史淑葉 王佩 王秀娟 趙敏

一、研究目的及方法

（一）研究目的

本文通過對我國醫(yī)師相關(guān)權(quán)利的文獻進行篩選、研讀、數(shù)據(jù)分析、歸納整合，探求學(xué)界對醫(yī)師權(quán)利研究之歷程與內(nèi)容，以及學(xué)者對醫(yī)師權(quán)利的爭議所在，以期能為醫(yī)師權(quán)利之深入研究提供有效的參考。

（二）數(shù)據(jù)來源

1.檢索依據(jù)

我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》對醫(yī)師權(quán)利的相關(guān)內(nèi)容規(guī)定得比較籠統(tǒng)，學(xué)者們對醫(yī)師所享有的權(quán)利也是眾說紛紜。學(xué)者王和平在其所著的《醫(yī)師的權(quán)利和義務(wù)》（2012年中國協(xié)和醫(yī)科大學(xué)出版）一書中將醫(yī)師所享有的權(quán)利分為22種，筆者分別以此22種權(quán)利為主題在中國知網(wǎng)（CNKI）數(shù)據(jù)庫檢索；其中，對醫(yī)師非基于職業(yè)所享有的權(quán)利以“人格權(quán)”“求償權(quán)”“名譽權(quán)”“生命健康權(quán)”等為主題進行檢索，對醫(yī)師基于職業(yè)所享有的權(quán)利以“醫(yī)師診療權(quán)”“醫(yī)師處方權(quán)”等為主題檢索，另以“診療權(quán)”“拒診權(quán)”“特殊干預(yù)權(quán)”“醫(yī)師權(quán)利”為主題檢索，共得到期刊論文204篇。

2.排除標(biāo)準(zhǔn)。

對所檢索的文獻逐一研讀，并按照以下標(biāo)準(zhǔn)排除：重復(fù)的；僅提供收錄不提供下載的；僅刊載法條的；衛(wèi)生部門做的批復(fù)文件；無作者的；僅以一部分醫(yī)師為主體而非廣義醫(yī)師為主體的；因題目中含有與檢索詞條部分重合而被檢索出來，但不是以檢索詞為主要內(nèi)容的。

（三）研究方法

本文主要采用文獻分析法。首先，從中國知網(wǎng)檢索系統(tǒng)導(dǎo)出符合要求的文獻，運用EXCEL2010，對文獻題目、發(fā)表時間、作者及文獻來源進行統(tǒng)計。其次，將檢索到的文獻分別以主題、時間為標(biāo)準(zhǔn)歸類獲取初步數(shù)據(jù)。最后，根據(jù)主題分類對文獻內(nèi)容作具體分析研究。

二、我國醫(yī)師權(quán)利研究成果概述

（一）醫(yī)師權(quán)利研究的內(nèi)容

表 醫(yī)師權(quán)利研究的內(nèi)容

從表中可看出，學(xué)界對醫(yī)師單個權(quán)利的研究主要以醫(yī)師基于職業(yè)身份所享有的權(quán)利為主；雖然醫(yī)師以救死扶傷、維護患者生命健康為宗旨，但由于醫(yī)療行為具有風(fēng)險性，所以學(xué)者們更關(guān)注易與患者權(quán)益發(fā)生沖突的醫(yī)師權(quán)利，如特殊干預(yù)權(quán)、緊急救治權(quán)、強制治療權(quán)等，而對于醫(yī)師可獲利性的權(quán)利則探討較少，這也從側(cè)面反映出，學(xué)界比較強調(diào)醫(yī)師與診療行為相關(guān)的權(quán)利，忽視醫(yī)師人身權(quán)利方面的研究。

經(jīng)過研讀、分析文獻研究的內(nèi)容，本文將現(xiàn)有研究內(nèi)容，劃分為醫(yī)師權(quán)利概述研究，醫(yī)師特殊干預(yù)權(quán)、緊急救治權(quán)、強制治療權(quán)權(quán)研究，醫(yī)師診療權(quán)研究，醫(yī)師處方權(quán)研究，醫(yī)師拒診權(quán)研究五大類。

