摘要：刑法意義上的“占有”以成立事實(shí)控制力為核心和基礎(chǔ)，當(dāng)實(shí)際存款人利用他人名義申領(lǐng)銀行卡并存入現(xiàn)金使用，卡內(nèi)存款應(yīng)當(dāng)歸銀行占有，存款名義人基于合法的存款合同單獨(dú)占有了對銀行的存款債權(quán)。如果存款名義人以其身份證掛失該銀行卡并冒領(lǐng)卡內(nèi)存款，則應(yīng)當(dāng)成立侵占罪。

關(guān)鍵詞：占有;存款債權(quán);侵占罪;盜竊罪;詐騙罪

中圖分類號：D924.3 ???文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：CN61-1487-（2019）24-0005-03

一、問題的提出

（一）基本案情

張某（女）與王某（男）結(jié)婚后夫妻關(guān)系長期不和，王某經(jīng)常打罵張某，張某遂產(chǎn)生離婚念頭。為防止離婚時丈夫在分割財產(chǎn)方面提過分要求，便借用了好友劉某身份證辦理了中國銀行借記卡，將家中現(xiàn)金存入該卡，卡和密碼均由張某自己掌握。后劉某與張某關(guān)系失和，便到銀行謊稱借記卡丟失、密碼忘記，通過掛失、重新辦卡，取走卡內(nèi)資金20萬元用于揮霍。

（二）觀點(diǎn)爭議

對于以上案例中存款名義人（即劉某）的行為定性，目前存在多種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)主張成立侵占罪，認(rèn)為在將存款存入他人銀行卡內(nèi)時，現(xiàn)行法律認(rèn)可卡內(nèi)存款為行為人所占有，且被害人與行為人之間已經(jīng)形成了保管關(guān)系。[1]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為成立盜竊罪，主張存款名義人在明知卡內(nèi)存款為實(shí)際存款人所有且沒有允許其擅自動用的情況下，通過掛失秘密將錢款取出并占為己有，行為手段屬于“秘密竊取”他人財物。[2]141第三種觀點(diǎn)主張成立詐騙罪，認(rèn)為行為人所實(shí)施的掛失、補(bǔ)卡等行為，使銀行相信其為存款合法所有人，符合三角詐騙的特征。[3]第四種觀點(diǎn)主張無罪，認(rèn)為存款名義人作為儲蓄合同的相對方，擁有掛失支付的權(quán)利，故其掛失并重新辦卡后取款的行為并不是刑法上轉(zhuǎn)移財物占有的行為，而屬于民法上的不當(dāng)?shù)美?，只需要通過民法的不當(dāng)?shù)美畟鉀Q即可，沒有必要進(jìn)行刑事規(guī)制。[4]

以是否轉(zhuǎn)移財物占有為標(biāo)準(zhǔn)，刑法中的財產(chǎn)犯罪分為兩類，一類是非轉(zhuǎn)移占有型的財產(chǎn)犯罪即侵占罪等，這類罪名中行為人未破壞被害人對財物的占有;另外一類犯罪為轉(zhuǎn)移占有型犯罪，包括搶奪罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪等，共同特點(diǎn)在于行為人采取秘密取得、暴力公然取得等手段破壞了被害人事先對財物的占有并建立新的占有。因此，為了準(zhǔn)確界定存款名義人的行為性質(zhì)，有必要先判斷，存款的占有方為銀行、實(shí)際存款人還是存款名義人？其次，如果不存在對存款的占有，又是否存在對其他財產(chǎn)性利益如存款債權(quán)的占有？因此，本文將從刑法意義上的“占有”為視角，對存款名義人冒領(lǐng)存款的行為性質(zhì)進(jìn)行分析。

二、刑法意義上的“占有”

在占有的成立方面，目前刑法理論界主要側(cè)重從“事實(shí)—規(guī)范”層面來加以認(rèn)定。

首先，要判斷是否對財物具備事實(shí)上的控制力，也即“實(shí)際支配或者控制財物”，這也是刑法上“占有”的最核心要素。一般而言，這里的“實(shí)際支配或控制財物”是指一種物理的、自然的控制、支配力，有學(xué)者將其概括為物理的時空條件，被占有的財物需與占有人之間存在較為緊密的空間、時間關(guān)系。如某人去餐館吃飯，走前卻將錢包遺忘在餐館，但五分鐘后該人便回想起錢包被遺忘并立即取回，此時該人對錢包仍成立占有。但若幾天后才想起錢包丟失，便已經(jīng)喪失了占有。[5]

