（新疆師范大學(xué) 政法學(xué)院，新疆 烏魯木齊 830001）

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，使生活中休閑娛樂的方式開始增多，而網(wǎng)絡(luò)游戲漸漸成為普及率較高的娛樂方式。據(jù)2018年1～7月統(tǒng)計，我國網(wǎng)絡(luò)游戲用戶規(guī)模達(dá)4.9億人，占整體網(wǎng)民比例的60.6%，網(wǎng)絡(luò)游戲業(yè)務(wù)收入達(dá)1 113億元。司法實踐中因網(wǎng)絡(luò)游戲造成的侵權(quán)案件的解決，大多是需要通過各個法律，將網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)容分解進(jìn)行保護(hù)，而因著作權(quán)引發(fā)的糾紛不在少數(shù)，所以本文擬從著作權(quán)法視角對司法實踐中網(wǎng)絡(luò)游戲元素涉及的作品認(rèn)定和如何保護(hù)的問題進(jìn)行分析。

1 網(wǎng)絡(luò)游戲元素著作權(quán)法保護(hù)現(xiàn)狀

網(wǎng)絡(luò)游戲元素指各類游戲的基本構(gòu)成元素，在因著作權(quán)引發(fā)的糾紛中，網(wǎng)絡(luò)游戲元素一般涉及的是網(wǎng)絡(luò)游戲元素名稱、游戲角色形象、裝備設(shè)計和游戲規(guī)則等[1]。

1.1 不認(rèn)可網(wǎng)絡(luò)游戲元素為作品

1.1.1 對網(wǎng)絡(luò)游戲名稱、游戲角色名稱和游戲裝備名稱的認(rèn)定

關(guān)于游戲元素名稱，大多數(shù)學(xué)者以及法院判決都認(rèn)為其無法構(gòu)成作品，主要認(rèn)為游戲元素名稱，文字過短，沒有個人的表達(dá)體現(xiàn)在內(nèi)，無法體現(xiàn)作品的獨(dú)創(chuàng)性及意思表達(dá)，所以不能成為著作權(quán)法中“作品”的，應(yīng)屬于思想范疇。在“MT游戲案”中對游戲名稱、游戲人物名稱和人物形象是否可以受到著作權(quán)保護(hù)產(chǎn)生了爭議。法院不認(rèn)可元素名稱構(gòu)成作品，這一觀點(diǎn)體現(xiàn)在認(rèn)為原告公司缺乏獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，說明名稱很難被認(rèn)定為作品，故被告未構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

1.1.2 對網(wǎng)絡(luò)游戲角色形象、裝備設(shè)計的認(rèn)定

與游戲元素名稱相似，游戲角色形象和裝備的設(shè)計一般也難以作為作品受著作權(quán)保護(hù)。對于這方面的爭議一般體現(xiàn)在原告將其視為美術(shù)作品提起著作權(quán)法的保護(hù)，美術(shù)作品的確定需要依其具體的畫面及造型進(jìn)行判斷，將游戲中涉及到的爭議畫面及造型具體對比才能判斷是否有侵權(quán)行為。泡泡堂和QQ堂一案中，QQ堂對泡泡堂游戲的游戲頁面、人物形象、實戰(zhàn)畫面等是否進(jìn)行侵權(quán)有爭議，法院在認(rèn)定兩款游戲畫面是否相似時，進(jìn)行了詳細(xì)對比，最后認(rèn)定兩款游戲的畫面整體上均不相似，不構(gòu)成抄襲。

1.1.3 對網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的認(rèn)定

雖然網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則是否受著作權(quán)的保護(hù)在理論中仍是一個爭議較大的問題，但在司法實踐中，法院一般不認(rèn)為其能受著作權(quán)法保護(hù)。因為大多數(shù)情況下，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則被認(rèn)為是一種思想，而不具有獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。這樣的做法還與整個游戲領(lǐng)域的發(fā)展有關(guān)，如果游戲規(guī)則享有著作權(quán)，那么在網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域會產(chǎn)生單個游戲形成壟斷利益的一種狀態(tài)。比如DOTA，其對戰(zhàn)規(guī)則十分獨(dú)特，而后火熱的游戲類似于“英雄聯(lián)盟”“王者榮耀”就是借鑒了DOTA的游戲規(guī)則，如將該網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則也視為作品，那么，不利于后續(xù)網(wǎng)絡(luò)游戲的發(fā)展，可能會形成一種壟斷。