（二）我國醫(yī)師權(quán)利研究發(fā)展趨勢

筆者按時間順序，對1998年-2018年這20年間有關(guān)“醫(yī)師權(quán)利”研究的文獻進行梳理，得出我國醫(yī)師權(quán)利研究的發(fā)展趨勢（詳見圖1）。從圖中我們可以看出：1998年-2005年之間，學(xué)界對醫(yī)師權(quán)利的研究限于概述性的研究，主要研究醫(yī)師與診療行為相關(guān)的權(quán)利，強調(diào)醫(yī)師應(yīng)以患者生命健康為第一要義；從2006年至2016年，醫(yī)師權(quán)利研究總體呈現(xiàn)上升趨勢，在這十年學(xué)界對醫(yī)師的權(quán)利研究更為多元化，而2017年至2018年有所下降。2007年“李麗云事件”后，對醫(yī)師權(quán)利研究的文獻逐年增多，特別是規(guī)制醫(yī)師執(zhí)業(yè)權(quán)利的研究，從多方面和多角度研究醫(yī)師在具體診療過程中應(yīng)當(dāng)如何行使某些權(quán)利，如對危急病人的緊急治療權(quán)和特殊干預(yù)權(quán)等。

圖1

三、我國醫(yī)師權(quán)利研究內(nèi)容概況

（一）醫(yī)師權(quán)利的概述性研究

關(guān)于醫(yī)師權(quán)利的概括性研究范圍包括醫(yī)師權(quán)利的有關(guān)基本概念、權(quán)利類型及相關(guān)立法保護，此方向的主要代表作者有劉鑫、李武等。

1.醫(yī)師權(quán)利內(nèi)容的研究。

醫(yī)師到底享有什么權(quán)利、權(quán)利類型有哪些，學(xué)者們眾說紛紜。經(jīng)過統(tǒng)計、分析，發(fā)現(xiàn)學(xué)界普遍認(rèn)同醫(yī)師享有：診斷權(quán)、治療權(quán)、醫(yī)學(xué)處置權(quán)、疾病調(diào)查權(quán)、處方權(quán)、證明權(quán)、特殊干預(yù)權(quán)等基本執(zhí)業(yè)權(quán)利（詳見圖2）。也有學(xué)者認(rèn)為醫(yī)師還享有死亡確認(rèn)權(quán)、終止治療權(quán)。[1]還有學(xué)者認(rèn)為醫(yī)療行為豁免權(quán)也是醫(yī)師基本執(zhí)業(yè)權(quán)利的一種。[2]醫(yī)師作為公民和勞動者的人格尊嚴(yán)與安全、執(zhí)業(yè)條件保障權(quán)、醫(yī)學(xué)研究權(quán)、獲得報酬權(quán)、參與民主管理權(quán)等相關(guān)權(quán)利，在學(xué)界被學(xué)者們一致認(rèn)可。

圖2

2．醫(yī)師權(quán)利易被侵犯的原因研究。

關(guān)于醫(yī)師權(quán)利易被侵犯的原因，學(xué)者主要從立法、執(zhí)法、守法、社會四個方面來進行分析。

立法方面，學(xué)者普遍認(rèn)為醫(yī)師權(quán)利得不到保障的主要原因，是相關(guān)立法不完善、法律文件層次低、法律約束力不夠、立法主體多缺乏統(tǒng)一性、立法滯后、缺乏預(yù)見性，及有關(guān)醫(yī)師權(quán)利用語籠統(tǒng)含糊、抽象等。[3]醫(yī)師行使醫(yī)療權(quán)時因為立法不明確，缺乏行為依據(jù)，行醫(yī)時顧忌甚多，會導(dǎo)致醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動中不能很好地履行義務(wù)而處于被動地位，這尤其體現(xiàn)在醫(yī)師的告知義務(wù)中。同時，由于缺乏侵犯醫(yī)療權(quán)所應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的明確規(guī)定，醫(yī)師的權(quán)利無法得到有效保障。

