●馮 軍

正當(dāng)防衛(wèi)雖然也是法律賦予公民的一項(xiàng)權(quán)利，但是，它將緊急情況中的私人暴力合法化了。因?yàn)榍闆r緊急，人們往往既不可能冷靜思考，也不可能理智行動(dòng)，所以，正當(dāng)防衛(wèi)容易演變成防衛(wèi)過當(dāng)；因?yàn)槭撬饺吮┝Φ男惺?，人們常常既不可能像無關(guān)的第三者一樣中立地行動(dòng)，也不可能像國(guó)家警察一樣熟練地行動(dòng)，所以，正當(dāng)防衛(wèi)特別容易演變成防衛(wèi)過當(dāng)。這可能是我國(guó)司法機(jī)關(guān)認(rèn)定的防衛(wèi)過當(dāng)案件多于正當(dāng)防衛(wèi)案件的重要原因。在事實(shí)上，正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)之間“經(jīng)常只有一根頭發(fā)絲那么寬窄的距離”（王世洲教授語(yǔ)）；但是，在規(guī)范上，正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)之間總是具有一為權(quán)利、一為犯罪的天壤之別。正確的做法當(dāng)然是，既不把正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，也不把防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。本文僅就與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定相關(guān)的四個(gè)重要問題，略陳管見，以求教于學(xué)界同仁。

一、關(guān)于“不法侵害”的必要限制

根據(jù)我國(guó)《刑法》第20條第1款的規(guī)定，實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的前提是存在“正在進(jìn)行的不法侵害”。防衛(wèi)過當(dāng)建立在正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)之上，因此，存在不法侵害，也是成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)幕疽５?，?duì)我國(guó)《刑法》中規(guī)定的“不法侵害”，不僅應(yīng)該進(jìn)行符合規(guī)范邏輯的限制，而且，應(yīng)該進(jìn)行符合規(guī)范目的的限制。

（一）符合規(guī)范邏輯的限制

關(guān)于什么是我國(guó)《刑法》第20條第1款規(guī)定中所言的“不法侵害”，例如，兒童、精神病人，特別是嚴(yán)重醉酒者實(shí)施的可能損害他人法益的行為，是否屬于“不法侵害”，一直是中外刑法理論中激烈爭(zhēng)論的問題。〔1〕關(guān)于激烈爭(zhēng)論的狀況，可以參見周光權(quán)：《刑法總論》第3版，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第199頁(yè)以下。

在筆者看來，不法侵害不僅是對(duì)法益的侵害，而且是對(duì)法規(guī)范效力的侵害。不法侵害就是以不尊重法規(guī)范的態(tài)度，通過一種本來可避免的行為對(duì)法益進(jìn)行侵害。雖然法益可以純客觀地?fù)p失掉，但是，法規(guī)范總是以理解和遵守它的人的能力為基礎(chǔ)，因此，只有具有責(zé)任能力的人才可能實(shí)施不法侵害，因?yàn)橹挥胸?zé)任能力者才可能用一種可避免的行為來否定或者輕視法規(guī)范的效力。雖然兒童、處于無責(zé)任能力狀態(tài)中的精神病人和嚴(yán)重醉酒者都可能損害法益，但是，在他們損害法益的舉動(dòng)中完全沒有表現(xiàn)出對(duì)法規(guī)范的不尊重態(tài)度，就不可能損害法規(guī)范的效力，因此，他們損害法益的舉動(dòng)不屬于我國(guó)《刑法》第20條第1款中的“不法侵害”。

針對(duì)兒童、處于無責(zé)任能力狀態(tài)中的精神病人和嚴(yán)重醉酒者實(shí)施的損害舉動(dòng)，是不應(yīng)該進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，只能進(jìn)行緊急避險(xiǎn)，因?yàn)樗麄儗?shí)施的損害舉動(dòng)并非是在違反法規(guī)范的意識(shí)支配下實(shí)施的，因此，不屬于我國(guó)《刑法》第20條第1款中所規(guī)定的“不法侵害”。這種看法，與關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)根據(jù)的最新研究結(jié)論是相一致的。一種被充分論證的最新見解認(rèn)為：“從法解釋論的角度，對(duì)現(xiàn)行《刑法》第20條第2款與第3款的規(guī)定，不能從法益衡量的角度去解讀，而理應(yīng)立足于保護(hù)原則和法確證原則?！薄?〕勞東燕：《防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定與結(jié)果無價(jià)值論的不足》，《中外法學(xué)》2015年第5期。然而，對(duì)于并非有意識(shí)地觸犯法律從而不可罰的人（例如，兒童、精神病人、嚴(yán)重醉酒者）來說，法秩序并不需要在他們那里“確證”自己的效力?！?〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》第2版，蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第36～37頁(yè)。

在我國(guó)刑法學(xué)中，關(guān)于能否對(duì)無責(zé)任能力者實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，存在以下四種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)是完全否定論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，完全不能對(duì)無責(zé)任能力者實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。例如，張明楷教授早期認(rèn)為，“正當(dāng)防衛(wèi)所針對(duì)的不法侵害只能是達(dá)到法定年齡、具有辨認(rèn)控制自己行為能力的人在罪過（就犯罪而言）或過錯(cuò)（就其他違法行為而言）心理支配下實(shí)施的違法犯罪行為。如果面臨沒有達(dá)到法定年齡的人或精神病人的侵害，則不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)?！薄?〕張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第352頁(yè)。

張明楷教授現(xiàn)在是法益保護(hù)論者，因?yàn)閺姆ㄒ姹Ｗo(hù)論中找不到支撐完全否定論的根據(jù)（兒童、處于無責(zé)任能力狀態(tài)中的精神病人和嚴(yán)重醉酒者當(dāng)然也可能實(shí)施損害法益的行為），所以，他現(xiàn)在已經(jīng)放棄了上述看法。筆者是規(guī)范維護(hù)論者，從刑法的任務(wù)是維護(hù)整體法規(guī)范的效力出發(fā)，繼續(xù)主張完全否定論是沒有任何障礙的。

第二種觀點(diǎn)是有限肯定論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，限定在一定的場(chǎng)合，即在防衛(wèi)人不知道侵害者是無責(zé)任能力者的場(chǎng)合，可以對(duì)無責(zé)任能力者實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。例如，“對(duì)于無責(zé)任能力的人，如精神病人，或不負(fù)刑事責(zé)任的人，如不滿十四歲的人的侵害行為，是否可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，可根據(jù)不同情況區(qū)別對(duì)待。如果知道侵害者是無責(zé)任能力或不負(fù)刑事責(zé)任的人，則不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，但可實(shí)行緊急避險(xiǎn)；如果不知道，應(yīng)允許實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)?！薄?〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，第164頁(yè)。

有限肯定論是相對(duì)的，它可能轉(zhuǎn)化為有限否定論，即在防衛(wèi)者知道侵害者是無責(zé)任能力者的場(chǎng)合，不允許實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。在筆者看來，具有相對(duì)性是有限肯定論的缺欠。正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)是兩種不兼容的制度，不能說對(duì)無責(zé)任能力者既可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)也可以實(shí)施緊急避險(xiǎn)，因?yàn)闊o責(zé)任能力者實(shí)施的損害舉動(dòng)是否屬于不法侵害并不以防衛(wèi)人的認(rèn)識(shí)為轉(zhuǎn)移。不能說在防衛(wèi)人不知道侵害者是無責(zé)任能力者時(shí)，無責(zé)任能力者實(shí)施的損害舉動(dòng)就是不法侵害，就允許對(duì)其實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，在防衛(wèi)人知道侵害者是無責(zé)任能力者時(shí)，無責(zé)任能力者實(shí)施的損害舉動(dòng)就不是不法侵害，就不允許對(duì)其實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，只允許對(duì)其實(shí)行緊急避險(xiǎn)。實(shí)際上，如果不知道侵害者是無責(zé)任能力者，對(duì)無責(zé)任能力者實(shí)施的損害舉動(dòng)所進(jìn)行的反擊行為，也不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是假想防衛(wèi)，因?yàn)椴⒉淮嬖诓环ㄇ趾?。不允許進(jìn)行假想防衛(wèi)與允許進(jìn)行緊急避險(xiǎn)，才是可以兼容的。

