羅文燕

一、引 言

我國行政訴訟立法史資料顯示,1989年制定的行政訴訟法和2014年修改的行政訴訟法都未涉及行政公益訴訟。不過,這個(gè)期間倡導(dǎo)行政公益訴訟的論著并不少見,其中的一些相關(guān)論點(diǎn)也持之成理,但在“民告官”固有思維模式之下,行政公益訴訟竟無一席法律空間。正如論者所指出的,之所以有如此狀況,“這主要是因?yàn)槲覈鴮π姓V訟的功能定位一直有‘抑客揚(yáng)主’的傾向,注重向主觀訴訟維度拓展而忽視了客觀訴訟維度。從1989年行政訴訟法第1條規(guī)定中本可以推導(dǎo)出行政訴訟的‘雙重目的’,但官方與民間都認(rèn)同行政訴訟‘民告官’的定位,限制了授權(quán)特定主體提起公益訴訟的可能性。2014年行政訴訟法修正,并未觸動(dòng)行政訴訟‘民告官’的傳統(tǒng)功能定位”。①劉藝:《構(gòu)建行政公益訴訟的客觀訴訟機(jī)制》,載《法學(xué)研究》2018年第3期。然而,這種狀況并沒有妨礙國家最高立法機(jī)關(guān)嘗試行政公益訴訟的努力。2015年7月1日,第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)授權(quán)最高人民檢察院在生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓、食品藥品安全等領(lǐng)域,在北京等13個(gè)省、自治區(qū)、直轄市的87個(gè)市級檢察機(jī)關(guān)、759個(gè)基層檢察機(jī)關(guān)開展提起公益訴訟試點(diǎn),期限為兩年。②《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定》（第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十五次會(huì)議通過,2015年7月1日）。為此,最高人民法院和最高人民檢察院分別制發(fā)了人民檢察院提起公益訴訟案件試點(diǎn)工作相關(guān)文件,為檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟和人民法院審理活動(dòng)提供了富有操作性的規(guī)范依據(jù)。③2015年12月16日,最高人民檢察院發(fā)布了《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》,在區(qū)分民事公益訴訟與行政公益訴訟的基礎(chǔ)上,規(guī)定了試點(diǎn)案件范圍、訴訟參加人、訴前程序、起訴條件與訴訟請求等;2016年2月26日,最高人民法院發(fā)布了《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》,對人民法院受理人民檢察院提起民事和行政公益訴訟案件的范圍、案件管轄、案件當(dāng)事人、調(diào)解、撤訴、審理規(guī)則等方面進(jìn)行了規(guī)定。在兩年的試點(diǎn)中,檢察機(jī)關(guān)辦理了一大批公益訴訟案件,“積累了豐富的案件樣本,制度設(shè)計(jì)得到充分檢驗(yàn)”。④王治國、鄭博超:《公益訴訟試點(diǎn)達(dá)到預(yù)期效果贊成修法為全面推開提供法律保障》,載《檢察日報(bào)》2017年6月24日。

對于尚在法治國家建設(shè)過程中的中國,許多新的法律制度先做“試驗(yàn)”,在獲得局部區(qū)域成功之后再推廣全國,這是一條行之有效的國家治理經(jīng)驗(yàn)。由檢察機(jī)關(guān)針對行政機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟,在行政機(jī)關(guān)還沒有完全適應(yīng)行政“私益”訴訟的當(dāng)下中國,來自行政機(jī)關(guān)的阻力不可小覷。行政機(jī)關(guān)是以解決“穩(wěn)定和發(fā)展”過程中產(chǎn)生的問題為導(dǎo)向的,其重心或許并不是為了依法行政,所以,無論是行政公益訴訟還是行政私益訴訟,對于行政機(jī)關(guān)來說都不是一件令人“愉快”的事。盡管如此,最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)還是以實(shí)際行動(dòng)表達(dá)了它履行“建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的憲法義務(wù)。2017年6月27日,第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議決定修改《中華人民共和國行政訴訟法》,在第25條中增加一款:“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為,致使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的,應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議,督促其依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的,人民檢察院依法向人民法院提起訴訟?！雹荨度珖嗣翊泶髸?huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉和〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》（第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議通過,2017年6月27日）。由此,行政公益訴訟制度在中國行政法上得以正式確立。

本次修法對檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟制度進(jìn)行的立法設(shè)計(jì)非常簡潔,僅設(shè)一款,但其中所包含的內(nèi)容是十分豐富的。如何在“民告官”的行政訴訟法律框架內(nèi)正確理解和適用檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟條款,在相當(dāng)程度上關(guān)涉行政公益訴訟的良性運(yùn)作,對此,本文將從行政公益訴訟的范圍、要件和程序等方面,運(yùn)用法解釋方法做較為系統(tǒng)的論述,以期有益于司法實(shí)踐和理論研究。

二、行政公益訴訟的可訴范圍

作為一種補(bǔ)充型訴訟,行政公益訴訟必須確立可訴范圍。行政公益可訴范圍,即行政公益訴訟受案范圍,是行政公益訴訟制度中的基礎(chǔ)性問題。行政公益可訴范圍本質(zhì)上是劃分檢察權(quán)、行政權(quán)和審判權(quán)之間監(jiān)督與被監(jiān)督的“邊界”。與行政私益訴訟不同的是,行政公益可訴范圍并不涉及“權(quán)利”,它的核心問題是檢察權(quán)、行政權(quán)和審判權(quán)之間的“權(quán)力”制約,維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益。因此,行政公益可訴范圍的“邊界”勘定,屬于國家法政策范疇。由于行政私益訴訟的起訴人必須與被訴行政行為之間有利害關(guān)系,否則,就不能叩啟法院之門,對于與私人沒有利害關(guān)系的行政行為,在行政私益訴訟的法律框架下就不可能受到司法審查,若其他國家監(jiān)督機(jī)制失靈,就難以阻卻這類行政行為損害國家利益和社會(huì)公共利益。因此,作為行政私益訴訟的補(bǔ)充,行政公益訴訟的必要性及其范圍的有限性在國家法政策上可以證成。