雖然物理的時間、空間條件對于占有認(rèn)定具有重要的意義，但筆者認(rèn)為，財物本身的性質(zhì)、大小也同樣重要。比如，對鑰匙等體積較小的物件，必須要隨身攜帶或放置在自己生活的場所內(nèi)才能成立占有。而對汽車等體積大、難攜帶的財物，即使是放置在停車場也同樣成立占有。因此，占有的認(rèn)定不僅要考慮時間、空間距離，同時也要綜合物品的體積、種類、性質(zhì)、便攜程度，支配的手段、方法等一系列條件作全面分析。

其次，在事實(shí)判斷基礎(chǔ)上，也要從規(guī)范角度即社會生活的一般常識層面考慮，這種規(guī)范性指的是以法律、社會道德、習(xí)俗等為主要內(nèi)容的“規(guī)范性秩序”。舉例而言，停在地鐵口的摩托車，從物理層面來看與所有權(quán)人相隔甚遠(yuǎn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一般人的認(rèn)知，但社會一般規(guī)范仍認(rèn)同這輛摩托車由其占有，假如有其他人強(qiáng)行拖走這輛摩托車，則構(gòu)成盜竊罪。因此，在事實(shí)控制力非常微弱的場合，只有較強(qiáng)的規(guī)范性因素加以補(bǔ)足時，占有才會形成。若事實(shí)控制力已足夠強(qiáng)大，則相應(yīng)的規(guī)范性因素即使比較微弱也可成立占有。

雖然規(guī)范性的有無對于認(rèn)定占有歸屬會產(chǎn)生重要影響，但事實(shí)控制力卻是判定占有成立不可或缺的基礎(chǔ)，規(guī)范因素只是一個評判基準(zhǔn)。因?yàn)?，從表面上來看，占有代表的是一種財產(chǎn)的歸屬狀態(tài)，它決定了人與人之間的交往距離和市場交易的秩序。他人正是基于“某物應(yīng)當(dāng)由其他人占有”的想法才會約束自己不會竊取或掠走該物。但如果某人對該物已經(jīng)不再擁有任何物理空間上的的事實(shí)控制力時，從一般人的角度來判斷，根本無法得出其“占有”該物的結(jié)論，此時即使規(guī)范因素也存在也無濟(jì)于事。失去了事實(shí)控制力，占有將無法成立。因此，在判斷占有存在與否時，事實(shí)控制力便成為最為重要的標(biāo)準(zhǔn)，它是占有最為基礎(chǔ)和核心的要素。

三、銀行卡內(nèi)存款的占有歸屬

在明確刑法“占有”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)后，如何確定本文案例中銀行存款的占有歸屬方？對此理論界有諸多觀點(diǎn)，但筆者認(rèn)為，存款應(yīng)當(dāng)歸銀行占有，存款名義人占有了對銀行的存款債權(quán)。

（一）存款歸銀行占有

關(guān)于存款的占有歸屬方，目前主要有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)主張，存款人隨時都可以通過柜臺或者ATM取款，意味著存款人對于存款具有實(shí)質(zhì)的支配控制權(quán)。銀行只是存款人保管金錢的手段而已。[6]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，將錢存入銀行與放在自家保險柜沒有區(qū)別，存款人與銀行實(shí)際上共同占有著現(xiàn)金。[7]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，存款人與銀行之間成立了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，現(xiàn)金在存入銀行之后，占有歸屬方從存款人轉(zhuǎn)為了銀行。[8]但筆者認(rèn)為，前兩種觀點(diǎn)均不可取，理由如下：

首先，貨幣的性質(zhì)是種類物、流通貨幣，適用“占有即所有”的規(guī)則，占有轉(zhuǎn)移的同時所有權(quán)也會相應(yīng)轉(zhuǎn)移。一旦現(xiàn)金被存入銀行，這筆錢的占有及所有權(quán)便轉(zhuǎn)歸銀行。有人認(rèn)為，錢存入銀行后，存款人銀行卡余額也相應(yīng)增加，此時便相當(dāng)于由銀行保管儲戶的存款，因此存款當(dāng)然由存款人本人占有。但筆者認(rèn)為，銀行本身的業(yè)務(wù)主要為儲蓄和貸款，即吸取儲戶存款后放貸給其他主體。換言之，儲戶與銀行之間并未成立保管合同，否則銀行將無權(quán)動用儲戶的每一筆存款，這與將財物放入銀行保險柜中有著本質(zhì)上的不同，在后一種情形中銀行絕對不可以挪用、轉(zhuǎn)讓、使用保險柜中的財物。而儲戶銀行卡中的余額僅僅是虛擬數(shù)額，不具有實(shí)際意義也不代表儲戶的確占有了同等數(shù)額的存款現(xiàn)金。