第三種觀點(diǎn)是有限否定論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，限定在一定的場(chǎng)合，即限定在采取回避措施并不存在特別負(fù)擔(dān)的場(chǎng)合，不宜對(duì)無責(zé)任能力者實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。例如，“在對(duì)未達(dá)到法定年齡、無責(zé)任能力的人的不法侵害采取回避措施并不存在特別負(fù)擔(dān)的情況下，不宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)”?！?〕張明楷：《刑法學(xué)（上）》，法律出版社2016年版，第199頁(yè)。

這是張明楷教授現(xiàn)在主張的觀點(diǎn)。但是，如果徹底貫徹法益保護(hù)論的話，是不應(yīng)該用“采取回避措施并不存在特別負(fù)擔(dān)”來限定正當(dāng)防衛(wèi)的。既然正當(dāng)防衛(wèi)是正對(duì)不正，既然正不能屈服于不正，為什么還要考慮“采取回避措施并不存在特別負(fù)擔(dān)”呢？因此，有些法益保護(hù)論者不得不用法益保護(hù)之外的理由，來為有限否定論辯解。例如，有學(xué)者提出：“在明知對(duì)方是無責(zé)任能力人的場(chǎng)合，首先考慮避讓，在實(shí)在無法避讓的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)盡量采用對(duì)對(duì)方損害較小的反擊行為。這主要是基于道義上的考慮，并不是法律上的要求?！薄?〕黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第130頁(yè)。用法益保護(hù)論本身并不包含的東西（并不是法律上要求的“道義上的考慮”）來為法益保護(hù)論辯護(hù)，會(huì)破壞法益保護(hù)論的體系性要求，或者說，暴露了法益保護(hù)論的體系性破綻。因此，黎宏教授在他最新版的教科書中聰明地刪除了上述辯解。

第四種觀點(diǎn)是完全肯定論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，完全可以對(duì)無責(zé)任能力者實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，即使知道侵害者是無責(zé)任能力者。例如，“無責(zé)任之行為人所實(shí)施的侵害行為是不以防衛(wèi)人主觀認(rèn)識(shí)為轉(zhuǎn)移的客觀存在，無論防衛(wèi)人是否知道對(duì)方是無責(zé)任之行為人，在客觀上并不能改變這一不法侵害的性質(zhì)。因此，不管防衛(wèi)人是否知道對(duì)方是無責(zé)任之行為人，對(duì)于不法侵害都可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。”〔8〕陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1987年版，第106頁(yè)。主張完全肯定論的學(xué)者認(rèn)為，如果主張對(duì)無責(zé)任能力者只能進(jìn)行緊急避險(xiǎn)，“在理論上難以解釋”，因?yàn)椤熬o急避險(xiǎn)是對(duì)第三者實(shí)行的”，如果為免受不法侵害而對(duì)實(shí)施不法侵害的無責(zé)任能力者本人進(jìn)行人身傷害的行為，既不成立正當(dāng)防衛(wèi)，也不成立緊急避險(xiǎn)，豈不是要以故意犯罪論？〔9〕同上注，第106～107頁(yè)。但是，完全肯定論者又主張，“對(duì)無責(zé)任之行為人實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，須出于不得已”，并且，“在防衛(wèi)強(qiáng)度上應(yīng)該有所控制”，〔10〕同上注，第109頁(yè)。“雖然對(duì)醉酒的人可以正當(dāng)防衛(wèi)，但是考慮到醉酒的人的意識(shí)能力和意志能力有所減弱，在對(duì)其實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)，應(yīng)在強(qiáng)度上有所節(jié)制和約束”。〔11〕同上注，第110頁(yè)。

完全肯定論的缺陷在于：第一，對(duì)緊急避險(xiǎn)的對(duì)象進(jìn)行了不當(dāng)限定?！熬o急避險(xiǎn)是對(duì)第三者實(shí)行的”，這樣把緊急避險(xiǎn)的對(duì)象限定在第三者之上，并不符合我國(guó)刑法的規(guī)定。我國(guó)《刑法》第21條第1款規(guī)定：“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任?！边@一規(guī)定只是說了“造成損害的”，并沒有說造成誰的損害，也就是說，完全沒有把緊急避險(xiǎn)的對(duì)象限定在第三者之上。為了避免精神病者的追砍，被追砍者沖進(jìn)精神病者的住宅之中，關(guān)閉住宅之門，防止了精神病者的追砍的，被追砍者的行為當(dāng)然成立緊急避險(xiǎn)，不成立非法侵入住宅罪。這種通過損害攻擊者本人的利益來保護(hù)正當(dāng)利益的緊急避險(xiǎn)，在理論上被稱為防御性緊急避險(xiǎn)?！?2〕“存在著一種由自然人引起的防衛(wèi)性緊急狀態(tài)，在這種情況中，緊急狀態(tài)行為人防衛(wèi)自己免受一種由緊急狀態(tài)行為的被害人引起的危險(xiǎn)”（［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第489頁(yè)），引文中所言“防衛(wèi)性緊急狀態(tài)”又被稱為“防御性緊急避險(xiǎn)”。所以，以不能對(duì)侵害者本人進(jìn)行緊急避險(xiǎn)為由，提出可以對(duì)他進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，這個(gè)理由在今天是不能成立的。因?yàn)闆]有認(rèn)識(shí)到防御性緊急避險(xiǎn)的存在，完全肯定論者才對(duì)緊急避險(xiǎn)的對(duì)象進(jìn)行了不當(dāng)限定，并進(jìn)而肯定可以對(duì)無責(zé)任能力者實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)；第二，對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的強(qiáng)度進(jìn)行了不當(dāng)限定。既然是正當(dāng)防衛(wèi)，為什么還要“出于不得已”？為什么還要根據(jù)無責(zé)任能力者的“意識(shí)能力和意志能力”來“節(jié)制和約束”？正當(dāng)防衛(wèi)在防衛(wèi)強(qiáng)度上不是只要沒有明顯超過防衛(wèi)必要性就可以了嗎？

完全或者部分肯定可以對(duì)無責(zé)任能力者進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)威見解，給我國(guó)的刑事司法實(shí)踐造成了判決說理上的混亂。刑事法官一方面不得不根據(jù)這種權(quán)威見解認(rèn)為無責(zé)任能力者實(shí)施的法益損害行為“確屬不法侵害行為”，另一方面又要求法益受到威脅者不進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，而是“應(yīng)當(dāng)通過報(bào)警等合法途徑去阻止其行為或在事后要求其監(jiān)護(hù)人賠償被損壞的財(cái)產(chǎn)損失”?！?3〕《廣西壯族自治區(qū)桂林市中級(jí)人民法院刑事附帶民事判決書（2011）桂市刑初字第104號(hào)》第14頁(yè)中寫道：“經(jīng)查，被害人周兆科凌晨持刀砍被告人的財(cái)產(chǎn)，確屬不法侵害行為，但周兆科實(shí)施該行為時(shí)，正處于精神病發(fā)病期，是無行為能力的人，被告人周詩(shī)祥應(yīng)當(dāng)通過報(bào)警等合法途徑去阻止其行為或在事后要求其監(jiān)護(hù)人賠償被損壞的財(cái)產(chǎn)損失，但周詩(shī)祥卻持鐵管打開門到門外主動(dòng)攻擊被害人，尤其是當(dāng)被害人被其打倒在地，不法侵害行為已受到遏制后，周詩(shī)祥繼續(xù)持鐵管打擊被害人的要害部位頭部，造成被害人死亡的嚴(yán)重后果，其行為已明顯具有傷害他人的主觀故意，不符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件，不屬防衛(wèi)過當(dāng)?！痹谟蔁o責(zé)任能力者實(shí)施法益損害行為的案件中，得出“不允許對(duì)不法侵害進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)”的判決結(jié)論，這表面上看來是明顯不符合刑法規(guī)定的，但是，如果通過符合規(guī)范邏輯的解釋，把無責(zé)任能力者實(shí)施的法益損害行為解釋為“不屬于不法侵害”，那么，上述判決結(jié)論就是完全可以理解和接受的。