1.2 認(rèn)可網(wǎng)絡(luò)游戲元素為作品

1.2.1 將網(wǎng)絡(luò)游戲元素名稱認(rèn)定為文字作品保護(hù)

在司法實踐及學(xué)者的認(rèn)定中，認(rèn)為對于游戲元素名稱這種文字較短的詞語來說，判斷其是否有創(chuàng)作性，首要考慮其是否同時具有獨(dú)創(chuàng)性和個人思想表達(dá)。較短名稱的往往無法體現(xiàn)，但如果與其他元素一起時就有可能實現(xiàn)。所以可以將網(wǎng)絡(luò)游戲元素名稱與其他元素“打包”作為整體，視為文字作品保護(hù)。

在“奇跡MU－奇跡神話”案中，法院雖認(rèn)為奇跡神話游戲中的地圖、角色、技能、武器等單個的名稱或簡介過于簡單，不構(gòu)成著作權(quán)法所要求的獨(dú)創(chuàng)性，但將上述游戲元素名稱的文字與其在游戲中特定的內(nèi)容相結(jié)合，具有其獨(dú)特性，這樣的整體可以被視為游戲劇情，將這些內(nèi)容作為文字作品保護(hù)。

1.2.2 將游戲形象和游戲角色等認(rèn)定為美術(shù)作品保護(hù)

前面也提到，在將網(wǎng)絡(luò)游戲中的角色形象和裝備設(shè)計等視為美術(shù)作品的話，需要具體依其畫面和造型等等因素進(jìn)行判斷是否有實質(zhì)相似。在一部分的案例中，法院是會將網(wǎng)絡(luò)游戲中的人物角色形象及裝備等認(rèn)定為美術(shù)作品，主要是因為這些法院在判決時，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲中的角色形象和裝備圖案能具備獨(dú)創(chuàng)性。

“夢幻西游”案中，網(wǎng)易公司認(rèn)為“口袋夢幻”游戲抄襲其人物、地圖、道具等的形象和名稱，侵犯其著作權(quán)。法院認(rèn)為，“夢幻西游”設(shè)計包含美術(shù)作品，所以可以單獨(dú)行使著作權(quán)，而且經(jīng)對比，被告游戲相關(guān)的美術(shù)形象與原告基本相同或?qū)嵸|(zhì)相似，屬于相同表達(dá)，侵犯了原告的美術(shù)作品合法使用權(quán)利，此案在知識產(chǎn)權(quán)對網(wǎng)絡(luò)游戲的保護(hù)較為典型。

1.2.3 特殊的網(wǎng)絡(luò)游戲元素的作品認(rèn)定保護(hù)

我國有法院傾向于將有故事性的背景介紹、情節(jié)介紹完整并帶有人物原型說明等作為游戲說明書納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍，作為文字作品保護(hù)[2]。例如，在“暴雪”案中，法院認(rèn)為原告主張的卡牌和套牌的組合，實質(zhì)是游戲的規(guī)則和玩法，屬于思想本身，因此不支持，但是將卡牌的文字說明組合后視為整體，可將其作為文字作品保護(hù)。

還存在將部分游戲元素認(rèn)定為類電作品，例如游戲中的CG和動畫等。原告認(rèn)為其游戲不僅故事情節(jié)豐富，而且還包括美工、音樂等體現(xiàn)其獨(dú)創(chuàng)性的創(chuàng)作。在一定程度上隨著用戶的操作，其故事背景及人物角色的展示，并依據(jù)特定的播放方式放映，形成一種類電影的作品。在“奇跡MU－奇跡神話”案中，法院就認(rèn)同原告所呈現(xiàn)的連續(xù)畫面構(gòu)成類電影作品，成為我國首次將網(wǎng)絡(luò)游戲認(rèn)定為類電作品的案件，賠償數(shù)額也高達(dá)500萬。

