鄒亮

摘要：在民事訴訟領(lǐng)域，如何對(duì)待非法證據(jù)的排除問題對(duì)于保障當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利具有重大意義。由于法律制度、法律思維、訴訟模式、法律價(jià)值觀念等方面的不同，各國民事訴訟對(duì)待非法證據(jù)的態(tài)度及處理方式在一定程度上也有所差異，并形成了四種不同的模式，即寬松模式、證據(jù)關(guān)聯(lián)模式、法官心證模式、嚴(yán)格排除模式。我國民事訴訟中對(duì)這一問題采用的是嚴(yán)格排除模式，但立法與審判實(shí)踐銜接度不高。我國民事訴訟對(duì)此問題規(guī)定過于嚴(yán)格，在審判實(shí)踐中難以適用，通過明確非法證據(jù)排除界限，加入重大違法評(píng)判這一內(nèi)容，然后制訂配套的非法證據(jù)排除程序，使得對(duì)非法證據(jù)的審查合乎規(guī)范。

關(guān)鍵詞：民事訴訟 非法證據(jù)排除 排除模式

中圖分類號(hào)：D925.1 ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ?文章編號(hào)：1009-5349（2019）02-0034-02

一、民事訴訟非法證據(jù)排除的模式

（一）寬松模式

在民事訴訟法中沒有對(duì)非法證據(jù)作相關(guān)排除規(guī)定，對(duì)私人違法取得的證據(jù)采取比較隨意，將該證據(jù)加入案件中，只要其是真實(shí)的，就認(rèn)可其作為認(rèn)定證明案件事實(shí)的依據(jù)，這就是所謂的寬松模式。[1]

（二）關(guān)聯(lián)模式

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性含義是指作為證據(jù)內(nèi)容的事實(shí)與案件事實(shí)之間存在某種聯(lián)系。證據(jù)的該特征展現(xiàn)出其在關(guān)聯(lián)模式中的重要性。只要非法證據(jù)與案件相關(guān)，哪怕有一絲的聯(lián)系，都將進(jìn)入案件審判中去，用聯(lián)系的觀點(diǎn)看問題，證據(jù)材料與案件有關(guān)，就必須加以關(guān)注。這就是所謂的關(guān)聯(lián)模式。

（三）法官心證模式

在當(dāng)今司法審判活動(dòng)中，法官在此活動(dòng)中的地位尤其重要。從開庭到閉庭整個(gè)流程都需法官來維持。作為法律人，法官運(yùn)用自己的法律知識(shí)對(duì)案件進(jìn)行認(rèn)定。將非法證據(jù)這一問題交由法官依自由裁量權(quán)來處理，這就是法官心證模式。

（四）嚴(yán)格排除模式

嚴(yán)格排除模式下，非法證據(jù)無處藏身，只要沾上非法因素，一律排除，從來不問事件的起因、經(jīng)過、結(jié)果如何，只因非法，所以要排除。即該模式是通過法律條文規(guī)定非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)及范圍，法官通過該條文來確定是否排除該證據(jù)。該模式對(duì)待非法證據(jù)的態(tài)度相當(dāng)強(qiáng)硬、嚴(yán)格，在民事審判實(shí)踐中顯得非常僵硬。

二、導(dǎo)致各模式分歧的主要因素

（一）非法證據(jù)排除規(guī)則設(shè)立的初衷

非法證據(jù)排除的對(duì)象是公權(quán)力，而不是私權(quán)利。美國率先規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，是為了防止政府工作人員在實(shí)際工作中濫用職權(quán)，暴力執(zhí)法現(xiàn)象的蔓延，危害公民權(quán)利。只要不是在公權(quán)力授權(quán)之下或者公權(quán)力違法取證，在民事訴訟中，仍然具有可采性。例如，1968年美國新澤西州的Del Presto與其妻子離婚一案。[2]Del presto聘請(qǐng)了一位偵探協(xié)助他捉奸，他提前請(qǐng)警察到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)，但警察什么也沒有做，只是作為目擊者站在一旁，Del presto成功獲取了他妻子偷情的證據(jù)。最后，美國法院認(rèn)可了該證據(jù)，并判Del presto勝訴，理由是雖然其行為是違法的，但并不涉及對(duì)公權(quán)力的干涉。[3]