一種具有可貫通性和無矛盾性的關(guān)于能否對(duì)無責(zé)任能力者實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的學(xué)說，只能是完全否定論，并且，只能是以規(guī)范維護(hù)論為基礎(chǔ)的完全否定論。不能對(duì)無責(zé)任能力者實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)樗麄儾痪哂蟹穸ǚㄒ?guī)范效力的能力，但是，針對(duì)無責(zé)任能力者造成的法益損害危險(xiǎn)，可以進(jìn)行緊急避險(xiǎn)?！?4〕我國(guó)也有新銳刑法學(xué)者認(rèn)為，肯定對(duì)無責(zé)任能力者的損害行為進(jìn)行緊急避險(xiǎn)是“一個(gè)較為圓滿的解釋”，參見陳璇：《緊急避險(xiǎn)：對(duì)無責(zé)任能力人的侵害予以反擊之行為的重新界定》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2007年第2期。正當(dāng)防衛(wèi)無須回避攻擊者的攻擊，緊急避險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)回避攻擊者的攻擊；與正當(dāng)防衛(wèi)相比，緊急避險(xiǎn)通常會(huì)造成更小的損害。無論如何，既保護(hù)了自己的利益，又對(duì)沒有損害法規(guī)范的人的利益進(jìn)行了較小的損害，是更值得選擇的行為方式，如果攻擊者是無責(zé)任能力者的話?；谕瑯拥睦碛?，筆者認(rèn)為，對(duì)侵害自己的動(dòng)物、對(duì)間接正犯中不知情的實(shí)施合法行為的被利用者（如果人們認(rèn)為這種情形屬于間接正犯的話），也不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，只能進(jìn)行緊急避險(xiǎn)。

（二）符合規(guī)范目的的限制

雖然不法侵害是正當(dāng)防衛(wèi)的起因，但是，并非針對(duì)所有的不法侵害都允許進(jìn)行防衛(wèi)，防衛(wèi)行為的實(shí)施應(yīng)該受到法規(guī)范保護(hù)目的的限定。刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的目的，是為了在國(guó)家機(jī)關(guān)無能為力的緊急情況下使公民能夠運(yùn)用私人的力量來有效保護(hù)法益，證明法規(guī)范牢不可破的效力，因此，在國(guó)家機(jī)關(guān)能夠提供有效保護(hù)或者私人負(fù)有義務(wù)避免法益損害、通過其他合法方式完全能夠維護(hù)法規(guī)范的情況下，即使存在不法侵害，也不允許通過損害不法侵害人的法益來進(jìn)行防衛(wèi)。張明楷教授正確地指出：“并非對(duì)任何違法犯罪行為都可以進(jìn)行防衛(wèi)，只是對(duì)那些具有攻擊性、破壞性、緊迫性、持續(xù)性的不法侵害，在采取正當(dāng)防衛(wèi)可以減輕或者避免法益侵害結(jié)果的情況下，才宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。例如，對(duì)于不履行合同的民事違法行為，不應(yīng)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。再如，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、重婚罪、賄賂罪等雖然是犯罪行為，卻不能對(duì)之進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。”〔15〕同前注〔6〕，張明楷書，第198頁(yè)。綜合來看，受到法規(guī)范保護(hù)目的的限定，在很多情形中，都不應(yīng)當(dāng)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。以下五種情形，是特別需要關(guān)注的：

1.法益性質(zhì)的限定。有些法益的可保護(hù)性是能夠長(zhǎng)期存在的，即使不立即對(duì)該法益予以保護(hù)，該法益也不會(huì)迅速消失，總是還存在有效保護(hù)該法益的可能性，對(duì)侵害具有這種性質(zhì)的法益的行為，就不應(yīng)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。例如，我國(guó)刑法所規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪、虛假?gòu)V告罪、侵占罪、介紹賄賂罪等，都因?yàn)槠渲写嬖诘姆ㄒ婢哂锌梢噪S時(shí)加以有效保護(hù)的性質(zhì)，因此，不能針對(duì)這些犯罪實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。

2.法益擁有者意愿的限定。是否需要保護(hù)法益，以及需要以何種方式保護(hù)法益，都取決于法益擁有者的意愿。如果法益擁有者愿意放棄法益或者不愿意以某種方式保護(hù)法益，那么，當(dāng)?shù)谌呙髦@些情況時(shí)，就不得對(duì)不法侵害者實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。例如，甲正在傷害乙，丙欲通過傷害甲的方式來保護(hù)乙，但是，乙對(duì)丙大聲疾呼：“不要傷害甲，他是我爸！”在這種情況下，如果丙仍然傷害了甲，那么，丙傷害甲的行為就不成立正當(dāng)防衛(wèi)，即使丙傷害甲的行為有效地避免了乙受到甲的傷害。這種故意違背法益擁有者的意愿進(jìn)行了成功的保護(hù)，但是，造成了法益侵害的行為，完全可能構(gòu)成故意傷害罪。

3.基本團(tuán)結(jié)義務(wù)的限定。生活在同一社會(huì)里的公民互相負(fù)有提供最起碼的幫助的義務(wù)，我們把這種義務(wù)稱為基本團(tuán)結(jié)義務(wù)，如果這種提供幫助不會(huì)給幫助者自己帶來重大危險(xiǎn)或者僅僅需要忍受微不足道的損失的話。例如，當(dāng)一位乞討者餓倒在自己家門前的時(shí)候，自己就有義務(wù)扶起他，并把家里的剩飯盛在他的乞討缽中；一個(gè)成年的健康的行人發(fā)現(xiàn)汽車道上躺著一位病人，就應(yīng)該將病人轉(zhuǎn)移到路旁。這都是履行基本團(tuán)結(jié)義務(wù)的要求。但是，對(duì)刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)而言，基本團(tuán)結(jié)義務(wù)不僅具有提供積極幫助的內(nèi)容，也具有為了不給他人造成重大損害而忍受自己利益的微小損失的義務(wù)。例如，如果自己只有開槍打傷他人的右手才能阻止該人偷摘從自己院子里伸到院外的一朵茉莉花的話，那么，自己就不能進(jìn)行這種防衛(wèi)，而只能忍受自己那朵美麗的茉莉花被偷摘走。當(dāng)然，如果打偷摘者的手一巴掌就制止了偷摘者的偷摘，那么，這一巴掌的拍打行為，就會(huì)因?yàn)椴⑽催_(dá)到成立刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)所要求的損害程度而僅成立民法上的正當(dāng)防衛(wèi)。

4.特別保護(hù)義務(wù)的限定。在家庭成員和其他具有特別緊密聯(lián)系的危險(xiǎn)共同體或者生活共同體的成員之間，具有互相保護(hù)的特別義務(wù)。例如，丈夫有義務(wù)救起落水的妻子，同居多年但是未婚的生活伴侶也互相具有救對(duì)方生命于危難的特別義務(wù)。這種特別保護(hù)義務(wù)只存在于具有特別緊密聯(lián)系的人之間，它不同于不具有特別緊密的聯(lián)系而是僅僅因?yàn)樯钤谕簧鐣?huì)就負(fù)有的基本團(tuán)結(jié)義務(wù)。當(dāng)負(fù)有特別保護(hù)義務(wù)的人之間發(fā)生了不法侵害時(shí)，被侵害者不應(yīng)當(dāng)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，只應(yīng)當(dāng)針對(duì)不法侵害人實(shí)施防御性緊急避險(xiǎn)，這是因?yàn)椋热回?fù)有保護(hù)對(duì)方的特別義務(wù)，即使為了保護(hù)自己，也應(yīng)該選擇避免對(duì)方受到重大損害的防御方式。〔16〕關(guān)于在家庭成員之間可以實(shí)施防御性緊急避險(xiǎn)的論述，參見陳璇：《家庭暴力反抗案件中防御性緊急避險(xiǎn)的適用——兼對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)擴(kuò)張論的否定》，《政治與法律》2015年第9期。張明楷教授指出，對(duì)處于被保護(hù)、被監(jiān)護(hù)地位的人的一般不法侵害，不宜實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。但是，他把特別保護(hù)義務(wù)的限定問題混同于正當(dāng)防衛(wèi)必要性的問題了?！?7〕同前注〔6〕，張明楷書，第199頁(yè)。因?yàn)樘貏e保護(hù)義務(wù)的限定，對(duì)被保護(hù)人的不法侵害行為不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，即使該防衛(wèi)行為是保護(hù)被侵害的法益所必要的。不過，我國(guó)的司法機(jī)關(guān)沒有重視特別保護(hù)義務(wù)的限定問題，有關(guān)的司法解釋認(rèn)為只要符合刑法規(guī)定的條件，對(duì)家庭成員實(shí)施的不法侵害，也能夠?qū)嵭姓?dāng)防衛(wèi)?！?8〕參見2015年3月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》。在刑法賦予家庭成員之間相互負(fù)有特別保護(hù)義務(wù)的前提下，我國(guó)司法機(jī)關(guān)的這種解釋必然會(huì)發(fā)生體系解釋結(jié)論上的破綻。