行政公益可訴范圍涉及“生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域”中的“行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為”。與之前的“試點(diǎn)方案”中關(guān)于行政公益訴訟受案范圍相比,2017年行政訴訟法“修正案”增加了食品藥品安全領(lǐng)域。這幾個(gè)行政領(lǐng)域都與政府的“穩(wěn)定與發(fā)展”有關(guān),一直以來,由私人提起行政訴訟因影響政府工作的“效率”有時(shí)候已經(jīng)使政府不勝其煩,因此,由檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的“前程”充滿著許多不確定性,畢竟,檢察機(jī)關(guān)也要服務(wù)于“穩(wěn)定與發(fā)展”大局。從理想層面上講,凡是行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)過程中實(shí)施的,造成國家利益和公共利益損害的行政行為都應(yīng)當(dāng)納入公益訴訟范圍,確保司法權(quán)對行政權(quán)的全面監(jiān)督和對國家利益、社會(huì)公共利益的全方位保護(hù)。但是,在實(shí)踐層面上,我們必須考慮如下幾個(gè)方面的因素:（1）檢察機(jī)關(guān)面向。在我國,檢察機(jī)關(guān)主要職能是刑事公訴,相對而言,行政公益訴訟（包括民事公益訴訟）是一種補(bǔ)充性的、次要的職能,由此決定了行政公益可訴范圍不可能無限制地?cái)U(kuò)大,甚至替代行政私益訴訟。（2）審判機(jī)關(guān)面向。法院審查行政案件固然有監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的目的,但它的重心仍然是保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。國家利益和公共利益并不是不在法院行政訴訟保護(hù)范圍之內(nèi),但相對于公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益而言,在行政訴訟中它不是法院保護(hù)的主要對象。國家利益和公共利益經(jīng)常涉及政策調(diào)控,法院有時(shí)難以把控。（3）行政機(jī)關(guān)面向。效率是行政的生命,但行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法行政,不可以借“效率”之名行違法行政之實(shí)。行政訴訟是行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)行為的“剎車”裝置,但若把行政機(jī)關(guān)所有涉及國家利益和公共利益的行政行為都納入行政公益可訴范圍,可能真的會(huì)影響到行政的基本效率,甚至使行政機(jī)關(guān)治理能力癱瘓。況且,監(jiān)督涉及國家利益和公共利益的行政行為并非僅僅限于檢察院、法院,如人民代表大會(huì)、監(jiān)察委員會(huì)和上級行政機(jī)關(guān)等國家機(jī)構(gòu)也承擔(dān)了部分監(jiān)督職責(zé)。另外,在比較法視野上,凡是建立了行政公益訴訟制度的國家和地區(qū),除了嚴(yán)格限定提起行政公益訴訟的主體外,對于“可訴”行政行為都是以單行法律明文規(guī)定為限。如《日本行政案件訴訟法》第42條規(guī)定:“只限于由法律規(guī)定之場合,法律所規(guī)定者才能提起民眾訴訟及機(jī)關(guān)訴訟?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)所謂“行政訴訟法”第9條規(guī)定:“人民為維護(hù)公益,就無關(guān)自己權(quán)利及法律上利益之事項(xiàng),對于行政機(jī)關(guān)之違法行為,得提起行政訴訟。但以法律有特別規(guī)定者為限。”由此可見,我國2017年行政訴訟法“修正案”也大致遵循了這樣的立法例。

在行政公益可訴范圍上,2017年行政訴訟法“修正案”采用了“例示+等”立法例,即用例示性規(guī)定,突出了當(dāng)下亟須檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的領(lǐng)域,同時(shí)用“等”保持這個(gè)可訴范圍面向未來的開放性,以便在不修改法律前提下回應(yīng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展變遷。正如有學(xué)者所言:“這一開放式的立法模式,無論是就科學(xué)立法,還是行政公益訴訟本身的發(fā)展趨勢而言,都是極為可取的。隨著行政公益訴訟制度的發(fā)展與完善,行政公益訴訟受案范圍中的‘等’字將會(huì)日益顯示出應(yīng)有的意義?！雹撄S學(xué)賢:《行政公益訴訟回顧與展望——基于“一決定三解釋”及試點(diǎn)期間相關(guān)案例和〈行政訴訟法〉修正案的分析》,載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2018年第2期。

（一）例示的四大領(lǐng)域

行政公益可訴范圍的確定有一個(gè)變化過程:（1）在2015年7月《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定》中,公益訴訟范圍是指“生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓、食品藥品安全等領(lǐng)域”。（2）在2015年12月最高人民檢察院制定的《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》中,行政公益訴訟范圍是指“生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域”,“食品藥品安全”被明列在民事公益訴訟范圍。（3）在2017年6月《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉和〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》中,行政公益可訴范圍是指“生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域”。與（1）相比,除了排序、個(gè)別文字有所調(diào)整外,（3）在內(nèi)容上沒有實(shí)質(zhì)性的變化。從中我們可以看出:其一,四大行政領(lǐng)域因涉及的國家利益和公共利益十分重大,因此,將其納入行政公益可訴范圍爭議不大;其二,最高人民檢察院在（2）中有意縮小行政公益可訴范圍,其原因未見公開說明。