執(zhí)法方面，學(xué)者們認(rèn)為政府執(zhí)法部門權(quán)責(zé)不清，衛(wèi)生行政部門和公安機關(guān)對醫(yī)療場所的惡性暴力事件相互推脫，是導(dǎo)致醫(yī)師權(quán)利易被侵犯的主要原因；執(zhí)法部門對弱者的偏袒，也導(dǎo)致執(zhí)法行為的不公正。[4]

守法方面，有學(xué)者通過解析醫(yī)患權(quán)利義務(wù)的一致性來分析暴力傷醫(yī)的現(xiàn)象，認(rèn)為醫(yī)師權(quán)利易被侵犯的原因是患者未能有效地配合實現(xiàn)醫(yī)療權(quán)。有的學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)療機構(gòu)也有不可推卸的責(zé)任，這主要體現(xiàn)在工作場所的安全得不到保障、勞動休息得不到保障、人格尊嚴(yán)不受尊重、工作申訴得不到公平對待；[5]而就醫(yī)師自身而言，法律意識淡薄，缺乏權(quán)利保護意識也是重要的原因，如有時也會因工作粗疏、診療不規(guī)范、病案記錄不全、服務(wù)態(tài)度不佳、尊重患者權(quán)益不夠等原因而引起糾紛。[6]

社會方面的主要因素在于媒體輿論。作為社會信息的傳播主力，其在報道醫(yī)療相關(guān)事件時常以患者為主視角，偏袒患者自然會導(dǎo)致公眾忽視醫(yī)師權(quán)利。也有學(xué)者認(rèn)為醫(yī)療資源分配不均也會使醫(yī)師難以自主行使醫(yī)療權(quán)。[7]

3.保障醫(yī)師權(quán)利的途徑研究。

學(xué)者普遍認(rèn)為保護醫(yī)師權(quán)利的主要途徑是完善法律相關(guān)規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)從明確和完善醫(yī)師執(zhí)業(yè)權(quán)利的內(nèi)容、擴大醫(yī)師豁免權(quán)的范圍、明確患者的義務(wù)、完善醫(yī)師的救濟方式等角度保障醫(yī)師權(quán)利。[8]也有學(xué)者通過研究英國、美國、德國、日本等國的法條及我國香港、臺灣地區(qū)有關(guān)醫(yī)師權(quán)利的規(guī)定，主張除了修訂《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》以完善醫(yī)師基本權(quán)利外，還可以設(shè)立醫(yī)師之新的派生權(quán)利與救濟權(quán)利的法條。[9]

有的學(xué)者認(rèn)為完善醫(yī)療風(fēng)險責(zé)任保險制是保障醫(yī)師權(quán)利的重要手段。[10]此外還有學(xué)者提出要增加醫(yī)師權(quán)利，完善醫(yī)師薪酬制度。[11]

有的學(xué)者主張維護醫(yī)師權(quán)利應(yīng)從醫(yī)院開始，醫(yī)療機構(gòu)必須依法治理醫(yī)院，醫(yī)務(wù)人員必須依法行醫(yī)。[12]

其他有關(guān)保障醫(yī)師權(quán)利的措施，還有強化醫(yī)師、患者法律意識，健全醫(yī)師培訓(xùn)制度，培養(yǎng)專業(yè)人才，合理配置醫(yī)療資源，媒體積極創(chuàng)造寬松和諧的醫(yī)療環(huán)境等。