5.法治國(guó)家基本要求的限定。在法治國(guó)家里總是存在一些基本的法治要求，違背這些要求，就會(huì)損害法治國(guó)家本身。與正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)聯(lián)，基本的法治要求是至少不允許對(duì)形式上合法的代表國(guó)家的行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。例如，法官當(dāng)庭正要宣判被告人無罪釋放，即使被害人很清楚地知道即將被釋放的被告人因?yàn)楣室獯騻约憾耆凶?，法官是因?yàn)獒咚轿璞撞畔雽⒈桓嫒藷o罪釋放的，被害人也不能采用打傷該法官的方式來阻止他完成當(dāng)庭宣判；再如，警察根據(jù)檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)執(zhí)行對(duì)張某甲的逮捕時(shí)，即使警察錯(cuò)誤地正要逮捕張某甲的孿生兄弟張某乙，張某乙也不能通過打傷逮捕他的警察的方式來阻止警察逮捕他。在我看來，即使法官在胡作非為、即使警察在錯(cuò)誤執(zhí)法，也不可以針對(duì)他們進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)槟切┒际强梢酝ㄟ^事后的合法控告、申訴等得以妥當(dāng)補(bǔ)救的，是需要通過事后的合法行動(dòng)去解決的問題，不能當(dāng)場(chǎng)用正當(dāng)防衛(wèi)這種方式去阻止。在后一種情形中，黎宏教授主張被執(zhí)行人不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，但是，一般性地主張被執(zhí)行人可以進(jìn)行緊急避險(xiǎn)?！?9〕參見黎宏：《刑法學(xué)總論》第2版，法律出版社2016年版，第128頁(yè)。筆者認(rèn)為，只有在警察的執(zhí)行行為危及到被錯(cuò)誤執(zhí)行的人的人身安全時(shí)，才能允許被執(zhí)行人進(jìn)行緊急避險(xiǎn)，它屬于無期待可能性的情形。無論如何，主張對(duì)形式上合法地代表國(guó)家但是實(shí)質(zhì)上屬于不法侵害的行為可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，就會(huì)使法治國(guó)家因?yàn)樗陨聿豢赡芡耆刂频男袆?dòng)而遭受被害人或者被執(zhí)行人的會(huì)被合法化的攻擊，從而陷于崩塌的危險(xiǎn)之中?！?0〕關(guān)于這一問題的相關(guān)論述，參見陳璇：《正當(dāng)防衛(wèi)中公力救濟(jì)優(yōu)先原則的適用——以暴力反抗強(qiáng)拆案和自力請(qǐng)求權(quán)為例》，《法學(xué)》2017年第4期。

從規(guī)范邏輯和規(guī)范目的出發(fā)，對(duì)作為正當(dāng)防衛(wèi)前提條件的“不法侵害”進(jìn)行上述限定，是很重要的。因?yàn)槲覈?guó)刑法學(xué)界的多數(shù)說沒有全面進(jìn)行上述限定，就導(dǎo)致了我國(guó)相關(guān)的司法判決出現(xiàn)了說理部分和結(jié)論部分的乖離，即，在說理部分認(rèn)定存在不法侵害，在結(jié)論部分又認(rèn)定防衛(wèi)人因?yàn)闆]有采取回避措施而成立防衛(wèi)過當(dāng)。為了克服這種乖離現(xiàn)象，就應(yīng)該特別重視上述關(guān)于不法侵害的限制。

二、關(guān)于“防衛(wèi)過當(dāng)”的成立要件

作為犯罪的防衛(wèi)過當(dāng)，其成立需要具備刑法規(guī)定的客觀要件和主觀要件。但是，關(guān)于我國(guó)刑法規(guī)定的成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目陀^要件和主觀要件的內(nèi)容，我國(guó)刑法學(xué)界一直存在激烈的爭(zhēng)論。

（一）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目陀^要件

根據(jù)我國(guó)《刑法》第20條第2款的規(guī)定，防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害”，是成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目陀^要件。早在20世紀(jì)90年代初，盧云華法官就撰文指出，防衛(wèi)過當(dāng)在客觀上可以區(qū)分為行為過當(dāng)和結(jié)果過當(dāng)兩部分，“防衛(wèi)過當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)形式是行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)?shù)慕y(tǒng)一。僅有行為過當(dāng)或僅有結(jié)果過當(dāng)均不能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?！薄?1〕盧云華：《試論正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1984年第2期。但是，針對(duì)該見解，當(dāng)時(shí)還在攻讀碩士學(xué)位的姜偉教授提出了反對(duì)意見，他認(rèn)為：“行為和結(jié)果是相互依存、密不可分的兩個(gè)概念，特別在正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)上，防衛(wèi)行為與防衛(wèi)結(jié)果是一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體。把防衛(wèi)過當(dāng)視為行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)?shù)臋C(jī)械堆砌，甚至認(rèn)為行為過當(dāng)或結(jié)果過當(dāng)可以獨(dú)立存在，實(shí)在令人費(fèi)解?！薄?2〕姜偉：《行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)關(guān)系質(zhì)疑》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1984年第5期。在今天，張明楷教授也認(rèn)為，“不存在所謂‘手段過當(dāng)’而‘結(jié)果不過當(dāng)’或者相反的現(xiàn)象”?！?3〕同前注〔6〕，張明楷書，第212頁(yè)。

在筆者看來，認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)在客觀上由行為過當(dāng)和結(jié)果過當(dāng)兩部分組成、“僅有行為過當(dāng)或僅有結(jié)果過當(dāng)均不能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)”的觀點(diǎn)是正確的。我國(guó)《刑法》第20條第2款中所言“明顯超過必要限度”就是針對(duì)防衛(wèi)行為而言的，其中所言“造成重大損害”就是針對(duì)防衛(wèi)結(jié)果而言的。行為和結(jié)果當(dāng)然是能夠相互依存的，但是，也并非不可分離，否則，就不會(huì)產(chǎn)生因果關(guān)系的認(rèn)定問題。防衛(wèi)過當(dāng)是行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)?shù)慕y(tǒng)一，就防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而言，當(dāng)然不存在行為過當(dāng)而結(jié)果不過當(dāng)或者相反的現(xiàn)象，但是，就防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定過程而言，是完全可能存在行為過當(dāng)而結(jié)果不過當(dāng)或者相反的現(xiàn)象的。

1.關(guān)于行為過當(dāng)。所謂“行為過當(dāng)”，是指防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為明顯超過了制止不法侵害所必要的限度。根據(jù)我國(guó)《刑法》第20條第1款的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的目的是“制止不法侵害”。但是，我國(guó)《刑法》第20條第2款規(guī)定，只有在防衛(wèi)人的行為“明顯超過必要限度”時(shí)，才成立行為過當(dāng)。

首先，行為過當(dāng)是以一個(gè)適合于制止不法侵害的行為為前提的。如果防衛(wèi)人以防衛(wèi)意思實(shí)施了一個(gè)根本不適合于制止不法侵害的行為，那么，他的行為就不是防衛(wèi)過當(dāng)，而是故意犯罪或者過失犯罪，當(dāng)然，也可能是意外事件。有些行為并不適合于保護(hù)受到侵害的法益，這種行為不可能成立正當(dāng)防衛(wèi)，因此，也不可能成立防衛(wèi)過當(dāng)。例如，張某的私人停車位被陌生人李某強(qiáng)行停了車，在這種場(chǎng)合，如果張某只有從自己的車位上損壞性地移開李某的汽車才能把自己的車停在自己的停車位上，那么，張某損壞李某的汽車的行為，就是正當(dāng)防衛(wèi)，但是，如果張某開槍打斷了李某的腿，那么，因?yàn)檫@種傷害行為本身不具有使李某的汽車從張某的私人停車位上移開的作用，所以，不是具有適合于保護(hù)受到侵害的法益的性質(zhì)的防衛(wèi)行為。在這個(gè)例子中，張某開槍打斷李某腿的行為，不可能成立防衛(wèi)過當(dāng)。