在“生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓”中,除了“國有土地使用權(quán)出讓”相對比較明確外,其他三個(gè)都屬于不確定法律概念。用不確定法律概念來劃定行政公益可訴范圍,必然使得這個(gè)“可訴范圍”也變得“不確定”。依行政法理,不確定法律概念需要通過個(gè)案中法律解釋技術(shù)才能加以明確。本質(zhì)上,國家立法機(jī)關(guān)用“生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓”四個(gè)法律概念,構(gòu)筑了一個(gè)行政公益可訴范圍的法律框架,至于這個(gè)法律框架中的具體內(nèi)容,是交由檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)通過個(gè)案中的法律解釋加以填充的。也就是說,在“立法權(quán)—檢察權(quán)”這一國家權(quán)力架構(gòu)中,國家立法機(jī)關(guān)把確定具體行政公益可訴行為的權(quán)力“讓渡”給了檢察機(jī)關(guān),自己僅僅保留了這個(gè)范圍的“邊界”劃定權(quán)。然后,檢察機(jī)關(guān)在對“生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓”作具體化過程中,必須受立法要旨的引領(lǐng),不可恣意。具體而言,（1）遵循文義、體系法律解釋方法。我們知道,“解釋的標(biāo)的是‘承載’意義的法律文字,解釋就是要探求這項(xiàng)意義”。⑦［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯,商務(wù)印書館2003年版,第194頁。因此,對于不確定法律概念的解釋,首選是法規(guī)范的文義、體系法律解釋方法。（2）當(dāng)文義、體系法律解釋方法不得“要領(lǐng)”時(shí),我們才能離開但必須圍繞立法目的開展目的解釋。也就是說,因經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷致使現(xiàn)有法律不能用文義、體系法律解釋方法求得解決問題的妥當(dāng)性方案時(shí),應(yīng)在立法目的引領(lǐng)下作擴(kuò)張或者收縮之解釋,達(dá)到在盡可能不修改法律前提下,找到提起行政公益訴訟的法律依據(jù)。

（二）“等”字之釋義

在立法技術(shù)上,作為例示性規(guī)定的一種技術(shù),“等”是概括性用語。在這里,意指除了“生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓”之外,立法原意上還包括其他諸如此類的行政領(lǐng)域。⑧參見孔祥俊:《法律解釋與適用方法》,中國法制出版社2017年版,第410頁。也就是說,這里的“等”應(yīng)作“等外”之解釋。在“等”如何解釋這個(gè)問題上,最高人民法院有明確的法律意見,即“法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項(xiàng)后,又以‘等’、‘其他’等詞語進(jìn)行表述的,屬于不完全列舉的例示性規(guī)定。以‘等’、‘其他’等概括性用語表示的事項(xiàng),均為明文列舉的事項(xiàng)以外的事項(xiàng),且其所概括的情形應(yīng)為與列舉事項(xiàng)類似的事項(xiàng)”。⑨《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2004〕96號）。

對于“等”作“等外”之解釋,學(xué)理上似乎并沒有多大的爭議。從試點(diǎn)期間的實(shí)踐看,檢察機(jī)關(guān)突出加強(qiáng)的是對生態(tài)環(huán)境和資源領(lǐng)域的保護(hù),截至2017年6月,試點(diǎn)地區(qū)檢察機(jī)關(guān)共辦理生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)領(lǐng)域公益訴訟案件6527件,占所辦理的公益訴訟總案件數(shù)（9053件）的72.1%。⑩參見徐日丹等:《試點(diǎn)兩年檢察機(jī)關(guān)辦理公益訴訟案件9053件》,載《檢察日報(bào)》2017年7月1日。也就是說,“等”字所欲涵蓋其他事項(xiàng)的作用至少在試點(diǎn)期間并未成為現(xiàn)實(shí)。本文認(rèn)為,這里的“等”在今后一段時(shí)間里,它可能會(huì)一直處于“睡眠”狀態(tài),何時(shí)喚醒,的確需要某種“歷史時(shí)刻”。正如有學(xué)者所言:“檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的范圍,不應(yīng)局限于明確列舉的‘生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓’領(lǐng)域。但另一方面,由于檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟試點(diǎn)時(shí)間不長,若大幅擴(kuò)張其范圍,時(shí)機(jī)尚不成熟,在實(shí)踐中可以適當(dāng)拓展其范圍,把一些問題突出、人民群眾反映強(qiáng)烈的行政管理領(lǐng)域中的行政違法行為,例如把規(guī)劃領(lǐng)域和公共建設(shè)領(lǐng)域的行政違法,不當(dāng)使用政府財(cái)政資金的行政違法,不當(dāng)設(shè)置與維護(hù)公共設(shè)施的行政違法,等等,納入檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的范圍?！?李洪雷:《檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的法治化路徑》,載《行政法學(xué)研究》2017年第5期。除了對“等”作“等外”之解釋外,我國的立法機(jī)關(guān)也不妨借鑒域外采用特別法的規(guī)定來逐步擴(kuò)大行政公益訴訟范圍的做法。

從現(xiàn)行立法看,行政公益訴訟的范圍應(yīng)該說比較大,“等”是法律賦予檢察機(jī)關(guān)逐漸擴(kuò)大行政公益訴訟范圍的合法依據(jù)。“在行政公益訴訟領(lǐng)域,無論是從保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益的現(xiàn)實(shí)需要,還是構(gòu)建權(quán)力制約體系的長遠(yuǎn)目標(biāo)來看,均應(yīng)根據(jù)實(shí)踐中問題的嚴(yán)重程度和公益訴訟的必要性、緊迫性,適度擴(kuò)大行政公益訴訟受案范圍,使其與行政權(quán)涉及的公益領(lǐng)域相契合?！?鄭錦春等:《檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟制度探析》,載《人民檢察》2017年第15期。當(dāng)然,擴(kuò)大行政公益訴訟范圍必須充分考慮現(xiàn)有各種條件,尤其是在監(jiān)察委員會(huì)等多種監(jiān)督機(jī)關(guān)并存體制下,行政公益訴訟應(yīng)當(dāng)有一個(gè)恰當(dāng)定位,以發(fā)揮其應(yīng)有監(jiān)督作用。

