhí)行人，并征求申請執(zhí)行人對于執(zhí)行抵銷的意見。為此，鑒于執(zhí)行抵銷單方意思表示的特征，為了保證申請執(zhí)行人的利益，通知申請執(zhí)行人理應是執(zhí)行抵銷生效的必要程序條件。

由于通知申請執(zhí)行人應當是執(zhí)行抵銷生效的必要程序條件，即非經(jīng)通知執(zhí)行抵銷不產(chǎn)生法律效力。那么從執(zhí)行程序的角度上看，這里隨即便產(chǎn)生了兩個附隨問題。第一，應當由誰來通知申請執(zhí)行人？即誰是通知的義務主體？第二，通知應當采用什么形式，是書面還是口頭？

就通知義務的角度上看，一般民商事活動中的抵銷作為一種私權行為，通知作為當事人一方的義務是沒有異議的，但是在執(zhí)行過程中，執(zhí)行抵銷是法院管理控制下的行為，執(zhí)行抵銷的實施以及生效均需要經(jīng)法院審查、同意，沒有法院的審查與批準也就沒有所謂的執(zhí)行抵銷，執(zhí)行抵銷作為公權力對于一種私權行為的認可，或者說得到公權認可下的私權行為，通知應由法院進行還是被執(zhí)行人進行似乎就成為了一個問題。有觀點認為，執(zhí)行抵銷是法院主導下的行為，因而法院負有通知申請執(zhí)行人的義務，即通知應當由法院實施。另一種觀點認為，雖然執(zhí)行抵銷中執(zhí)行法院對于抵銷行為負有審查、許可義務，但是，審查、許可本身說明這種行為性質上并非執(zhí)行法院實施的強制執(zhí)行行為，而是被執(zhí)行人單方的私權行為，只不過為了保證生效法律文書得到正確的執(zhí)行，要受到執(zhí)行法院即公權力的直接監(jiān)督與許可。由于執(zhí)行法院在執(zhí)行抵銷中只負有審查、管控的職責，執(zhí)行抵銷的行為主體仍然是被執(zhí)行人，因而作為附屬于執(zhí)行抵銷的通知行為，理應由被執(zhí)行人實施，即被執(zhí)行人才是負有通知義務的主體，并應當由被執(zhí)行人通知申請執(zhí)行人。

筆者贊同后一種觀點，并認為執(zhí)行抵銷雖然是執(zhí)行法院監(jiān)督、許可下的一種行為，但是執(zhí)行法院對于執(zhí)行抵銷的監(jiān)督、許可，并不改變執(zhí)行抵銷行為的私權性質。換言之，即便是得到公權力認可的私權行為，性質上仍然是一種私權性質的行為。作為一種私權行為，通知申請執(zhí)行人當然是被執(zhí)行人的義務，理應由被執(zhí)行人實施。

就通知形式的角度上看，應當采用書面還是口頭也存在不同認識。由于《異議復議規(guī)定》沒有具體規(guī)定，有觀點認為“在法無禁止性規(guī)定的情況下，口頭通知方式與書面通知的方式應該說都是允許的，這樣符合民法中法無禁止即可行的原理”[9]。筆者認為，雖然司法解釋上沒有對于執(zhí)行抵銷的通知形式做出具體規(guī)定，但是鑒于這種行為直接涉及申請執(zhí)行人的利益以及生效法律文書的執(zhí)行，為了保證執(zhí)行抵銷的嚴肅性，也為了規(guī)范執(zhí)行抵銷行為以及保證申請執(zhí)行人的權利，被執(zhí)行人的通知理應采用書面形式。

五、執(zhí)行抵銷中的反悔問題

執(zhí)行抵銷的反悔，指的是被執(zhí)行人申請的法定抵銷經(jīng)執(zhí)行法院審查、許可以后，以及被執(zhí)行人與申請執(zhí)行人相互約定達成抵銷協(xié)議且提交執(zhí)行法院審查、許可后的反悔。對于是否允許執(zhí)行抵銷在執(zhí)行法院審查、認可后反悔，認識上存在不同看法。有觀點認為，抵銷經(jīng)執(zhí)行法院審查、批準以后反悔的，性質上屬于違反誠實信用原則的行為，執(zhí)行法院對于執(zhí)行抵銷的審查、同意，表明了國家公權力對于這種私權行為的認可，即這種條件下執(zhí)行抵銷行為已經(jīng)不同于一般民商事法律行為意義上的抵銷，具有公法賦予的權威性、強制性，當事人不可以反悔。如果這種行為可以允許反悔的話，不僅極不嚴肅，也有害于執(zhí)行法院的權威與威信，為此，“這種雙方達成合意的抵銷協(xié)議，一旦達成，并被執(zhí)行法院確認后，任何一方不得反悔”[10]。