其次，行為過當(dāng)是以一個(gè)制止不法侵害所不必要的多余行為為核心內(nèi)容的。在防衛(wèi)過當(dāng)中，防衛(wèi)人的行為總是具有為制止不法侵害所多余的部分舉動(dòng)。這種多余的部分舉動(dòng)，人們也可以說是為制止不法侵害所不必要的舉動(dòng)。問題在于，到底什么是多余的舉動(dòng)或者不必要的舉動(dòng)。筆者認(rèn)為，從防衛(wèi)人實(shí)施某一反擊行為當(dāng)時(shí)的全部情況來看，防衛(wèi)人已經(jīng)占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，在已經(jīng)迫使不法侵害人不能或者不敢繼續(xù)實(shí)施攻擊行為的情形下，防衛(wèi)人卻繼續(xù)對(duì)不法侵害人實(shí)施了反擊行為的，該反擊行為就是多余的、不必要的。所謂“防衛(wèi)人已經(jīng)占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)”，是指在具體情況下，不法侵害人已經(jīng)處在不可能再侵害防衛(wèi)人的利益的絕對(duì)劣勢(shì)地位，防衛(wèi)人總是在力量上壓制著不法侵害人，總是能夠在不法侵害人攻擊自己時(shí)安全并且有效地?fù)敉怂?，從而保護(hù)自己不受損害。不是說只有防衛(wèi)人已經(jīng)使不法侵害人喪失了繼續(xù)侵害的能力卻繼續(xù)實(shí)施的損害不法侵害人的行為才是過當(dāng)?shù)男袨?，而是說只要不法侵害人繼續(xù)實(shí)施攻擊行為，防衛(wèi)人就總是能夠安全、有效地?fù)敉怂?，在不法侵害人沒有繼續(xù)實(shí)施攻擊時(shí)，防衛(wèi)人卻繼續(xù)實(shí)施損害不法侵害人的行為的，該行為就是多余的、不必要的過當(dāng)行為。當(dāng)然，在防衛(wèi)人尚未在力量上占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的情況下，其制止不法侵害的任何反擊行為都不能說是多余的、不必要的。

在判斷防衛(wèi)人是否在力量上占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)時(shí)，要比較不法侵害人與防衛(wèi)人在體力上的強(qiáng)弱、所使用的工具的性質(zhì)等因素。當(dāng)一個(gè)在體力上弱于不法侵害人的防衛(wèi)人面對(duì)不法侵害人的赤手攻擊時(shí)，如果防衛(wèi)人舉槍警告的行為不能制止不法侵害人的攻擊，那么，防衛(wèi)人就只應(yīng)該開槍打傷不法侵害人，只有在開槍打傷不法侵害人也不能制止不法侵害人的繼續(xù)攻擊時(shí)，防衛(wèi)人開槍打死不法侵害人的行為才不過當(dāng)，但是，在面對(duì)一個(gè)在體力上強(qiáng)于自己的不法侵害人的持刀攻擊時(shí)，防衛(wèi)人即使立即開槍打死不法侵害人，也不成立防衛(wèi)過當(dāng)。無疑，這種防衛(wèi)行為必要性的判斷是以“必需說”為核心的，絕對(duì)優(yōu)勢(shì)說只不過從反面給必需說提供了判斷根據(jù)。特別值得指出的是，刑法學(xué)中與此相關(guān)的“基本相適應(yīng)說”和“折衷說”都會(huì)造成一種困境：一種為制止不法侵害所必需的防衛(wèi)行為卻因?yàn)樵诹α俊⒐ぞ?、法益等因素上存在的不均衡，而很可能被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

這種多余的行為，日本學(xué)者稱為過剩的行為，并進(jìn)而把行為的過剩區(qū)分為“質(zhì)的過剩”和“量的過?！?。所謂“質(zhì)的過?！?，是指防衛(wèi)行為本身是過剩的，是超出制止不法侵害所必要程度的防衛(wèi)過當(dāng)，例如，防衛(wèi)人只要實(shí)施一個(gè)傷害行為就能制止不法侵害，他卻實(shí)施了一個(gè)殺害行為；所謂“量的過?！保侵冈谥浦共环ㄇ趾χ笥掷^續(xù)進(jìn)行了過剩的打擊，將其后繼續(xù)實(shí)施的過剩行為與之前實(shí)施的適當(dāng)行為作為行為整體，并將行為整體視為防衛(wèi)過當(dāng)，例如，防衛(wèi)人只要實(shí)施一個(gè)傷害行為就能制止不法侵害，他卻實(shí)施了兩個(gè)傷害行為?！?4〕參見［日］大塚仁：《刑法概說》總論，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第386頁(yè)；［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第134頁(yè)以下。在“質(zhì)的過?！敝校匾姆佬l(wèi)行為和多余的過當(dāng)行為是不可分離的，雖然作為整體，要被視為行為過當(dāng)，但是，對(duì)其行為過當(dāng)?shù)某潭纫M(jìn)行縮小評(píng)價(jià)；在“量的過?！敝校挥心軌?qū)⒎佬l(wèi)人實(shí)施的過剩行為進(jìn)行擴(kuò)張解釋，能夠?qū)⑵湟暈榛谝粋€(gè)意思決定、在同一機(jī)會(huì)中針對(duì)同種法益進(jìn)行的對(duì)抗行為，一連串的對(duì)抗行為能夠?qū)嵸|(zhì)地視為一個(gè)行為整體時(shí)，才能將該行為整體認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)?！?5〕同上注，山口厚書。

再次，在行為過當(dāng)中，需要為制止不法侵害所多余的那部分舉動(dòng)屬于刑法上重要的行為方式。在防衛(wèi)過當(dāng)中，防衛(wèi)人實(shí)施的某些舉動(dòng)對(duì)制止不法侵害而言，可能是完全多余的，但是，并非所有多余的那部分舉動(dòng)都會(huì)成立行為過當(dāng)，而是只有在刑法上重要的那部分多余舉動(dòng)才會(huì)成立行為過當(dāng)。這是因?yàn)?，刑法要求防衛(wèi)過當(dāng)中的過當(dāng)行為必須是“明顯”超過必要限度的。所謂“明顯”，并不是指“任何人都可以清楚地感覺到防衛(wèi)行為已經(jīng)過當(dāng)”，〔26〕從主觀上理解“明顯”的，有王政勛、賈宇：《論正當(dāng)防衛(wèi)限度條件及防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^罪過形式》，《法律科學(xué)》1999年第2期。而是指防衛(wèi)人實(shí)施的對(duì)制止不法侵害而言的多余舉動(dòng)，是在刑法上具有重要意義的，也就是說，屬于刑法禁止的行為方式?！懊黠@”超過必要限度，就是“大大”超過必要限度；“大大”超過必要限度，就是以刑法禁止的行為方式超過必要限度。例如，針對(duì)不法侵害人的傷害行為，防衛(wèi)人一邊對(duì)不法侵害人進(jìn)行傷害性反擊，一邊對(duì)不法侵害人進(jìn)行謾罵、侮辱或者踐踏等。在這種情形中，盡管防衛(wèi)人對(duì)不法侵害人進(jìn)行的謾罵、侮辱或者踐踏等對(duì)制止不法侵害沒有任何意義，是完全多余的，但是，只要防衛(wèi)人對(duì)不法侵害人進(jìn)行的謾罵、侮辱或者踐踏等不是情節(jié)嚴(yán)重的，刑法就不會(huì)將其視為“明顯”的東西加以關(guān)注，因此，刑法不會(huì)將其納入防衛(wèi)過當(dāng)?shù)倪^當(dāng)行為之中。然而，針對(duì)不法侵害人的傷害行為，防衛(wèi)人只要砍不法侵害人一刀就能制止，防衛(wèi)人卻砍了五刀，那么，第一刀之后的四刀就是多余的，因?yàn)橛玫犊橙藢儆谛谭ń沟男袨榉绞?，所以，這種不必要的多余行為就是明顯的過當(dāng)行為。

在防衛(wèi)過當(dāng)中，防衛(wèi)人雖然也實(shí)施了適合于制止不法侵害的行為，卻在已經(jīng)占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的情形中，以刑法上重要的行為方式實(shí)施了為制止不法侵害所多余的東西，可以把這種東西稱為“行為過當(dāng)”。