三、行政公益訴訟的實(shí)質(zhì)要件

關(guān)于檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟,除了參照執(zhí)行行政訴訟法第49條規(guī)定之外,法律還設(shè)置了兩個(gè)實(shí)質(zhì)性要件。正如學(xué)者所指出的,“檢察機(jī)關(guān)提出檢察建議,是形式要件;行政機(jī)關(guān)拒不糾正違法行為或者不履行法定職責(zé),國家和社會(huì)公共利益仍處于受侵害狀態(tài),是實(shí)質(zhì)要件。實(shí)踐中,形式要件容易確認(rèn),實(shí)質(zhì)要件是否構(gòu)成并不容易確認(rèn)”。?高宗祥:《行政公益訴訟制度施行疑難探討》,載《人民檢察》2016年第10期。此觀點(diǎn)也將提起行政公益訴訟區(qū)分為形式要件和實(shí)質(zhì)要件,并強(qiáng)調(diào)了判斷實(shí)質(zhì)要件的難度,以下也僅就實(shí)質(zhì)要件展開分析。

（一）行為要件

行為要件,意即檢察機(jī)關(guān)必須確定一個(gè)可以為法院審查的行政公益訴訟客體,才能提起行政公益訴訟。沒有訴訟客體,就不可能構(gòu)成一個(gè)訴。在修訂后的行政訴訟法中,此種行為要件被表述為“負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為”,可以分解為如下兩個(gè)方面內(nèi)容。

1.負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)?！氨O(jiān)督管理職責(zé)”源于行政法上職權(quán)法定原則?；谛姓芾淼挠行?法律必須在行政機(jī)關(guān)之間明確劃分其各自的職責(zé)。在法定職權(quán)范圍內(nèi),行政機(jī)關(guān)對其中的行政事務(wù)擁有行政管轄權(quán),也就是法律對“行政機(jī)關(guān)之間就某一行政事務(wù)的首次處置權(quán)所作出的權(quán)限劃分”。?章劍生:《現(xiàn)代行政法基本理論》（下卷）,法律出版社2014年版,第557頁。“負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)”中的“負(fù)有”,依“法無授權(quán)不可為”之法治原理,可以解釋為“由法確定”。如《中華人民共和國食品安全法》第6條第2款規(guī)定:“縣級以上地方人民政府依照本法和國務(wù)院的規(guī)定,確定本級食品藥品監(jiān)督管理、衛(wèi)生行政部門和其他有關(guān)部門的職責(zé)。有關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的食品安全監(jiān)督管理工作。”可見,檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定行政機(jī)關(guān)是否履職的依據(jù)不能僅局限于法律規(guī)范。實(shí)務(wù)中,地方人民政府確定行政機(jī)關(guān)監(jiān)督管理職責(zé)通常通過制定“三定方案”來落實(shí)。因此,檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和規(guī)章以及相應(yīng)的“三定方案”,對案涉行政事務(wù)與行政機(jī)關(guān)監(jiān)督管理職責(zé)之間的關(guān)聯(lián)性作出實(shí)體判斷。

2.違法行使職權(quán)或者不作為。判斷“違法行使職權(quán)”的重點(diǎn)在于“法”的范圍。法律、法規(guī)和規(guī)章屬于這里的“法”,無論學(xué)理還是實(shí)務(wù),應(yīng)該是沒有爭議的。但如下問題必須檢討:（1）憲法是不是“法”？《中華人民共和國立法法》第87條規(guī)定:“憲法具有最高的法律效力,一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。”且本條是在立法法中“適用與備案審查”章節(jié)之下,這可否推斷立法法承認(rèn)憲法的“適用”？況且,在實(shí)務(wù)中,法院引用憲法條款作為裁判理由的判例并不少見。?參見余軍等:《中國憲法司法適用之實(shí)證研究》,中國政法大學(xué)出版社2017年版。因此,本文認(rèn)為,在法律、法規(guī)和規(guī)章空缺時(shí),引用憲法作為判斷行政機(jī)關(guān)是否違法行使職權(quán)未必不可。（2）行政規(guī)范性文件是不是“法”？作為法律、法規(guī)和規(guī)章的延伸部分,行政規(guī)范性文件作為行政行為合法依據(jù)獲得法律的認(rèn)可,?《中華人民共和國行政訴訟法》第53條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法,在對行政行為提起訴訟時(shí),可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章?！睕r且,一些地方立法也明確加以規(guī)定。如《浙江省行政程序辦法》第9條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)的職權(quán)依照法律、法規(guī)、規(guī)章以及縣級以上人民政府依法制定的行政規(guī)范性文件確定?！币虼?這個(gè)問題的答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。（3）行政慣例是不是“法”？行政慣例是在法的空白之處,行政機(jī)關(guān)某種持續(xù)性的習(xí)慣做法,獲得了社會(huì)民眾確信。如在吳某琴訴山西省呂梁市工傷保險(xiǎn)管理服務(wù)中心履行法定職責(zé)案中,最高人民法院認(rèn)可“行政機(jī)關(guān)對特定管理事項(xiàng)的習(xí)慣做法,不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定且長期適用形成的行政慣例”屬于“法”。?參見《中國行政審判案例》（第4卷）,中國法制出版社2012年版,第77頁以下。因此,在特殊情況下,行政慣例也是“法”。

這里的“違法行使職權(quán)”行為,是否包括抽象行政行為？誠然,行政規(guī)范性文件作為行政執(zhí)法的依據(jù),損害公共利益的情況并非不可能,而且其一旦違法,所造成的危害比具體的行政行為會(huì)更甚。然而,本文認(rèn)為,在現(xiàn)有行政訴訟制度框架內(nèi),檢察機(jī)關(guān)不能單獨(dú)就行政規(guī)范性文件提起行政公益訴訟。不過,在提起行政公益訴訟的同時(shí),檢察機(jī)關(guān)對符合條件的行政規(guī)范性文件提起一并審查的請求,則是符合行政訴訟法的立法目的和具體制度設(shè)計(jì)的。