其次，有觀點(diǎn)認(rèn)為，存款人可以在ATM機(jī)輸入密碼隨時支取其賬戶內(nèi)存款便代表存款人對存款具有事實(shí)控制力。[9]但筆者認(rèn)為，方便的取款方式并不能等同于存款人實(shí)際占有了存款，試想假如不存在ATM機(jī)，取款時仍需要向銀行柜員出示證件證明身份，只是ATM機(jī)讓審核的時間大大縮短了而已。從本質(zhì)上講，存款人仍需要插入銀行卡跟輸入密碼證明身份才能取款。

綜上，從“實(shí)際支配或者控制財物”的占有認(rèn)定規(guī)則出發(fā)，存款人對銀行卡內(nèi)的存款本身并不存在事實(shí)上的控制力，相反銀行可以對這筆存款更為任意的支配，故存款應(yīng)當(dāng)屬銀行占有。

（二）存款債權(quán)歸存款名義人占有

由上可知，存款人并非基于保管合同將現(xiàn)金存入銀行，那銀行與存款人之間存在何種法律關(guān)系呢？存款合同在民法中屬于消費(fèi)寄托合同。所謂消費(fèi)寄托，意指以可替代的種類物為寄托對象，基于約定該寄托物所有權(quán)移轉(zhuǎn)于受寄人，并由受寄人返還與寄托物種類、品質(zhì)、數(shù)量相同之物的一種特殊寄托。存款是最常見的消費(fèi)寄托。[10]295因此，當(dāng)存款人在將現(xiàn)金存入銀行時便失去了對存款的占有，也無權(quán)要求銀行返還存入銀行的該筆特定存款，相反僅能基于存款債權(quán)請求銀行返還相同種類物并支付利息。

接下來的問題是，對存款債權(quán)是否可成立刑法意義上的“占有”。上文中，我們通過分析得出刑法“占有”成立的核心在于事實(shí)控制力，同時也要判斷是否具備占有的規(guī)范屬性。本質(zhì)上說，占有也是個人權(quán)益的一種，它的存在實(shí)際上意味著占有人與其他人之間的一種空間界限。某物歸屬于甲占有，就代表該物與甲之間的關(guān)系（包括事實(shí)、規(guī)范關(guān)系）最為親密，甲實(shí)際支配控制了該物，其他人不得侵犯。而本案中劉某對存款債權(quán)，實(shí)際上完全成立刑法意義上的“占有”。原因在于：第一，該存款債權(quán)是以存款人本人的名義與銀行之間通過簽訂存款合同而成立的，存款名義人可以隨時與銀行終止存款合同。第二，存款人名義人也可以通過身份證件隨時基于存款債權(quán)取款。由此可見，存款名義人實(shí)際控制、支配了存款債權(quán)，構(gòu)成刑法上的“占有”。

（三）存款債權(quán)可以成為侵占罪的對象

在確定存款名義人對存款債權(quán)的占有后，還需要確定的是，存款債權(quán)可否成為侵占罪的行為對象？

傳統(tǒng)刑法一般認(rèn)定財產(chǎn)罪的保護(hù)客體為有體財產(chǎn)，而隨著犯罪形式的多樣化，財產(chǎn)性利益受到侵犯的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)。侵犯財產(chǎn)罪的對象是否包含財產(chǎn)性利益引發(fā)了激烈討論。本文的觀點(diǎn)是，存款債權(quán)等財產(chǎn)性利益可以成為財產(chǎn)犯罪的對象。理由在于：一、存款債權(quán)也具備一定的價值甚至價值更高，因?yàn)樗磻?yīng)了“特定存款人對該存款所享有的財產(chǎn)權(quán)”[11]，該財產(chǎn)性利益代表了存款人有權(quán)向銀行請求返還存款、支付利息。一旦他人侵入銀行的系統(tǒng)內(nèi)獲取了銀行卡密碼，會造成存款人失去對銀行的存款債權(quán)，同樣會產(chǎn)生一定的損失。二、《刑法》第92條規(guī)定，依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產(chǎn)屬于公民私人財產(chǎn)。可見，股份、股票、債券等財產(chǎn)性利益，同樣受到刑法現(xiàn)行規(guī)定的保護(hù)。當(dāng)他人侵犯這些財產(chǎn)性利益，如果不加以制裁，該條規(guī)定便失去了意義。因此，存款債權(quán)和普通財物一樣，在刑法財產(chǎn)的范疇內(nèi)，應(yīng)成為侵犯財產(chǎn)罪的保護(hù)對象。