2.關(guān)于結(jié)果過當(dāng)。所謂“結(jié)果過當(dāng)”，是指防衛(wèi)人實(shí)施的明顯不是制止不法侵害所必要的行為造成了“重大損害”。我國(guó)刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，在認(rèn)定成立防衛(wèi)過當(dāng)所要求的“重大損害”時(shí)，要在防衛(wèi)行為“所保護(hù)的法益與所損害的法益”之間進(jìn)行利益衡量，兩者“不能差距過大，不能為了保護(hù)較小的財(cái)產(chǎn)性利益而對(duì)加害人造成較大的身體乃至生命上的損害”，否則，就是超過必要限度的防衛(wèi)過當(dāng)?！?7〕同前注〔19〕，黎宏書，第 140 頁(yè)。在我看來，這種學(xué)說是完全錯(cuò)誤的，是造成我國(guó)的司法實(shí)踐不當(dāng)擴(kuò)大防衛(wèi)過當(dāng)范圍的根本原因。〔28〕持同樣看法的，有同前注〔2］，勞東燕文。周光權(quán)：《正當(dāng)防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第5期。按照這種利益衡量說，“開車追逐正在逃竄的盜竊、詐騙罪犯，將其撞死的行為，以及開槍將正要騎上摩托車逃走的小偷打死的行為，都難以說是沒有超過必要限度的防衛(wèi)行為?！薄?9〕同前注〔19〕，黎宏書，第 140 頁(yè)。但是，如果“開車追逐正在逃竄的盜竊、詐騙罪犯，將其撞死的行為”是挽救被盜竊、被詐騙的財(cái)產(chǎn)的必要并且一點(diǎn)兒也不多余的行動(dòng)，為什么又不能開車撞死盜竊、詐騙罪犯呢？將這種行為認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，就意味著防衛(wèi)人或者放任自己財(cái)產(chǎn)損失的發(fā)生，或者準(zhǔn)備接受刑罰處罰。這就完全不可能實(shí)現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)制度所追求的“制止不法侵害”的目的。

首先，結(jié)果過當(dāng)以發(fā)生了一種不應(yīng)有的損害不法侵害人利益的后果為前提。根據(jù)79年《刑法》的規(guī)定，防衛(wèi)行為只有造成了“不應(yīng)有的損害”的，才成立防衛(wèi)過當(dāng)。97年《刑法》并沒有否定79年《刑法》的這一規(guī)定，只是對(duì)其進(jìn)行了程度上的提升，即要求“不應(yīng)有的損害”必須達(dá)到“重大損害”的程度。很顯然，一種應(yīng)有的損害，不可能在刑法上受到否定評(píng)價(jià)。一種從應(yīng)有的行為中必然產(chǎn)生的損害，就是應(yīng)有的損害。因此，在結(jié)果過當(dāng)中，發(fā)生了不應(yīng)有的損害，就是指從過當(dāng)行為中發(fā)生了不必要的多余損害。一種從制止不法侵害所必要的防衛(wèi)行為中產(chǎn)生的損害，無論多么重大，都是應(yīng)有的損害，不是成立防衛(wèi)過當(dāng)所要求的“重大損害”。

其次，在防衛(wèi)過當(dāng)中，要求給不法侵害人造成的對(duì)制止不法侵害而言屬于不必要的多余損害必須達(dá)到重大損害的程度。張明楷教授認(rèn)為，“造成重大損害，一方面意味著防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害可能造成的損害懸殊、明顯失衡，或者說，與不法侵害可能造成的損害相比，防衛(wèi)行為造成的損失過于重大；另一方面，也意味著造成一般損害的不成立防衛(wèi)過當(dāng)，只是造成不法侵害人死亡、重傷時(shí)，才可能屬于防衛(wèi)過當(dāng)。對(duì)于防衛(wèi)行為造成不法侵害者輕傷的案件，由于不符合‘重大損害’的條件，不得認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)”?！?0〕同前注〔6〕，張明楷書，第212頁(yè)。但是，在筆者看來，重大損害的認(rèn)定，不是在防衛(wèi)行為“所保護(hù)的法益與所損害的法益”之間進(jìn)行利益衡量的結(jié)果，不是說防衛(wèi)人為了保護(hù)自己合法的財(cái)產(chǎn)利益而造成了不法侵害人的傷亡的，就是造成了重大損害。在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)，就利益衡量而言，防衛(wèi)行為僅僅應(yīng)該受到基本團(tuán)結(jié)義務(wù)的限定，也就是說，防衛(wèi)人不能為了保護(hù)自己極其微小的利益（例如，一個(gè)蘋果或者一張信紙）而損害不法侵害人的重大利益（例如，人身安全），但是，防衛(wèi)人為了保護(hù)自己的重大利益（例如，數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)或者居住安全）就可以損害不法侵害人的身體甚至生命。只要防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為造成不法侵害人的傷亡是為制止自己合法的并非微不足道的財(cái)產(chǎn)利益遭受損害所必要的，并非多余的，這種傷亡就是應(yīng)有的損害，就不屬于成立防衛(wèi)過當(dāng)所要求的“重大損害”。成立防衛(wèi)過當(dāng)所要求的“重大損害”，不是在防衛(wèi)行為“所保護(hù)的法益與所損害的法益”之間進(jìn)行算計(jì)的結(jié)果，而是就防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的不必要的多余損害進(jìn)行評(píng)價(jià)的結(jié)果，是就多余損害是否具有刑法上的重大性進(jìn)行的衡量。所謂多余損害“在刑法上具有重大性”，是指刑法將其規(guī)定為構(gòu)成要件性結(jié)果，刑法禁止多余損害的發(fā)生。舉例而言，如果一個(gè)明顯超過必要限度的行為造成了不法侵害人的輕微傷，那么，就沒有造成成立刑法上的防衛(wèi)過當(dāng)所要求的“重大損害”，但是，如果該行為造成了不法侵害人的輕傷，那么，就造成了成立防衛(wèi)過當(dāng)所要求的“重大損害”。

在防衛(wèi)過當(dāng)中，需要行為人的過當(dāng)行為對(duì)不法侵害人造成了刑法上重要的多余損害，可以把這種多余損害稱為“結(jié)果過當(dāng)”。

3.關(guān)于行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)?shù)年P(guān)系。對(duì)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪⒍?，必須在客觀上同時(shí)存在行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)，并且，在行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)之間必須存在內(nèi)在聯(lián)系，也就是說，過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果應(yīng)該被歸屬為過當(dāng)?shù)男袨?。如果僅僅存在行為過當(dāng)，而不存在結(jié)果過當(dāng)，那么，就不成立防衛(wèi)過當(dāng)，也就是說，刑法不處罰一種不必要的多余防衛(wèi)行為對(duì)不法侵害人的利益造成的危險(xiǎn)，無論是抽象危險(xiǎn)還是具體危險(xiǎn)。例如，防衛(wèi)人所砍的第一刀已經(jīng)制止了不法侵害，卻繼續(xù)向不法侵害人砍了兩刀，但是，后兩刀都沒有砍中。在這種情形中，雖然存在行為過當(dāng)，但是，不存在結(jié)果過當(dāng)，因此，不成立防衛(wèi)過當(dāng)，不能將防衛(wèi)人砍后兩刀的行為認(rèn)定為犯罪未遂；即使存在行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)，但是，如果兩者之間不存在內(nèi)在聯(lián)系，不能將過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果歸屬于過當(dāng)?shù)男袨椋敲?，也不成立防衛(wèi)過當(dāng)。例如，甲在電車上對(duì)乙進(jìn)行性騷擾，乙用力推開了甲，但是，由于甲在行駛的電車上跑動(dòng)，站立不穩(wěn)，撞在電車門上造成頭部重傷。在這種情形中，如果乙輕輕推開甲就能制止甲實(shí)施的性騷擾，那么，就既存在行為過當(dāng)，也存在結(jié)果過當(dāng)，但是，因?yàn)榧椎念^部重傷是甲自己的跑動(dòng)造成的，不能歸屬于乙，所以，在乙的過當(dāng)行為與甲的過當(dāng)結(jié)果之間不存在內(nèi)在聯(lián)系，乙的過當(dāng)行為不成立防衛(wèi)過當(dāng)。人們當(dāng)然也可以說與過當(dāng)行為沒有內(nèi)在聯(lián)系的多余結(jié)果根本就不是過當(dāng)結(jié)果，但是，為了強(qiáng)調(diào)必須注意分析過當(dāng)行為與過當(dāng)結(jié)果之間的聯(lián)系，把涉及防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣邪l(fā)生的所有多余結(jié)果都視為過當(dāng)結(jié)果，也是值得選擇的分析框架。