（二）醫(yī)師具體權(quán)利的研究

1.醫(yī)師特殊干預(yù)權(quán)、緊急救治權(quán)、強制治療權(quán)研究。

醫(yī)師的特殊干預(yù)權(quán)、緊急救治權(quán)與強制治療權(quán)，常被學(xué)者們賦以相似的涵義進行研究，且被學(xué)界普遍認(rèn)為是與醫(yī)師的告知說明義務(wù)以及患者及其患者家屬的知情同意權(quán)所對立的醫(yī)師權(quán)利。當(dāng)前對此三種權(quán)利的定義眾說紛紜，但均是以《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十六條之規(guī)定為依據(jù)。學(xué)者普遍認(rèn)為，此條規(guī)定所表達的內(nèi)涵，為允許醫(yī)生在緊急情況或特殊情況下可以在沒有得到患者或者近親屬同意的情況下進行治療；[13]有學(xué)者將此種情形稱為“默示同意”。[14]關(guān)于患者知情同意權(quán)與醫(yī)師特殊干預(yù)權(quán)之沖突，學(xué)者間存在不同的觀點，有學(xué)者提出，一般情況，醫(yī)師的診療行為需建立在醫(yī)師如實充分告知患者相關(guān)情況并征得患者同意的基礎(chǔ)上，但在特殊情況下按此程序會導(dǎo)致嚴(yán)重后果，這就需要限制患者的自主權(quán)利來實現(xiàn)執(zhí)業(yè)醫(yī)師對患者應(yīng)盡之義務(wù)和對患者權(quán)益負(fù)責(zé)之目的；[15]而“特殊情況”，主要指執(zhí)業(yè)醫(yī)師在患者無行為能力，或雖具有相應(yīng)行為能力卻已陷于表意不能的困境，或已陷于意識不清乃至無意識的狀態(tài)、又無法取得其他有知情同意權(quán)之人的同意，且患者之生命、健康面臨危急迫切之重大危險的情況下，從最大化維護患者利益出發(fā)所施行的治療行為。[16]也有學(xué)者對此持不同觀點，認(rèn)為醫(yī)療過程應(yīng)堅持“以人為本”的原則，最重要的是保證患者的生命健康，建立良好的醫(yī)患關(guān)系，維護正常的醫(yī)療秩序，所以患者知情同意權(quán)的維護和保障應(yīng)該得到社會的充分重視。[17]對于醫(yī)患權(quán)利沖突的解決，學(xué)者普遍認(rèn)為想要最大程度地維護和保障病患的利益，最終建立和諧的醫(yī)患關(guān)系和良好的醫(yī)療管理秩序，需要協(xié)調(diào)醫(yī)方強制干預(yù)權(quán)和患方知情同意權(quán)之間的關(guān)系，需要法律的監(jiān)管和維護。[18]目前針對特殊干預(yù)權(quán)的立法不夠明確并可操作性不足，也沒有清楚界定“特殊干預(yù)權(quán)”的內(nèi)涵與外延，未賦予醫(yī)師明確的職權(quán)及免責(zé)條款，因此無論在醫(yī)學(xué)實踐上還是司法實踐上均無從行使特殊干預(yù)權(quán)。[19]

2.醫(yī)師診療權(quán)研究。

以“診療權(quán)”為主題的有效文獻有13篇。學(xué)界多以醫(yī)師的診療權(quán)和患者的知情同意權(quán)入手對診療權(quán)進行研究。楊自根認(rèn)為醫(yī)患矛盾的本質(zhì)是醫(yī)師和患者的權(quán)利發(fā)生了沖突，兩種權(quán)利在目的上具有一致性，但當(dāng)患者知情不同意時，二者必然發(fā)生沖突。[20]診療權(quán)是一種可以使醫(yī)師和患者雙方均受益的權(quán)利，診療權(quán)和知情權(quán)在本質(zhì)上均有使患者達到最佳治療效果的目的；但實踐卻表明,醫(yī)患之間常常會因各種原因作出不同的甚至截然相反的選擇,權(quán)利本質(zhì)的一致性并沒有達到理想的目的,反而產(chǎn)生了新的醫(yī)患糾紛。[21]而究其原因，立法的不完善是其中之一——立法對這兩種權(quán)利缺乏系統(tǒng)且具體的規(guī)定,導(dǎo)致在醫(yī)療實務(wù)中兩種權(quán)利發(fā)生沖突時，無法正確地適用相關(guān)法律來解決糾紛。保持醫(yī)患之間的良好溝通、建立醫(yī)患之間的信任當(dāng)然在維護醫(yī)患關(guān)系中會起到良好的作用，但究其根本是要做到有法可依；且現(xiàn)實中存在對知情權(quán)夸大的解釋和引導(dǎo)，忽視醫(yī)師的獨立診療權(quán),導(dǎo)致醫(yī)師診療權(quán)的行使存在一定的誤區(qū)。因此,在醫(yī)患相互尊重、信任及理解的基礎(chǔ)上,在法律規(guī)定逐漸完善的前提下,醫(yī)師診療權(quán)和患者知情權(quán)的沖突會減少，并會在實踐中逐步達到和諧統(tǒng)一。[22]