筆者認為，被執(zhí)行人對于法定抵銷的反悔以及被執(zhí)行人與申請執(zhí)行人在約定抵銷后反悔，并向執(zhí)行法院申請撤銷執(zhí)行抵銷，雖然具有不誠實信用之嫌，但是鑒于執(zhí)行抵銷的私權性質，從當事人應當自愿進行的角度上看，對于這種本質上屬于私權性質的行為，不僅應當允許當事人反悔或者撤回執(zhí)行抵銷申請，而且與執(zhí)行法院的權威與威信也沒有任何直接的關系。被執(zhí)行人反悔或者撤回申請以后，執(zhí)行法院仍然可以也應當按照原生效法律文書確定內(nèi)容進行強制執(zhí)行，不僅如此，在當事人反悔或者撤回抵銷申請的條件下，執(zhí)行法院如果仍然堅持繼續(xù)執(zhí)行抵銷，那么這種條件下進行的抵銷是根據(jù)什么進行的呢？同時，從國外有關立法與司法判例的情況來看，在執(zhí)行抵銷中允許當事人反悔以及撤銷執(zhí)行抵銷，也是通行的規(guī)則。例如在法國，按照有關判例，“債務的抵銷不具有公共秩序性質（最高司法法院第一民事庭。1969年5月6日）?？梢蕴崆胺艞壔蛘咴谝呀?jīng)實現(xiàn)抵銷之后放棄債務法定抵銷的效力（最高司法法院訴訟審理庭，1880年5月11日）”[11]329，因此，可以認為，執(zhí)行抵銷中應當允許當事人反悔以及撤回執(zhí)行抵銷。

六、完善執(zhí)行抵銷有關規(guī)定的建議

鑒于執(zhí)行抵銷上述問題的重要性，也鑒于《異議復議規(guī)定》第十九條有關執(zhí)行抵銷規(guī)定中的缺陷，有關司法解釋應當對以下一些問題進行完善，并做出必要的規(guī)定。

第一，對約定抵銷的適用作出明確規(guī)定。執(zhí)行中的約定抵銷，作為被執(zhí)行人與申請執(zhí)行人協(xié)商基礎上對于有關債權債務的處理方式，不僅是當事人之間自主解決債權債務的方式，以及有利于及時、迅速地解決執(zhí)行問題，而且這種解決問題的方式也避免了法院的強制執(zhí)行行為，減少了執(zhí)行法院與當事人之間的矛盾，節(jié)約了執(zhí)行資源。因而，于情于理都是執(zhí)行實踐中應當允許的一種行為。為此，司法解釋應當對執(zhí)行中約定抵銷的司法適用作出明確規(guī)定。

第二，對申請執(zhí)行人抵銷權異議規(guī)定必要的救濟制度。申請執(zhí)行人作為申請強制執(zhí)行的行為人，以及執(zhí)行法律關系中的權利人，雖然是強制執(zhí)行保護的對象及其受益者，但是鑒于強制執(zhí)行情況的復雜性，以及執(zhí)行法院與申請執(zhí)行人在具體案件以及具體執(zhí)行活動中對有關問題認識上的差異，個案執(zhí)行中執(zhí)行法院有關執(zhí)行問題的某些認識與申請執(zhí)行人的認識未必完全一致，在執(zhí)行法院同意、許可被執(zhí)行人實施執(zhí)行抵銷，而申請執(zhí)行人反對執(zhí)行抵銷的條件下，從保護申請執(zhí)行人利益的角度上看，執(zhí)行法院不僅應當充分聽取申請執(zhí)行人反對被執(zhí)行人執(zhí)行抵銷的訴求，而且對申請執(zhí)行人的抵銷異議設置必要的救濟程序，也是立法以及司法解釋應當重視的問題。鑒于我國《民事訴訟法》以及司法解釋規(guī)定中，尚無有關申請執(zhí)行人執(zhí)行抵銷異議救濟規(guī)定的現(xiàn)實情況，司法解釋理應對申請執(zhí)行人的執(zhí)行異議救濟做出明確規(guī)定，彌補這一缺陷，以利于申請執(zhí)行人維護自己的合法權利。