與“違法行使職權(quán)”相比,“不作為”常常成為學(xué)理與實(shí)務(wù)中的一個(gè)難題。所謂“不作為”,可以理解為行政機(jī)關(guān)對所管轄的行政事務(wù)沒有作法律上有拘束性處置的意思表示。在特別情形中,由于行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)與行政相對人是否當(dāng)然停止違法行為之間沒有必然聯(lián)系,因此,就需要其他判斷標(biāo)準(zhǔn)加以補(bǔ)充。如在錦屏縣環(huán)保局行政公益訴訟案中,法院認(rèn)為:“檢察機(jī)關(guān)在判斷行政機(jī)關(guān)是否盡到生態(tài)環(huán)境和資源監(jiān)管保護(hù)的法定職責(zé)時(shí),行政相對人違法行為是否停止可以作為一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)?！?最高人民檢察院指導(dǎo)案例,第32號。這個(gè)由判例提出的判斷標(biāo)準(zhǔn)是有啟發(fā)性的。另外,不作為和不履行法定職責(zé)有何區(qū)別,也是一個(gè)需要厘清的問題。行政訴訟法在受案范圍中用了“法定職責(zé)”,但本次“修正案”用了“負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為”,兩者是否是在同一法律意義上使用,值得討論。本文認(rèn)為,除非有特別理由,在同一行政訴訟法體系中應(yīng)當(dāng)作同一解釋,否則,勢必影響行政訴訟法體系內(nèi)在的一致性,進(jìn)而影響司法實(shí)踐的統(tǒng)一性。

（二）結(jié)果要件

結(jié)果要件是指即使行政機(jī)關(guān)有違法行使職權(quán)或者不作為,若沒有“致使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害”之結(jié)果,也不能提起行政公益訴訟。這一結(jié)果要件要求檢察機(jī)關(guān)在訴前程序無法達(dá)到糾正行政違法的效果從而提起訴訟時(shí),應(yīng)當(dāng)提供行政行為違法或者不作為造成公共利益受到具體損害的初步證據(jù),即結(jié)果要件與舉證責(zé)任有關(guān)聯(lián)。本要件可以分解為如下兩方面內(nèi)容。

1.“致使……受到侵害”。在這個(gè)法律框架中,我們需要進(jìn)一步討論以下問題:（1）需要引入因果關(guān)系作出判斷。即負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為是否必然對國家利益或者社會(huì)公共利益產(chǎn)生侵害。在法律責(zé)任理論上,用直接因果關(guān)系確定法律責(zé)任沒有異議,但它有限縮法律責(zé)任范圍之嫌。“間接關(guān)系”和“條件關(guān)系”等作為相對應(yīng)的學(xué)說,也一直出沒于法律責(zé)任理論的討論中。“間接關(guān)系”和“條件關(guān)系”等在確定法律責(zé)任中是否一概排除,在當(dāng)下科學(xué)技術(shù)日益發(fā)展的情形下,可能還需要認(rèn)真對待。（2）受到侵害?！皩?shí)然侵害”屬于“受到侵害”固然沒有爭議,但是,在特別情況下僅僅用“實(shí)然侵害”是不夠的,還需要其他標(biāo)準(zhǔn)作為補(bǔ)充性判斷,才能完整體現(xiàn)立法原旨。“基于訴訟目的與行政目的同是維護(hù)公益目的,被訴行政行為內(nèi)將被寄予采取預(yù)防性保護(hù)措施的期望,以防止未來公共利益處于危險(xiǎn)之中。當(dāng)然,這種可訴未來利益需要具有‘表面上有良好可能性’,即根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)看能夠合理預(yù)測未來公益被侵害的可能性?！?余敏、宋國強(qiáng):《我國行政公益訴訟制度構(gòu)建的基本理論》,載《人民檢察》2017年第7期?！拔磥砬趾Α痹谝欢l件下也是“受到侵害”的一種情形。如在清流縣環(huán)保局行政公益訴訟案中,法院認(rèn)為,“判斷國家和社會(huì)公共利益是否受侵害,要看違法行政行為造成國家和社會(huì)公共利益的實(shí)然侵害,發(fā)出檢察建議后要看國家和社會(huì)公共利益是否脫離被侵害狀態(tài)”,“經(jīng)檢察機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議督促后,清流縣環(huán)保局仍怠于依法履行職責(zé),使社會(huì)公共利益持續(xù)處于被侵害狀態(tài),導(dǎo)致重大環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)和隱患”。?最高人民檢察院指導(dǎo)案例,第31號。本案中,法院將“重大環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)和隱患”確定為“未來侵害”,應(yīng)該說是與立法原意一致的。

2.國家利益或者社會(huì)公共利益。“對被訴公共利益的合法性審查實(shí)際上是對被訴行政行為的實(shí)質(zhì)合法性審查的一項(xiàng)內(nèi)容。這就是說,當(dāng)檢察機(jī)關(guān)依法認(rèn)定存在著行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)維護(hù)而沒有維護(hù)的行政法上的公共利益時(shí),實(shí)際上意味著從一個(gè)特殊角度、以一種特殊的方式對行政機(jī)關(guān)的不作為作出了違法性的認(rèn)定。在這個(gè)意義上,檢察行政公益訴訟是從維護(hù)公共利益的角度審查被訴行政行為合法性的一種特殊行政訴訟類型?！?高家偉:《檢察行政公益訴訟的理論基礎(chǔ)》,載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第2期。因此,作為行政公益訴訟,它是圍繞國家利益或者社會(huì)公共利益展開的一種訴訟制度。無論是“國家利益”還是“社會(huì)公共利益”,性質(zhì)上都屬于不確定法律概念。在法律有列舉式情形時(shí),如對“公共利益”,《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條就有列舉式規(guī)定,?《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條規(guī)定:“為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益的需要,有下列情形之一,確需要征收房屋的,由市、縣級人民政府作出房屋征收決定:（一）國防和外交的需要;（二）由政府組織實(shí)施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要;（三）由政府組織實(shí)施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會(huì)福利、市政公用等公共事業(yè)的需要;（四）由政府組織實(shí)施的保障性安居工程建設(shè)的需要;（五）由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要;（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要?！笨梢砸勒阵w系解釋方法,界定該法律概念。反之,檢察機(jī)關(guān)就要在個(gè)案中結(jié)合具體情況加以解釋、界定。針對國家利益或者社會(huì)公共利益本身的復(fù)雜性,有學(xué)者提出:“在行政訴訟中構(gòu)建一個(gè)蘊(yùn)含民主參與和商談機(jī)制并聚焦公民主體地位的表征現(xiàn)代法治精神的動(dòng)態(tài)的程序規(guī)則體系,從而實(shí)現(xiàn)對‘公益’界析的理性認(rèn)識。”?楊紅、劉芳:《行政公益訴訟語境下的“公益”涵析》,載《西部法學(xué)評論》2018年第4期。本文認(rèn)為,這種界定“國家利益或者社會(huì)公共利益”程序性方式,若無“民主參與”的經(jīng)驗(yàn),也無“商談機(jī)制”的架構(gòu),對于解決這里所涉的問題,可能并無多大益處。