（四）掛失冒領(lǐng)存款的行為成立侵占罪

在存款名義人掛失冒領(lǐng)存款時，存款非由存款名義人、實(shí)際存款人而是歸銀行占有。在將現(xiàn)金存入銀行前，存款名義人與實(shí)際存款人之間達(dá)成了廣義上的委托保管關(guān)系，由實(shí)際存款人利用了他的名義開設(shè)賬戶，這意味著存款名義人基于合法的存款合同關(guān)系代替實(shí)際存款人保管占有了存款債權(quán)。所以，存款名義人通過掛失重新辦卡并取走存款的行為，實(shí)際上違背了委托保管約定，將受委托保管的他人存款債權(quán)占為己有，導(dǎo)致實(shí)際存款人產(chǎn)生了財產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立侵占罪。

四、其他入罪觀點(diǎn)的反駁

（一）盜竊罪之反駁

有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法上強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)上的所有關(guān)系而非形式上的所有關(guān)系。借用他人身份證存款時，存款實(shí)質(zhì)上仍然是實(shí)際存款人所有，因?yàn)槠湔莆罩y行卡和密碼。[12]故存款名義人非法占有存款屬于盜竊行為。[13]

但是，雖然刑法與民法存在諸多差異，對于本案仍要回歸到“占有”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)層面分析。如上所述，占有的認(rèn)定要考察事實(shí)控制力的有無，無論是存款名義人還是實(shí)際存款人都不具備事實(shí)控制力，二者能夠從ATM中取款在于對銀行的存款債權(quán)，向儲戶返還存款只是銀行履行存款債務(wù)的表現(xiàn)，因此并沒有占有存款。故以存款實(shí)質(zhì)上歸實(shí)際存款人所有為理由認(rèn)定盜竊罪的觀點(diǎn)難言合理。

（二）詐騙罪之反駁

詐騙罪觀點(diǎn)的支持者主張，存款名義人已經(jīng)明知銀行卡內(nèi)存款歸他人所有的情形下，向銀行虛構(gòu)其為存款真正所有人的事實(shí)而掛失銀行卡，使得銀行誤認(rèn)為其為存款持有人，而后將存款占為已有，符合詐騙罪的成立條件。

但筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)也存在不妥。首先，借用他人身份證辦卡存款本身違反了《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，銀行沒有排查實(shí)際持卡人與存款名義人是否一致的法律義務(wù)，否則便對其施加了過多負(fù)擔(dān)。其次，存款名義人本身并無虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為，因此并不成立詐騙罪。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊興培.掛失提取賬戶名下他人存款的行為性質(zhì)[J].法學(xué)，2014（11）.

[2]強(qiáng)音，王彧.掛失并取走自己賬下他人款項(xiàng)行為之定性[M]//趙秉志.刑事法判解研究.北京：人民法院出版社，2012.

[3]吳加明.合同作騙罪與意見代理之共存與釋論——一起倒賣房屋案引發(fā)的刑民沖突及釋論[J].政治與法律，2011（11）.

[4]吳娉婷.從刑民交叉角度再看冒領(lǐng)他人存款案[J].福建警察學(xué)院學(xué)報，2017（4）.

[5]車浩.占有概念的二重性：事實(shí)與規(guī)范[J].中外法學(xué)，2014（5）.

[6]黎宏.論財產(chǎn)犯中的占有[J].中國法學(xué)，2009（1）.

[7]陳洪兵.中國語境下存款占有及錯誤匯款的刑法分析[J].當(dāng)代法學(xué)，2013（5）.杜文俊.財產(chǎn)犯刑民交錯問題探究[J].政治與法律，2014（6）.

[8]錢葉六.存款占有的歸屬與財產(chǎn)犯罪的界限[J].中國法學(xué)，2019（2）.

[9]黎宏.論財產(chǎn)犯中的占有[J].中國法學(xué)，2009（1）.

[10]邱聰智.新訂債法各論（中）[M].中國人民大學(xué)出版社，2006.

[11]錢葉六.存款占有的歸屬與財產(chǎn)犯罪的界限[J].中國法學(xué)，2019（2）.

[12]鄧忠.掛失并領(lǐng)取自己賬戶下的他人錢款行為定性及分析[J].溫州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2013（3）.

[13]陳興良.掛失并取走自己賬戶下他人款項(xiàng)構(gòu)成盜竊罪[J].中國審判，2010（5）.

作者簡介：孫小佳（1995—），女，漢族，山東省青島人，單位為華東政法大學(xué)法律學(xué)院，研究方向?yàn)橹袊谭▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：御夫）