2 網(wǎng)絡(luò)游戲元素保護(hù)的困境

2.1 增加著作權(quán)法保護(hù)的難度

對于網(wǎng)絡(luò)游戲元素的保護(hù)，司法實踐中在認(rèn)定作品上采用的分解保護(hù)增加了認(rèn)定為作品的難度。從著作法視角來看，國內(nèi)的判決有很多不支持原告主張的侵犯其著作權(quán)，主要是原告主張的條款一般無法被認(rèn)定為作品。實例中的情況一般為，游戲公司主張侵犯其著作權(quán)，需要將其網(wǎng)絡(luò)游戲元素分解為很多內(nèi)容，一些名稱、角色形象或是游戲中的特殊劇情與對話，這些元素單獨(dú)看似可能并沒有什么特別之處，但與游戲整體結(jié)合起來就顯得具有其獨(dú)創(chuàng)性。在這種情況下就要考慮如何保護(hù)的問題，是否能將游戲的特殊情節(jié)與游戲整體結(jié)合起來保護(hù)，或是在法院不認(rèn)可其為作品的情況下，如何認(rèn)定其能作為作品來保護(hù)。

2.2 增加訴訟的復(fù)雜性

2.2.1 增加取證難度及法院工作量

當(dāng)游戲公司認(rèn)為自己的游戲被侵權(quán)而提起訴訟時，往往需要舉出大量的例子證明，具體到某一個畫面，某一個名稱，作品的認(rèn)定本身困難性就很高，在這種情況下，會增加原告公司的舉證難度。

并且當(dāng)事人提出主張時，法院也要對其主張進(jìn)行分析和認(rèn)定，所以還會造成法院工作量和工作時間的增加。而且在司法實踐中，即使原告提出訴求，其著作權(quán)受到侵害的訴求是否能被支持，證據(jù)的證明力度也十分重要。

2.2.2 著作權(quán)登記面臨的選擇

網(wǎng)絡(luò)游戲公司想要避免被抄襲也是很困難的，一個網(wǎng)絡(luò)游戲一旦進(jìn)入市場就會面臨這個問題，所以必須討論如何主動避免抄襲的辦法。在這種情況下，著作權(quán)登記開始走入大多數(shù)游戲制作人的視野，但著作權(quán)登記具有局限性，在司法實踐中的適用需要進(jìn)一步探討。向著作權(quán)登記部門申請著作權(quán)登記，常見的網(wǎng)路游戲著作權(quán)登記主要分為兩種，一種是游戲元形象以美術(shù)作品形式進(jìn)行著作權(quán)登記，第二種是網(wǎng)絡(luò)游戲以計算機(jī)軟件形式進(jìn)行著作權(quán)登記[3]。當(dāng)然不排除有的權(quán)屬人雖享有網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)但未經(jīng)登記，這種情況下會對其享有游戲著作權(quán)的法律效力有何影響。

2.2.3 損害賠償數(shù)額問題

網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)行為的增加，即使采用訴訟的手段，仍然無法遏制，這種情況可能和侵權(quán)認(rèn)定與賠償有關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)游戲元素作品認(rèn)定的困難帶來的是損害賠償定性的問題，法院不僅在認(rèn)定原告是否遭受著作權(quán)侵害時困難，在確認(rèn)賠償標(biāo)準(zhǔn)時也存在問題。著作權(quán)法定賠償額已經(jīng)難以滿足目前網(wǎng)絡(luò)游戲造成的侵權(quán)賠償，如果只依判決的法定賠償標(biāo)準(zhǔn)來確定賠償數(shù)額，會與該游戲成立所遭受的數(shù)額不符。

3 網(wǎng)絡(luò)游戲元素著作權(quán)法保護(hù)的路徑

3.1 將網(wǎng)絡(luò)游戲元素保護(hù)納入著作權(quán)法保護(hù)的視野

3.1.1 將網(wǎng)絡(luò)游戲元素納入著作權(quán)法保護(hù)

將網(wǎng)絡(luò)游戲元素是分解保護(hù)還是整體保護(hù)是一個需要繼續(xù)探討的問題，雖然也有不少學(xué)者提出整體認(rèn)定為作品保護(hù)或?qū)⑵淞⒎?，但立法是一個循序漸進(jìn)的過程，網(wǎng)絡(luò)游戲可以說是新興產(chǎn)業(yè)，可能無法這么快實現(xiàn)保護(hù)，所以針對網(wǎng)絡(luò)游戲元素的保護(hù)應(yīng)該是先選取最適合它的道路。