3.醫(yī)師處方權(quán)研究。

醫(yī)師處方權(quán)是貫穿醫(yī)務(wù)工作者整個執(zhí)業(yè)過程中的關(guān)鍵性權(quán)利，學(xué)者大多圍繞《處方管理條例》進行具體解釋和研究。關(guān)于處方權(quán)的爭議主要在其“法律屬性”，比如，醫(yī)師處方權(quán)是否是一種權(quán)力？如果是，是公權(quán)力還是私權(quán)力？持“私權(quán)力”觀點的學(xué)者認(rèn)為,醫(yī)生的處方權(quán)是醫(yī)生行醫(yī)權(quán)的一部分,醫(yī)生的行醫(yī)權(quán)是通過參加考試、并經(jīng)注冊、聘用而獲得的,是屬醫(yī)生“私權(quán)力”的范疇。[23]持“公權(quán)力”觀點的學(xué)者認(rèn)為,國有醫(yī)院是由政府權(quán)力分化而來,其初期建設(shè)是由國家出資支持的，醫(yī)師處方權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)看作公務(wù)行為。[24]而其他學(xué)者則認(rèn)為，在處方未開之前,該權(quán)利屬是醫(yī)院的管理范疇，是一種公權(quán)；而處方一經(jīng)醫(yī)師根據(jù)自己的專業(yè)知識、業(yè)務(wù)水平、病人的具體病情開出后,則不具公權(quán)性質(zhì)。[25]

同時，我國法律對醫(yī)師的處方權(quán)作了明確的限制，醫(yī)師的處方權(quán)必須在其執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)行使，不得超越其注冊范圍，但有關(guān)執(zhí)業(yè)醫(yī)師類別的劃分眾說紛紜。有學(xué)者認(rèn)為至今都無法清楚界定“執(zhí)業(yè)類別”與“執(zhí)業(yè)范圍”的確切含義和相互關(guān)系,即“不同臨床類別”并無明確清晰的“相應(yīng)的執(zhí)業(yè)范圍”，因此從業(yè)人員無法依法行醫(yī)，管理者無法有效監(jiān)管。[26]有學(xué)者認(rèn)為根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》以及衛(wèi)生部相關(guān)規(guī)定等，臨床、中醫(yī)、口腔、公共衛(wèi)生這四大類執(zhí)業(yè)醫(yī)師應(yīng)限定在各自的執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)享有處方權(quán)。[27]也有學(xué)者認(rèn)為雖然執(zhí)業(yè)類別有四大類，但是依邏輯而言，此分類存在很大的缺陷，其劃分根據(jù)不統(tǒng)一。執(zhí)業(yè)類別不同不僅意味著專科差異及診療方法的不同，而且也為醫(yī)師的處方權(quán)范圍劃定了一個基本的界限，只是這一界限除個別問題外大都不夠明確,需要進一步細(xì)化。[28]

4.醫(yī)師拒診權(quán)研究。

（1）醫(yī)師是否享有拒診權(quán)問題概述

近年來傷醫(yī)事件頻發(fā)，使得醫(yī)師在履行對患者的診療義務(wù)過程中不能有效地維護自己的權(quán)益，甚至生命安全受到威脅。對此，陸續(xù)有醫(yī)師近年表示要行使拒診權(quán)，這也引發(fā)了學(xué)界對醫(yī)生是否享有拒診權(quán)的爭論。有的學(xué)者以拒診權(quán)不符合法律依據(jù)及倫理依據(jù)為由，認(rèn)為醫(yī)師不得拒絕為患者提供診療服務(wù)。[29]另有一部分學(xué)者認(rèn)為醫(yī)師若不能保障基本的生命安全，是不能進行診療服務(wù)的。[30]