第三，司法解釋中應當規(guī)定有關執(zhí)行抵銷的告知制度。執(zhí)行抵銷的告知制度，指的是在執(zhí)行抵銷的法律中規(guī)定向申請執(zhí)行人作出告知的執(zhí)行抵銷制度。從對申請執(zhí)行人程序保障以及程序性事項的規(guī)定應當清楚、明了的角度上看，司法解釋不僅應當對告知制度作出明確規(guī)定，而且有關執(zhí)行抵銷告知制度的規(guī)定還應當具體明確幾項基本的內(nèi)容。一是告知義務人，即誰是告知義務的實施主體；二是告知的形式與方式，即采用什么形式與方式進行告知；三是告知的時間，即告知義務人應當在什么時間通知申請執(zhí)行人。鑒于執(zhí)行抵銷的私權性質以及由被執(zhí)行人主動提出，且表達的是被執(zhí)行人沖抵執(zhí)行債務的意愿，和執(zhí)行法院在執(zhí)行抵銷中只負有審查、監(jiān)管的職責。執(zhí)行抵銷告知的義務主體應當是被執(zhí)行人，即被執(zhí)行人負有向申請執(zhí)行人進行告知的義務，是告知行為的責任主體。告知在形式上應當由被執(zhí)行人采用書面的方式向申請執(zhí)行人作出。告知的時間應當在被執(zhí)行人向執(zhí)行法院提交抵銷申請同時進行。同時，申請執(zhí)行人對于被執(zhí)行人提出的執(zhí)行抵銷申請，應當及時向執(zhí)行法院明確表達意見，凡是被執(zhí)行人明確作出了告知且經(jīng)執(zhí)行法院審查、許可的，執(zhí)行法院裁定許可之日即是執(zhí)行抵銷生效之時。如果申請執(zhí)行人對于執(zhí)行抵銷中的告知不置可否，應當推定其屬于對執(zhí)行抵銷的默認。

第四，明確當事人執(zhí)行抵銷的反悔權及其法律后果。由于執(zhí)行抵銷并非執(zhí)行法院實施的強制執(zhí)行行為，當事人執(zhí)行抵銷中的反悔，并不影響執(zhí)行法院的威信與權威。同時，按照《民法總則》有關“民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則”的基本民事法律行為規(guī)則，從司法解釋的角度明確當事人執(zhí)行抵銷中的反悔權，不僅與民事活動的這一基本原則相吻合，是司法解釋的應有之意，也是為了統(tǒng)一、規(guī)范不同法院的執(zhí)行行為。同時，司法解釋在規(guī)定當事人享有執(zhí)行抵銷反悔權的同時，還需要規(guī)定在當事人反悔的條件下，執(zhí)行法院應當隨即依照原生效法律文書所確定的內(nèi)容強制執(zhí)行。

注釋：

①最高人民法院《關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第十九條規(guī)定：當事人互負到期債務，被執(zhí)行人請求抵銷，請求抵銷的債務符合下列情形的，除依照法律規(guī)定或者按照債務性質不得抵銷的以外，人民法院應予支持：（一）已經(jīng)生效法律文書確定或者經(jīng)申請執(zhí)行人認可；（二）與被執(zhí)行人所負債務的標的物種類、品質相同。

②最高人民法院《關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定：執(zhí)行異議符合民事訴訟法第二百二十五條或者第二百二十七條規(guī)定條件的，人民法院應當在三日內(nèi)立案，并在立案后三日內(nèi)通知異議人和相關當事人。不符合受理條件的，裁定不予受理；立案后發(fā)現(xiàn)不符合受理條件的，裁定駁回申請。執(zhí)行異議申請材料不齊備的，人民法院應當一次性告知異議人在三日內(nèi)補足，逾期未補足的，不予受理。異議人對不予受理或者駁回申請裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復議。上一級人民法院審查后認為符合受理條件的，應當裁定撤銷原裁定，指令執(zhí)行法院立案或者對執(zhí)行異議進行審查。