我國已經(jīng)對網(wǎng)絡(luò)游戲的法律保護(hù)開始重視，從《網(wǎng)絡(luò)游戲暫行管理辦法》就可以看出對虛擬財產(chǎn)保護(hù)的重視，但對于網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)法保護(hù)方面就相對欠缺。在日本與美國等國已明確將網(wǎng)絡(luò)游戲單獨(dú)作為作品的形式給予保護(hù)。在《著作權(quán)法》中可以適當(dāng)加入網(wǎng)絡(luò)游戲的位置，將其定義為一種新類型的作品保護(hù)，這樣可以解決網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)案件適用法律時的不確定性。

3.1.2 將網(wǎng)絡(luò)游戲元素統(tǒng)一認(rèn)定為多媒體作品保護(hù)

能否將網(wǎng)絡(luò)游戲元素定義為作品并依著作權(quán)法保護(hù)，司法實踐中存在很多情形，不過根據(jù)法院的各種判決情況來看，是將各個元素分解為作品保護(hù)的，但這種方式仍會引發(fā)爭議，將網(wǎng)絡(luò)游戲元素打包的做法也許會更有利于解決糾紛。一些學(xué)者提出由于我國將網(wǎng)絡(luò)游戲認(rèn)定為計算機(jī)技術(shù)，所以又有學(xué)者提出將網(wǎng)絡(luò)游戲認(rèn)定為多媒體作品，作為一項單獨(dú)的著作權(quán)客體，同時對修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等權(quán)項進(jìn)行一定的限制。筆者比較贊成這個觀點(diǎn)，雖然爭議較大，但在目前我國還沒有將網(wǎng)絡(luò)游戲認(rèn)定為一項作品保護(hù)的前提下，取一個較為適合的途徑也許更容易解決困境。

雖然以電影作品或視聽作品的形式保護(hù)游戲作品較為普遍，但對比下也會認(rèn)為有些牽強(qiáng)。而將網(wǎng)絡(luò)游戲作為多媒體作品看待，就可以適用著作權(quán)法。電腦游戲的本質(zhì)是可以作為多媒體作品的。網(wǎng)絡(luò)游戲的制作，往往要設(shè)計許多方面，例如文中分析到的名稱、形象、背景圖片，以及沒有具體分析的游戲音樂，游戲動畫等等多種信息及技術(shù)的組合才能形成。多媒體作品的一個特點(diǎn)在于交互性，體現(xiàn)在用戶的參與上，角色扮演類網(wǎng)絡(luò)游戲最大的特點(diǎn)就在于其用戶不僅可以操作游戲角色，還可以根據(jù)玩家的思維決定故事的走向等等。每種類型的游戲都是需要玩家參與才能進(jìn)行，由此可見將網(wǎng)絡(luò)游戲整體作為作品保護(hù)也不是不能考慮的。

3.2 司法實踐中相關(guān)制度的完善

3.2.1 提高取證及法院工作效率

原告需要展示其著作權(quán)受到侵害的證據(jù)，任務(wù)量大，所以在被告不認(rèn)同侵權(quán)的情況下，還可以采取舉證責(zé)任倒置的方式，即被告承擔(dān)證明其沒有侵犯著作權(quán)的舉證責(zé)任，這樣一來可以減輕原告不少責(zé)任負(fù)擔(dān)。在一些特殊游戲元素的認(rèn)定時可以請相關(guān)技術(shù)人員或去有關(guān)部門認(rèn)定。

在“夢幻西游”案中，有一個特別的機(jī)構(gòu)存在，即鑒定機(jī)構(gòu)。能否將部分網(wǎng)絡(luò)游戲元素認(rèn)定為美術(shù)作品，法院的焦點(diǎn)就在國家相關(guān)部門給出的鑒定，由于在將網(wǎng)絡(luò)游戲中的角色形象和裝備設(shè)計等視為美術(shù)作品的話，涉及到著作權(quán)保護(hù)時，需要具體依其畫面和造型等等因素進(jìn)行判斷是否有實質(zhì)相似。而鑒定機(jī)構(gòu)就起到了作品認(rèn)定的作用，所以相關(guān)機(jī)構(gòu)的存在也是十分重要的。鑒定機(jī)構(gòu)的證明還可以提高當(dāng)事人提出的證據(jù)證明力度，而且可以減少法院認(rèn)定其為作品的負(fù)擔(dān)，所以鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)性與法院相關(guān)技術(shù)人員的效率提高是必要的。