（二）證據(jù)的關(guān)聯(lián)性

證據(jù)關(guān)聯(lián)模式的生成是基于證據(jù)關(guān)聯(lián)性在案件中的凸出地位，透過英國1897年的Rattery V.Ra Urav一案處理結(jié)果，原告偷得的證據(jù)材料，法官最后還是采納了。從此案中處理過程可以找到關(guān)聯(lián)模式的影子，法院對(duì)此案件之所以這么處理，是因?yàn)槠湔J(rèn)為法律的目的是為了實(shí)現(xiàn)司法公正。此判例使得英國對(duì)非法證據(jù)的態(tài)度發(fā)生深刻的轉(zhuǎn)變。[4]法院在審判實(shí)踐中，只要一碰到證據(jù)，首抓其與案件的關(guān)聯(lián)性，而忽視該證據(jù)是否合法，是否具備客觀真實(shí)性等因素。但關(guān)聯(lián)模式的生命猶如晚空中劃過的一道流星，隨著民主自由、保障人權(quán)思想的不斷發(fā)展，法律界對(duì)此模式下對(duì)待非法證據(jù)態(tài)度的單一性思維提出質(zhì)疑，認(rèn)為在司法審判實(shí)踐中，不應(yīng)死抓證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，應(yīng)結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，是否應(yīng)賦予法官自由裁量權(quán)等因素綜合考慮。

（三）法官自由裁量權(quán)

法官心證模式通過賦予法官自由裁量權(quán)對(duì)非法證據(jù)加以判斷，這考驗(yàn)著法官的法律知識(shí)水平及審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，縱觀大部分國家法律價(jià)值傾向，都賦予了法官一定的自由裁量權(quán)。[5]將非法證據(jù)交由法官處理，是因?yàn)樵搰砂l(fā)展程度趨于成熟，而且法官法律知識(shí)水平及審案水平高，推崇理性的法律價(jià)值觀，使得在處理案件時(shí)，法官顯得非常嚴(yán)謹(jǐn)。公正，加之有自己的一套追責(zé)措施及救濟(jì)方案，德國法官法形成了一套彈劾法官與懲戒制度，其規(guī)定相當(dāng)嚴(yán)厲，輕則減薪，停職;重則終生不得錄用，所以在該種法律環(huán)境下，法官是值得信賴的，不必?fù)?dān)心賦予法官太多自由裁量權(quán)而帶來的不利后果。因?yàn)橛辛俗杂刹昧繖?quán)，進(jìn)而民事訴訟非法證據(jù)排除法官心證模式得以存活。[6]

（四）訴訟模式

嚴(yán)格排除模式以其犀利的風(fēng)格將非法證據(jù)的排除交由法律來規(guī)定，主要受到訴訟模式、法律規(guī)定不健全因素的制約。

職權(quán)主義訴訟模式，法官居于主導(dǎo)地位，這就不得不考慮需通過法律明確規(guī)定來引導(dǎo)法官嚴(yán)格依法審案，防止法官專權(quán)，隨意排除案件中的證據(jù)，影響案件公正性。加之法律規(guī)定不健全，不得不明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則。

在司法審判實(shí)踐中法官應(yīng)準(zhǔn)確判斷案件屬性，公正、合法審案，但現(xiàn)實(shí)往往差強(qiáng)人意，法官法律知識(shí)水平有限，審案模式單一，法官的職業(yè)道德、文化修養(yǎng)、法律素質(zhì)和審判技能的不足，需要法律的硬性規(guī)定來指導(dǎo)。例如現(xiàn)今中國，地域遼闊，人口眾多，各地域文化，習(xí)慣差異，一些法官實(shí)際審判能力不足，從而在民事訴訟法中規(guī)定幾條非法證據(jù)排除的原則性規(guī)定。

三、對(duì)我國民事訴訟非法證據(jù)排除模式的評(píng)價(jià)

（一）我國民事訴訟非法證據(jù)排除的現(xiàn)狀

在我國民事訴訟法中，雖然也規(guī)定取證方式須合法等字樣，但并沒有清晰地規(guī)定處理非法證據(jù)這一問題。我國民事訴訟對(duì)該問題的相關(guān)規(guī)定歷經(jīng)三個(gè)層次，從最開始的《關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》（1995 年法復(fù)[1995]2 號(hào)）批復(fù)，其中指出：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！痹俚?001年12月的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》法律，第68條這樣規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！痹撘?guī)定提出了新的非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。最后在2015年頒布的民事訴訟司法解釋第一百零六條規(guī)定：“對(duì)以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)?！睆纳鲜隽⒎v程可以看到，我國民事訴訟對(duì)非法證據(jù)排除的規(guī)定愈來愈嚴(yán)格，這表明在審理案件時(shí)，審判員需依照法律條文，逐一核實(shí)。且都是抽象性法條規(guī)定，在審判實(shí)踐中，法律條文與實(shí)際案件的審理相脫軌，對(duì)一些疑難復(fù)雜案件的證據(jù)材料，無從下手。