四、行政公益訴訟的程序要求

在行政公益訴訟中,檢察機(jī)關(guān)不能對行政機(jī)關(guān)的行政行為合法性作出法律上的最終判斷,也不能以國家名義命令行政機(jī)關(guān)采取或者不采取何種行動(dòng)。它介入行政公益訴訟的主要任務(wù)是,在判斷前述提起行政公益訴訟兩個(gè)實(shí)體性要件成立之后依法提起訴訟。檢察機(jī)關(guān)若要提起行政公益訴訟,必須滿足如下程序要求。

（一）訴前督促

訴前督促,即檢察機(jī)關(guān)在提起行政公益訴訟之前,因“負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為,致使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害”,督促其履行法定職責(zé)的程序。正如有學(xué)者所界定的,“檢察機(jī)關(guān)依據(jù)自身發(fā)現(xiàn)或公民、法人和其他組織的控告、舉報(bào)這兩條案件線索來源途徑,依法立案、調(diào)查取證,基于提高檢察監(jiān)督的效力,發(fā)揮行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的能動(dòng)性,有效節(jié)約司法資源的初衷,對符合提起行政公益訴訟的案件先行通過檢察機(jī)關(guān)向相關(guān)行政機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議的方式進(jìn)行督促”。?沈開舉、邢昕:《檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟訴前程序?qū)嵶C研究》,載《行政法學(xué)研究》2017年第5期。訴前督促有兩個(gè)法律特征:（1）程序性。即檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)“負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為,致使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害”情況后,它不能運(yùn)用檢察權(quán)在實(shí)體上解決這個(gè)問題,只能以檢察建議的方式督促其履職。（2）前置性。即若具備提起行政公益訴訟要件的,檢察機(jī)關(guān)先要以檢察建議的方式履行訴前督促程序。若行政機(jī)關(guān)的行動(dòng)滿足了檢察建議的要求,則檢察機(jī)關(guān)就沒有必要再提起行政公益訴訟。從制度功能意義上看,之所以設(shè)置訴前督促程序:一方面為行政機(jī)關(guān)保留自我糾錯(cuò)的機(jī)會(huì),另一方面也體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)介入行政公益訴訟的謙抑性。截至2017年6月,各試點(diǎn)地區(qū)檢察機(jī)關(guān)共辦理公益訴訟案件9053件,其中訴前程序案件7903件、提起訴訟案件1150件;各試點(diǎn)地區(qū)檢察機(jī)關(guān)共辦理訴前程序案件7903件,其中行政公益訴訟訴前程序案件7676件,除未到一個(gè)月回復(fù)期的984件外,行政機(jī)關(guān)糾正違法或履行職責(zé)5162件,占77.14%;對訴前程序沒有取得效果的案件向法院提起行政公益訴訟1029件、行政公益附帶民事公益訴訟2件。?參見前引⑩,徐日丹等文。這表明訴前程序充分發(fā)揮著及時(shí)糾正行政違法、有效節(jié)約司法資源的優(yōu)勢,而且訴前程序?qū)嶋H上也成為檢察機(jī)關(guān)辦理行政公益訴訟案件的主要方式。

如前所述,訴前督促是檢察機(jī)關(guān)通過向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議,督促其依法履行職責(zé)。檢察機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議之前,必須依職權(quán)調(diào)查取得相關(guān)證據(jù),這些證據(jù)可以證實(shí)提起行政公益訴訟的相關(guān)要件已經(jīng)成立。在檢察建議中,檢察機(jī)關(guān)可以就相關(guān)法律規(guī)定表達(dá)自己的法律意見,為行政機(jī)關(guān)糾正違法行為或者履行法定職責(zé)提供法律指引。同時(shí),檢察機(jī)關(guān)可以根據(jù)個(gè)案的具體情況,規(guī)定行政機(jī)關(guān)糾正違法行為或者履行法定職責(zé)的期限,并要求依照指定期限反饋檢察建議的落實(shí)情況。由此,訴前督促并不是一個(gè)可有可無的程序,從解決問題的實(shí)際效果看,它并不亞于提起公訴程序,它是一個(gè)與提起訴訟至少具有同等重要地位的必經(jīng)程序。兩年的試點(diǎn)實(shí)踐顯示以訴前程序辦結(jié)行政公益案件占到絕對高的比例,我們從中可以得到一個(gè)啟示:行政公益訴訟的重點(diǎn)似乎并不在于檢察機(jī)關(guān)將涉案行政機(jī)關(guān)送到被告席上,而是如何在最大限度上通過訴前督促程序來解決問題。這一點(diǎn)可能也是與行政私益訴訟的不同所在。當(dāng)然,從個(gè)案中透露出來的信息我們可以作出如下判斷:“訴前程序的分流功效之所以能夠有效發(fā)揮,除了得益于檢察機(jī)關(guān)作為公益訴訟人所具有的獨(dú)特優(yōu)勢地位外,亦與行政機(jī)關(guān)在利益衡量后所作出相對最優(yōu)選擇有關(guān)。”?薛志遠(yuǎn)、王敬波:《行政公益訴訟制度的新發(fā)展》,載《法律適用》2016年第9期。