3.2.2 著作權(quán)登記制度的完善

不論是在防止其他游戲公司的抄襲方面，還在減輕訴訟時證據(jù)認(rèn)定的難度及法院工作量方面。著作權(quán)的登記具有實用性，著作權(quán)屬人選擇登記一般基于該游戲的獨(dú)創(chuàng)性與思想表達(dá)性，其中特殊的元素都是基于整體游戲才能顯現(xiàn)出來，在登記時，應(yīng)該不僅限于美術(shù)作品形式或是計算機(jī)軟件，但著作權(quán)登記是對作品進(jìn)行登記，所以將網(wǎng)絡(luò)游戲元素統(tǒng)一認(rèn)定為作品更適宜登記制度。

當(dāng)然，還要注意的是，著作權(quán)登記證書無法成為享有著作權(quán)的合法抗辯理由，其在作品權(quán)屬證據(jù)中僅為初步證據(jù)。在司法實際中還存在的一種情況是網(wǎng)絡(luò)游戲中部分元素?fù)碛兄鳈?quán)登記證書不能證明其他元素的合法性，沒有著作權(quán)登記證書的網(wǎng)絡(luò)游戲元素也能被認(rèn)為是作品，開發(fā)者對其享有著作權(quán)。雖然著作權(quán)登記在當(dāng)前也存在較多的問題，但不失為一個較好的證明權(quán)屬人擁有著作權(quán)的方式。

3.2.3 著作權(quán)侵權(quán)案件中賠償制度的完善

游戲的開發(fā)，一般伴隨著大量的資金與人力的投入，所以一款網(wǎng)絡(luò)游戲被抄襲，它的損失與侵權(quán)人的獲利是很難計算的，但可以確定的是，著作權(quán)法定賠償額已經(jīng)很難滿足游戲遭受的損害。在“奇跡MU-奇跡神話”一案中，法院就在這樣的情況下引入了裁量性賠償?shù)呐匈r方式，判決結(jié)果在法定賠償最高限額之上，結(jié)合原作品的價值、知名度以及侵權(quán)的程度等因素。這樣提高其損害賠償?shù)姆绞襟w現(xiàn)了對知識產(chǎn)權(quán)加大保護(hù)的司法趨勢。

損害賠償力度的增大，可以在一定程度上提醒和警示侵權(quán)人，所以可以考慮在網(wǎng)絡(luò)游戲元素侵權(quán)的案件中適用懲罰性賠償制度。懲罰性賠償是基于補(bǔ)償性賠償采取的一種重要的損失賠償方式，是對故意、嚴(yán)重的侵權(quán)行為的有效否定。當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)案件的審判，多數(shù)學(xué)者和法官開始主張采取加大懲罰力度的形式，這也是為了順應(yīng)司法保護(hù)的要求。如果侵權(quán)人得不到應(yīng)有的懲罰，可能會繼續(xù)進(jìn)行侵權(quán)行為，所以加大懲罰力度不僅是為了防止游戲權(quán)屬人進(jìn)一步受到侵害，也是為了對其他侵權(quán)者進(jìn)行警示。

4 結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)游戲因著作權(quán)引發(fā)的糾紛中，一些因網(wǎng)絡(luò)游戲而產(chǎn)生的糾紛無法更好地適用其他法律進(jìn)行解決，所以權(quán)利人將著作權(quán)和不正當(dāng)競爭放在一起主張。文中所提到的案例在大多數(shù)情況下，法院如果不認(rèn)同依著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)，會選擇當(dāng)事人主張的另一個觀點(diǎn)，即依反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行支持。而且因著作權(quán)法引發(fā)的糾紛，如何認(rèn)定侵權(quán)復(fù)雜而且困難，所以難以認(rèn)定的情況下，法院還可以選擇是否通過反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行救濟(jì)。顯然，這樣的模式是存在疑問的，筆者認(rèn)為，正是因為網(wǎng)絡(luò)游戲無法受到著作權(quán)相關(guān)法律的保護(hù)，才需要反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行補(bǔ)充，當(dāng)前的首要任務(wù)更是應(yīng)該完備著作權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)游戲的保護(hù)。