（2）拒診權(quán)產(chǎn)生的原因分析

學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)師做出拒診行為除了醫(yī)師層面、患者層面、制度層面、媒體層面的原因，還可以更具體地分為以下六種情況：患者不配合治療時，醫(yī)生人身權(quán)利遭受威脅或不法侵害時，醫(yī)生的人格尊嚴(yán)遭受侮辱時，患者及其家屬違反院紀(jì)院規(guī)且不聽勸阻時，患者欠費或拒付費用時，或者起訴該醫(yī)生時。[31]有觀點認(rèn)為，醫(yī)療行為是一種特殊的民事法律行為，“凡是法律沒有明文禁止的均可為”這一民法的基本原則，也應(yīng)當(dāng)作為醫(yī)師在拒絕診療時的法理依據(jù)或理論基礎(chǔ)，故當(dāng)出現(xiàn)上述情況時，醫(yī)師可以拒絕治療患者；只是在具體實施時，還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合自身所處的情況及醫(yī)師所應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)進行綜合考量。[32]

（3）拒診權(quán)的對象研究

在“馬瑞雪醫(yī)師事件”中，有公眾和學(xué)者對醫(yī)師拒診的對象表示質(zhì)疑，認(rèn)為此事件中“被拒絕的絕對不是抓傷醫(yī)生的女子，而是患病的小朋友”。[33]確實如此，更多時候行使暴力的主體是患者家屬而不是患者本人，醫(yī)師在作出拒診決定時應(yīng)該考慮到患者對行使暴力的家屬持支持意見還是反對意見。[34]

四、總結(jié)

通過分析現(xiàn)有關(guān)于醫(yī)師權(quán)利的相關(guān)文獻，可以看出我國醫(yī)師權(quán)利保障的現(xiàn)狀極其嚴(yán)峻，重點體現(xiàn)在以下三個方面：

第一，目前我國對醫(yī)師權(quán)利研究重心主要在醫(yī)師的診療性權(quán)利方面，而對醫(yī)師人身權(quán)利的研究較少。這一現(xiàn)象在醫(yī)患矛盾日趨惡化的情況下也并沒有得到改善。社會傾向于從醫(yī)學(xué)倫理角度出發(fā)更多關(guān)注醫(yī)師與診療行為相關(guān)的權(quán)利，要求醫(yī)師無論在何種情況下都要以患者的權(quán)益優(yōu)先，甚至遭受醫(yī)療暴力行為時也應(yīng)如此。對于如何保障醫(yī)師治療權(quán)，特別是醫(yī)師特殊干預(yù)權(quán)的行使研究不足。

第二，從上述醫(yī)師特殊干預(yù)權(quán)、緊急救治權(quán)、強制治療權(quán)的研究分析可知，我國目前的立法現(xiàn)狀已經(jīng)不能應(yīng)對醫(yī)療暴力和醫(yī)患糾紛的挑戰(zhàn)，醫(yī)師權(quán)利保障的缺失已嚴(yán)重影響到醫(yī)師行使治療權(quán)的行使。盡管《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》對醫(yī)師在執(zhí)業(yè)過程中所享有的權(quán)利義務(wù)已作出規(guī)定，但對于危急情況的處理規(guī)定依舊模糊不清，需要補充與完善。對于醫(yī)師在何種情況下能夠行使特殊干預(yù)權(quán)并未作出明確的規(guī)定或解釋，這個問題也逐漸成為社會關(guān)注的焦點。

第三，社會及媒體在出現(xiàn)醫(yī)療暴力或醫(yī)療糾紛事件時未給出正確的導(dǎo)向，出現(xiàn)以偏概全或“一邊倒”的情況，影響大眾心理，不利于建立和諧的醫(yī)患關(guān)系以及保障患者的權(quán)益。

綜上所述，醫(yī)師權(quán)利的研究應(yīng)該更深入、明確；對于一些法律規(guī)定不清、邊界模糊的權(quán)利，如強制治療權(quán)、特殊干預(yù)權(quán)等，應(yīng)進行更系統(tǒng)的立法及司法研究；對于存在爭議性的權(quán)利，如拒診權(quán)，應(yīng)保持嚴(yán)謹(jǐn)、審慎的態(tài)度；同時，在醫(yī)師診療相關(guān)權(quán)利方面，應(yīng)該立足于立法及司法層面的研究，加強保障機制的研究。