（二）提起公訴

若行政機(jī)關(guān)不依照檢察建議自行糾正違法行為、不履行法定職責(zé)或者不回復(fù)檢察建議的,檢察機(jī)關(guān)可以依法提起行政訴訟。由于本次修法并未涉及提起公訴的程序,因此,相關(guān)程序可以參照公民、法人或者其他組織提起行政訴訟程序?！皺z察機(jī)關(guān)提起公益訴訟是履行職責(zé)的職權(quán)行為,除了要遵循行政訴訟法、民事訴訟法規(guī)定之外,還應(yīng)當(dāng)遵循檢察機(jī)關(guān)履職的相關(guān)規(guī)定?！?曹建明:《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）〉和〈中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）〉的說明》（2017年6月22日在第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議上）。這個(gè)原則性的指引可以看作是立法機(jī)關(guān)就提起行政公益訴訟程序作了授權(quán)。那么,關(guān)于如何判斷提起行政公益訴訟的要件,相關(guān)法條沒有明確規(guī)定。就提起行政公益訴訟實(shí)體要件的判斷,無非是事實(shí)認(rèn)定和法律解釋兩個(gè)方面。前者與證據(jù)、證明標(biāo)準(zhǔn)有關(guān),后者與法律解釋方法相聯(lián)。就前者而言,由于提起行政公益訴訟從程序功能上說,它僅僅是啟動(dòng)行政訴訟程序,所以,不必科以檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟過高的證明標(biāo)準(zhǔn)?！盎究尚拧焙汀俺＠砜梢馈钡榷际谴_定這里證明標(biāo)準(zhǔn)的選項(xiàng)。就后者而言,基于法制統(tǒng)一性要求,檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循與法院相同的法律解釋方法。除此之外,檢察機(jī)關(guān)在提起行政公益訴訟時(shí),政策、形勢、社會(huì)通常觀念等也應(yīng)適當(dāng)加以關(guān)照。

五、相關(guān)問題的展開

2017年行政訴訟法修正案將行政公益訴訟嵌入了一個(gè)以行政私益訴訟為核心的行政訴訟程序之中,作為一個(gè)特別訴訟制度,行政公益訴訟與行政訴訟法為私益訴訟而建立起來的制度之間具有一定的不兼容性,在實(shí)務(wù)中可能會(huì)生出許多問題需要消解。這里擇若干個(gè)問題進(jìn)行討論。

（一）檢察機(jī)關(guān)的地位

根據(jù)憲法第134條的規(guī)定,檢察機(jī)關(guān)是“國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”。那么,檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟,它的法律地位是什么,相關(guān)法律沒有明確規(guī)定。在學(xué)理上有三種觀點(diǎn):（1）法律監(jiān)督機(jī)關(guān)說。該說認(rèn)為:“作為憲法所確立的法律監(jiān)督機(jī)關(guān),檢察機(jī)關(guān)參加行政公益訴訟,主要還是基于其法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的身份,通過對行政機(jī)關(guān)的依法監(jiān)督,來維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益,這突出地表現(xiàn)在行政公益訴訟中的訴前程序中。”?前引⑥,黃學(xué)賢文。這種觀點(diǎn)顯然是從憲法規(guī)定中得出來的,在一般意義上講檢察機(jī)關(guān)的地位,這種觀點(diǎn)是成立的。但就檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟而言,仍將其定位于“法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”是否妥當(dāng),并非沒有討論空間。（2）起訴機(jī)關(guān)說。該說認(rèn)為:“為準(zhǔn)確體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)的訴訟地位,應(yīng)明確檢察機(jī)關(guān)就是起訴機(jī)關(guān),受檢察機(jī)關(guān)指派出庭的人員以‘公訴人’身份出庭履行職務(wù)。這一身份符合檢察機(jī)關(guān)的傳統(tǒng)定位,也準(zhǔn)確地體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)代表國家提起行政公益訴訟的法律地位?！?徐全兵:《檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的職能定位與制度構(gòu)建》,載《行政法學(xué)研究》2017年第5期。這種觀點(diǎn)顯然受到刑事訴訟的影響,將檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟等同于提起刑事訴訟,殊不知,檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟因其訴前督促,使其作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的身份并非完全隱退。（3）行政公訴人說。該說認(rèn)為:“觀其行為,均為代表國家啟動(dòng)司法監(jiān)督程序保障國家法律得到有效實(shí)施,通過督促行政機(jī)關(guān)依法正確履職修復(fù)受損公共利益,其地位與刑事訴訟中的公訴人類似?！姓V人’的稱謂較之‘公益訴訟人’更準(zhǔn)確反映檢察機(jī)關(guān)的訴訟角色和訴訟地位。”?王萬華:《完善檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟制度的若干問題》,載《法學(xué)雜志》2018年第1期。此說與起訴機(jī)關(guān)說相比,只是表達(dá)上不同,內(nèi)容其實(shí)沒有多大差別。

本文認(rèn)為,確定檢察機(jī)關(guān)在提起行政公益訴訟中的地位,必須考慮以下幾點(diǎn)因素:（1）檢察權(quán)的本質(zhì)。檢察機(jī)關(guān)作為“國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”,其檢察權(quán)不同于審判權(quán)、行政權(quán),原則上在個(gè)案中不作出具有法效力的決定。正像有學(xué)者所言:“作為法律監(jiān)督權(quán),檢察權(quán)本質(zhì)是一種程序性權(quán)力,即其行為具有提示性、建議性效果,并以此啟動(dòng)相關(guān)糾錯(cuò)機(jī)制,但不能對實(shí)體作出終局處理,對任何案件的實(shí)體改變須依靠法院、行政機(jī)關(guān)?！?胡薇、楊明霞:《行政公益訴訟程序問題探討》,載《法治研究》2017年第5期。（2）公益性。檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟,其核心在于“公益”,不同于行政私益訴訟中的起訴人。因此,若簡單地將檢察機(jī)關(guān)與行政私益訴訟中的起訴人相提并論,恐怕有降低檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的地位之虞。因而,檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟,其地位不是單一性的,應(yīng)是“法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”和“行政公訴人”的結(jié)合,即以“行政公訴人”的身份在提起行政公益訴訟過程中行使法律監(jiān)督權(quán)。因?yàn)?“檢察機(jī)關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān),是憲法對其的一般性定位;但并不是在任何場合、任何法律過程中,其皆以此身份或主要以此身份出現(xiàn)”。?沈巋:《檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的請求權(quán)和政治責(zé)任》,載《中國法律評論》2017年第5期。因此在訴訟過程中,不可能像對待普通當(dāng)事人一樣對待檢察機(jī)關(guān)。