總之，在防衛(wèi)過當(dāng)中，行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)處在可歸屬的聯(lián)系之中，它們?cè)诳陀^上都是必須由防衛(wèi)人答責(zé)的。

（二）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^要件

作為犯罪的防衛(wèi)過當(dāng)，其成立不僅必須具有客觀要件，也必須具有主觀要件。有見解認(rèn)為，“意外事件的防衛(wèi)過當(dāng)指行為人對(duì)過當(dāng)結(jié)果的出現(xiàn)不僅未預(yù)見也無法遇見的情況”?！?1〕王政勛：《正當(dāng)行為論》，法律出版社2006年版，第192頁(yè)。根據(jù)我國(guó)《刑法》第16條的規(guī)定，認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)在主觀上是意外事件的看法，是完全不能贊同的。人們當(dāng)然可以說，客觀上過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果可能是意外發(fā)生的，但是，不能說防衛(wèi)過當(dāng)也可能是意外事件。不能認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)與意外事件是可以兼容的，〔32〕有見解認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)與意外事件并非水火不容。參見王晨：《刑事責(zé)任的一般理論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第378頁(yè)。必須把屬于犯罪的防衛(wèi)過當(dāng)與不屬于犯罪的意外事件明確區(qū)別開來。

有傳統(tǒng)見解認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)在主觀上只能是過失，不能是故意，這是因?yàn)?，“正?dāng)防衛(wèi)的正義性、有益性、合法性都要求防衛(wèi)者所采取的任何防衛(wèi)措施，必須保持在有效地制止不法侵害，而又不造成不應(yīng)有的危害后果的限度以內(nèi)。如果明知自己的行為超過了必要限度，會(huì)造成不應(yīng)有的危害，并且希望或者放任這種不應(yīng)有的危害后果的發(fā)生，這就失去了它的正義性、有益性和合法性，因而就不是正當(dāng)防衛(wèi)的行為了?！薄?3〕曾憲信、江任天、朱繼良：《犯罪構(gòu)成論》，武漢大學(xué)出版社1988年版，第134頁(yè)以下。與這種傳統(tǒng)見解不同，近年來，有學(xué)者提出，防衛(wèi)過當(dāng)只能是故意，不存在過失。其中，有學(xué)者認(rèn)為，由于新刑法規(guī)定只有“明顯超過必要限度造成重大損害的”，才成立防衛(wèi)過當(dāng)，而“明顯”的意思是“清楚地顯露出來，容易讓人看出或感覺到”，即防衛(wèi)人清楚地知道其防衛(wèi)行為已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過必要限度并會(huì)造成重大損害，又由于防衛(wèi)人希望通過其防衛(wèi)行為制止不法侵害，保護(hù)被侵害的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)防衛(wèi)目的，所以，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^要件只能是間接故意?！?4〕同前注〔26〕，王政勛、賈宇文。也有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《刑法》第20條第2款作為防衛(wèi)過當(dāng)所處罰的，是指防衛(wèi)人在沒有慌亂的情況下所采取的防衛(wèi)行為，如果說防衛(wèi)過當(dāng)只是成立過失犯的話，無疑使防衛(wèi)過當(dāng)行為得到了兩次優(yōu)遇，因此，在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，應(yīng)當(dāng)是故意犯?！?5〕同前注〔19〕，黎宏書，第 141～142 頁(yè)。

但是，認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^要件只能是故意的看法，是值得商榷的。一方面，不能混淆防衛(wèi)人對(duì)實(shí)施防衛(wèi)行為的認(rèn)識(shí)和對(duì)防衛(wèi)行為可能造成過當(dāng)結(jié)果的認(rèn)識(shí)，即使防衛(wèi)人清楚地知道自己正在實(shí)施針對(duì)不法侵害的反擊行為，也可能由于精神緊張而疏忽大意地沒有認(rèn)識(shí)到自己的反擊行為會(huì)造成過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，或者由于能力強(qiáng)大而過于自信地認(rèn)為自己的反擊行為不會(huì)造成過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，在這些情形中，防衛(wèi)人對(duì)過當(dāng)結(jié)果所抱有的主觀心態(tài)，都屬于刑法上的過失；另一方面，不能混淆過失犯罪的從寬處罰根據(jù)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膹膶捥幜P根據(jù)，即使不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，過失犯罪也當(dāng)然要受到比故意犯罪更輕的刑罰處罰，即使是故意犯罪，如果屬于防衛(wèi)過當(dāng)，也當(dāng)然要受到比不是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)墓室夥缸锔p的刑罰處罰，如果既屬于過失犯罪又屬于防衛(wèi)過當(dāng)，與不是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)墓室夥缸锵啾龋彤?dāng)然要受到兩次優(yōu)遇。如前所述，由于我國(guó)《刑法》第20條第2款中的“明顯超過”，是指客觀意義上的“大大超過”，防衛(wèi)人完全可能疏忽大意地沒有認(rèn)識(shí)到會(huì)造成或者過于自信地認(rèn)為不會(huì)造成“大大超過必要限度造成重大損害”的后果，又由于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)倪^失犯罪進(jìn)行兩次優(yōu)遇并無不妥，因此，根據(jù)具體案情，將防衛(wèi)人造成過當(dāng)結(jié)果的過當(dāng)行為認(rèn)定為過失犯罪，并根據(jù)刑法關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P規(guī)定進(jìn)行減輕或者免除處罰，是完全符合刑法規(guī)定的。必須指出的是，我國(guó)的司法實(shí)務(wù)一貫把防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定為故意犯罪，〔36〕同上注，第142頁(yè)。這是囿于違法性認(rèn)識(shí)不是故意犯的成立要素的見解所進(jìn)行的不當(dāng)判決，并不表明這種判決的正確。在筆者看來，對(duì)構(gòu)成要件性事實(shí)的認(rèn)識(shí)、對(duì)正當(dāng)化前提條件的認(rèn)識(shí)和對(duì)違法性的認(rèn)識(shí)，都是故意犯的成立要素。對(duì)一個(gè)故意的反擊行為但是過失造成過當(dāng)結(jié)果的防衛(wèi)過當(dāng)行為，按故意犯處罰，只是進(jìn)行所謂的責(zé)任減輕，是不合理的，因?yàn)榭偸莾H僅在故意犯的法定刑的基礎(chǔ)上進(jìn)行著責(zé)任減輕。合理的做法是，在過失犯的法定刑的基礎(chǔ)上，再根據(jù)刑法關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，對(duì)其進(jìn)行減輕或者免除處罰。