（二）我國民事訴訟非法證據(jù)排除存在的問題

對(duì)于我國民事訴訟非法證據(jù)排除嚴(yán)格模式主要存在以下幾個(gè)問題：

首先，雖然在司法解釋規(guī)定了幾條非法證據(jù)排除規(guī)則，但是規(guī)定過于寬泛，顯得太簡單，不明晰，在審判實(shí)踐中難以認(rèn)定，在民事審判中難以適用。采用嚴(yán)格排除模式，不能僅僅只規(guī)定幾條抽象性條文，法律的適用需具體明確，這樣才能更好地指導(dǎo)司法審判實(shí)踐。

其次，無相應(yīng)的非法證據(jù)排除的程序。法律的制訂在實(shí)體與程序兩方面需相統(tǒng)一，民事訴訟非法證據(jù)的排除有了實(shí)體上的規(guī)定，卻無相應(yīng)的程序操作，這顯得法律不相協(xié)調(diào)，在審判實(shí)踐中，易造成權(quán)力的濫用。既然有非法證據(jù)這一對(duì)象，就需要有一相應(yīng)的程序規(guī)則對(duì)其依法進(jìn)行處理，這才能對(duì)其排除問題，做到合法、合理地排除。但現(xiàn)實(shí)情況是，我國并沒有這樣的程序規(guī)則。

（三）完善我國民事訴訟非法證據(jù)排除模式的建議

我們可以將重大違法這一標(biāo)準(zhǔn)納入法律條文中，以此來解決民事訴訟中關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則一般性原則難以適用的問題，那么什么是重大違法？解決了這一問題，對(duì)非法證據(jù)的認(rèn)定就好辦多了。此處的重大違法應(yīng)該是以下三種情形：通過犯罪取得的證據(jù);采用法律明確禁止的方式取得的證據(jù);以背離一般的社會(huì)善良風(fēng)俗所取得的證據(jù)。當(dāng)然，在具體的個(gè)案當(dāng)中，在實(shí)際的審判活動(dòng)中我們應(yīng)綜合各種情況加以考慮?？傊苑ɡ碜尞?dāng)事人心服口服。

對(duì)于非法證據(jù)排除的程序適用問題 可以從以下幾方面解決：

其一，誰來啟動(dòng)。程序有始有終，在民事審判中，誰來啟動(dòng)非法證據(jù)排除，是個(gè)很重要的問題。將非法證據(jù)排除啟動(dòng)權(quán)交由當(dāng)事人或其代理人，他們收集證據(jù)材料就是為了證明其合法權(quán)益遭到侵犯，是有權(quán)向法院提出的，接著再由法官依法，綜合各種情況進(jìn)行相應(yīng)裁判。通過當(dāng)事人提出取證方式違法，再由法院進(jìn)行審查，不但可以保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，還可以促進(jìn)司法公正。

其二，舉證責(zé)任的問題，非法證據(jù)排除程序已啟動(dòng)，由誰負(fù)舉證責(zé)任。非法證據(jù)排除的舉證責(zé)任的問題，可以讓法官來操作，民事訴訟中一方當(dāng)事人能夠證明另一方在收集證據(jù)時(shí)，有不法行為，侵害了他人之權(quán)益，或是違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，或通過犯罪取得，這時(shí)候法官就需主動(dòng)一點(diǎn)，依相關(guān)法律對(duì)證據(jù)材料進(jìn)行排查，并要求提供證據(jù)一方向法院證明取證行為是沒有違反相關(guān)規(guī)定的，如果一方無法證明，那么該證據(jù)就要排除。如果對(duì)證據(jù)材料提出異議的一方無法說明對(duì)方當(dāng)事人的證據(jù)材料是通過違法手段取得的，此時(shí)法官也就沒有必要對(duì)此進(jìn)行審查了。

最后，非法證據(jù)排除程序在何時(shí)開始，應(yīng)將非法證據(jù)排除放在哪個(gè)階段才能將民事訴訟非法證據(jù)排除問題才能最佳地解決。觀察民事訴訟審判階段，將非法證據(jù)排除啟動(dòng)放到庭前準(zhǔn)備階段比較適宜。將非法證據(jù)排除問題放到庭前解決，將會(huì)使后續(xù)的審判高效流暢，不會(huì)因非法證據(jù)排除這一問題而被打斷。

四、結(jié)語

毫無疑問，非法證據(jù)排除問題在民事訴訟中的地位將愈來愈重要，對(duì)于如何處理非法證據(jù)，在權(quán)衡各種利益、法律價(jià)值、沖突、目標(biāo)下，找到一種適合本國的非法證據(jù)排除模式，是司法理論界所面臨的關(guān)鍵課題。我們不要一味地探討民事訴訟要不要非法證據(jù)排除規(guī)則，一味地抨擊時(shí)下哪項(xiàng)法律條文或制度有什么缺陷、不足，而是要立足于國情，找到一條適合自己的道路。隨著證據(jù)制度的不斷發(fā)展，相信民事訴訟領(lǐng)域非法證據(jù)排除問題也將不斷深入發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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責(zé)任編輯：楊國棟