（二）附帶民事訴訟

2014年行政訴訟法修改創(chuàng)設(shè)了行政、民事一并審理制度,?《中華人民共和國行政訴訟法》第61條規(guī)定:“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機(jī)關(guān)對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中,當(dāng)事人申請一并解決相關(guān)民事爭議的,人民法院可以一并審理?！蔽匆娦姓綆袷略V訟制度。在提起公益訴訟試點(diǎn)中,有的檢察機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)了行政公益訴訟附帶民事訴訟,并獲得了最高人民檢察院的肯定,即“白山市江源區(qū)衛(wèi)生和計(jì)劃生育局及江源區(qū)中醫(yī)院行政附帶民事公益訴訟案”。?最高人民檢察院指導(dǎo)案例,第29號。該案的基本案情是,2012年吉林省白山市江源區(qū)中醫(yī)院建設(shè)綜合樓時(shí)未建設(shè)污水處理設(shè)施,綜合樓未經(jīng)環(huán)保驗(yàn)收即投入使用,并將醫(yī)療污水經(jīng)消毒粉處理后直接排入院內(nèi)滲井及院外滲坑,污染了周邊地下水及土壤。對此,檢察機(jī)關(guān)依法提起行政公益訴訟并附帶了民事請求。經(jīng)審理后,法院判決分兩部分內(nèi)容:（1）行政判決確認(rèn)江源區(qū)衛(wèi)生和計(jì)劃生育局于2015年5月18日對江源區(qū)中醫(yī)院《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》校驗(yàn)合格的行政行為違法;判令江源區(qū)衛(wèi)生和計(jì)劃生育局履行監(jiān)督管理職責(zé),監(jiān)督江源區(qū)中醫(yī)院在三個(gè)月內(nèi)完成醫(yī)療污水處理設(shè)施的整改。（2）民事判決判令江源區(qū)中醫(yī)院立即停止違法排放醫(yī)療污水。

從本案的處理情況看,行政公益訴訟附帶民事訴訟優(yōu)點(diǎn)十分明顯,但今天看來,它的法律依據(jù)欠缺也不是可以忽視的問題。因行政訴訟法第61條適用范圍僅限于“行政許可、登記、征收、征用和行政機(jī)關(guān)對民事爭議所作的裁決”,行政公益訴訟可否參照也不無問題。本文認(rèn)為,從訴訟經(jīng)濟(jì)角度看,行政公益訴訟附帶民事訴訟是有必要的,依照過往的經(jīng)驗(yàn),“兩高”可以嘗試通過司法解釋創(chuàng)設(shè)這種訴訟類型。

（三）與民事公益訴訟的關(guān)系

《中華人民共和國民事訴訟法》第55條第2款規(guī)定:“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為,在沒有前款規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織或者前款規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織不提起訴訟的情況下,可以向人民法院提起訴訟。前款規(guī)定的機(jī)關(guān)或者組織提起訴訟的,人民檢察院可以支持起訴?！睋?jù)此,針對破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為,在法定條件下檢察機(jī)關(guān)也可以提起民事公益訴訟。但是,若這類“損害社會(huì)公共利益的行為”是行政行為引起的,是否就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為行政公益訴訟？若是,那是否需要遵守“在沒有前款規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織或者前款規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織不提起訴訟的情況下”之條件呢？在湖北省十堰市鄖陽區(qū)人民檢察院訴鄖陽區(qū)林業(yè)局行政公益訴訟案中,鄖陽區(qū)人民檢察院經(jīng)調(diào)查核實(shí),沒有公民、法人和其他社會(huì)組織因公益林被毀而提起相關(guān)訴訟之后,才提起行政公益訴訟的。?最高人民檢察院指導(dǎo)案例,第30號。本文認(rèn)為,既然轉(zhuǎn)為行政公益訴訟,那么“公民、法人和其他社會(huì)組織”就無權(quán)再提起民事公益訴訟,故沒有必要考慮這一條件。

六、結(jié) 語

在行政訴訟法中,支撐行政公益訴訟的法條僅有一款,無論“兩高”相關(guān)的司法解釋如何,它在今天的實(shí)務(wù)運(yùn)作中可能產(chǎn)生的新問題肯定為數(shù)不少。為此,通過判例發(fā)展出相應(yīng)的規(guī)則或許是解決問題方案中的一個(gè)較優(yōu)的選項(xiàng)。因此,最高人民檢察院可以進(jìn)一步借助檢察案例指導(dǎo)制度,填補(bǔ)因國家最高立法機(jī)關(guān)“謹(jǐn)慎”立法所留下的法律空白。

作為行政私益訴訟的補(bǔ)充性訴訟制度,行政公益訴訟具有它自身特殊的法律價(jià)值。這種法律價(jià)值集中于它的“公益性”。我們知道,“盡管每一個(gè)行政案件都具有較強(qiáng)的公益性,但是,并不能簡單地將其等同于狹義的公益訴訟。人們將其作為公益訴訟來理解,亦有其一定的意義。其中最為重要的意義就是進(jìn)一步喚起了人們的公益心,喚起了人們對制度改革的關(guān)注”。?楊建順:《〈行政訴訟法〉的修改與行政公益訴訟》,載《法律適用》2012年第11期。此言十分精當(dāng)。從這個(gè)意義上講,維護(hù)公益是行政訴訟——即使是行政私益訴訟——的基本任務(wù)之一,但在行政公益訴訟中,維護(hù)公益或許應(yīng)當(dāng)置于首位,才能妥當(dāng)安排與行政公益訴訟相關(guān)的各種制度。