然而，與認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)在主觀上只能是過失的某些傳統(tǒng)見解不同，筆者也認(rèn)為，防衛(wèi)意識(shí)與犯罪故意完全可能并存，〔37〕同前注〔6〕，張明楷書，第214頁(yè)。也就是說，完全可能存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)墓室夥缸??！胺佬l(wèi)過當(dāng)是一種具有多重性質(zhì)的犯罪現(xiàn)象。它既可能出于過失心理,也可能出于故意心理,不應(yīng)一概定為過失犯罪?！薄?8〕姜偉：《防衛(wèi)過當(dāng)不應(yīng)一概定為過失犯罪》，《現(xiàn)代法學(xué)》1984年第3期。防衛(wèi)意識(shí)的成立只需行為人認(rèn)識(shí)到存在不法侵害的事實(shí)就夠了，并不要求行為人必須以制止不法侵害為唯一目的，因此，無論是直接的還是間接的犯罪故意，都可以與防衛(wèi)意識(shí)并存?！?9〕詳細(xì)論證，參見陳璇：《論防衛(wèi)過當(dāng)與犯罪故意的兼容——兼從比較法的角度重構(gòu)正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件》，《法學(xué)》2011年第1期。筆者認(rèn)為，在兩種情形下，可能成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)墓室夥缸?。一種情形是，防衛(wèi)人明知存在不法侵害，也為了制止不法侵害而進(jìn)行了反擊，但是，防衛(wèi)人卻希望自己的過當(dāng)行為造成過當(dāng)結(jié)果，也就是說，防衛(wèi)人是蓄意的防衛(wèi)過當(dāng)，例如，為了制止自己仇人對(duì)自己的輕傷性毆打，防衛(wèi)人進(jìn)行了報(bào)復(fù)性殺害，盡管防衛(wèi)人知道只要進(jìn)行殺害性威脅就能制止仇人的這種不法侵害，或者防衛(wèi)人卻放任自己的過當(dāng)行為造成過當(dāng)結(jié)果，也就是說，是無視的防衛(wèi)過當(dāng)，例如，為了制止不是自己的仇人但是被大家公認(rèn)為惡人的人對(duì)自己的輕傷性毆打，防衛(wèi)人進(jìn)行了非關(guān)注性殺害，盡管防衛(wèi)人同樣知道只要進(jìn)行殺害性威脅就能制止惡人的這種不法侵害；另一種情形是，防衛(wèi)人明知存在不法侵害，也為了制止不法侵害而進(jìn)行了反擊，但是，防衛(wèi)人卻缺乏可以令人理解的理由而毫不注意，以致自己的過當(dāng)行為造成了過當(dāng)結(jié)果，也就是說，防衛(wèi)人是粗率的防衛(wèi)過當(dāng)，例如，為了制止他人對(duì)自己的輕傷性毆打，防衛(wèi)人進(jìn)行了殺害，盡管防衛(wèi)人本來能夠知道只要進(jìn)行殺害性威脅就能制止他人的這種不法侵害，但是，防衛(wèi)人根本不去想是否只要進(jìn)行殺害性威脅就能制止他人的這種不法侵害，因?yàn)榉佬l(wèi)人對(duì)實(shí)施這種不法侵害的他人的生命毫不關(guān)心。這種粗率的故意，就其嚴(yán)重性而言，本來是介入直接故意和間接故意之間的，但是，由于我國(guó)傳統(tǒng)刑法學(xué)并沒有確立它的特殊地位，所以，從有利于被告人的利益出發(fā)，把它歸于間接故意之中，也是合適的。當(dāng)然，在我國(guó)刑法教義學(xué)中，人們也可以改變做法，把犯罪故意區(qū)分為蓄意、粗率和放任。

總之，根據(jù)具體案情，作為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^要件，既可能是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失；也可能是故意，包括直接故意和間接故意，或者說也可能是蓄意、粗率和放任。

三、關(guān)于“行兇”的規(guī)范含義

我國(guó)《刑法》第20條第3款規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！标P(guān)于如何理解該規(guī)定中的“行兇”，我國(guó)刑法學(xué)界眾說紛紜，直接影響了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)乃痉ㄕJ(rèn)定。

有學(xué)者認(rèn)為，“行兇”的含義十分寬廣，難以界定，刑法采用“行兇”一詞，存在一定的缺陷，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)“行兇”的含義加以限制解釋?！?0〕參見陳興良：《論無過當(dāng)之防衛(wèi)》，《法學(xué)》1998年第8期。這種看法，部分是正確的，部分是錯(cuò)誤的?！靶袃础钡娜粘：x的確十分寬廣，在解釋我國(guó)《刑法》第20條第3款中“行兇”一詞的含義時(shí)，應(yīng)該對(duì)其日常含義加以限制，這是正確的看法。但是，因?yàn)椤靶袃础币辉~的日常含義十分寬廣，難以界定，就認(rèn)為我國(guó)刑法采用“行兇”一詞存在一定缺陷，則是錯(cuò)誤的。如果能夠根據(jù)某一刑法條文的前后關(guān)聯(lián)，對(duì)該條文中某一用語(yǔ)的含義進(jìn)行清楚的合理界定，就不能說刑法條文采用該用語(yǔ)存在什么缺陷。從我國(guó)《刑法》第20條的前后關(guān)聯(lián)來看，應(yīng)該對(duì)我國(guó)《刑法》第20條第3款中“行兇”的含義進(jìn)行如下限制解釋：

首先，我國(guó)《刑法》第20條第3款中的“行兇”必須是一種不法侵害。我國(guó)《刑法》第20條第3款規(guī)定的是一種特殊形式的正當(dāng)防衛(wèi)，由于正當(dāng)防衛(wèi)以不法侵害為前提，因此，作為特殊防衛(wèi)對(duì)象的“行兇”也必須是一種不法侵害。由于需要從規(guī)范邏輯和規(guī)范目的上對(duì)作為正當(dāng)防衛(wèi)前提的不法侵害進(jìn)行限制，因此，屬于本文第一部分所論述的不是我國(guó)《刑法》第20條第1款中“不法侵害”的情形的舉動(dòng)，也不是我國(guó)《刑法》第20條第3款中的“行兇”。例如，喪失責(zé)任能力的精神病人拿刀砍人的舉動(dòng)，或者精神正常的妻子拿刀砍丈夫的舉動(dòng)，都不是我國(guó)《刑法》第20條第3款意義上的“行兇”。

其次，我國(guó)《刑法》第20條第3款中的“行兇”必須是一種暴力犯罪。我國(guó)《刑法》第20條第3款在“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”之后,使用了“以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”,由于“以及”一詞連接的是并列的詞組,因此,“暴力犯罪”具有限定“行兇”的性質(zhì)的作用，〔41〕參見趙秉志主編：《刑法學(xué)總論》，群眾出版社2000年版，第169頁(yè)。也就是說,我國(guó)《刑法》第20條第3款中的“行兇”必須達(dá)到成立“暴力犯罪”的程度，未達(dá)到“暴力犯罪”程度、僅僅屬于一般違法行為的“行兇”，不是我國(guó)《刑法》第20條第3款意義上的“行兇”。

有見解認(rèn)為，我國(guó)《刑法》第20條第3款意義上的“行兇”必須具有手段上的嚴(yán)重暴力性,短時(shí)間且不持工具的毆打行為不宜認(rèn)定為“行兇”。〔42〕參見朱敏明、向夏廳：《行兇及防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缍ā?，《人民司法?017年第12期。也有見解明確提出：“應(yīng)當(dāng)對(duì)行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構(gòu)成無過當(dāng)之防衛(wèi)的行兇，應(yīng)當(dāng)是指使用兇器、對(duì)被害人進(jìn)行暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全?！薄?3〕陳興良：《論無過當(dāng)之防衛(wèi)》，《法學(xué)》1998年第8期。這些看法都是值得商榷的。我國(guó)《刑法》第20條第3款中的“行兇”并不僅指手持工具攻擊，也就是說，“兇器”并非該款中“行兇”的構(gòu)成要素。身強(qiáng)力壯者對(duì)羸弱不堪者,即便短時(shí)間赤手空拳地進(jìn)行毆打，也可能成立屬于“暴力犯罪”的“行兇”?！?4〕同前注〔19〕，黎宏書，第 143 頁(yè)。不能一概地把我國(guó)《刑法》第20條第3款中的“行兇”理解為手持兇器攻擊，只要是不法地嚴(yán)重行使暴力，就是我國(guó)《刑法》第20條第3款中的“行兇”，至于是否使用兇器在所不問?！?5〕同前注〔1〕，周光權(quán)書，第211頁(yè)。

再次，我國(guó)《刑法》第20條第3款中的“行兇”必須達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的程度。在我國(guó)《刑法》第20條第3款中,使用“嚴(yán)重危及人身安全”對(duì)“暴力犯罪”進(jìn)行了限定，因此，該款中的“行兇”也必須是“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。

有見解認(rèn)為，我國(guó)《刑法》第20條第3款意義上的“行兇”，通常情況下包含了殺人與傷害界限不明，但有很大可能造成他人嚴(yán)重的重傷（重大重傷）或者死亡的行為?！?6〕同前注〔6〕，張明楷書，第216頁(yè)。但是,要求我國(guó)《刑法》第20條第3款意義上的“行兇”必須是可能造成他人重大重傷或者死亡的行為，是過于嚴(yán)格的解釋。應(yīng)該認(rèn)為，只要不法侵害人嚴(yán)重地使用暴力，至少可能造成他人的重傷時(shí)，就是嚴(yán)重危及人身安全的“行兇”。就《刑法》第20條第3款意義上的“行兇”區(qū)分造成他人重大重傷的可能性和造成他人重傷的可能性，并要求該款中的“行兇”具有造成他人重大重傷的可能性，難免會(huì)造成司法實(shí)踐上的認(rèn)定困境。如果已經(jīng)產(chǎn)生實(shí)害，的確也能夠從客觀上區(qū)分重傷與重大重傷；但是，如果僅僅發(fā)生了危險(xiǎn)，則無法從客觀上區(qū)分重傷與重大重傷。當(dāng)不法侵害人的刀砍行為完全可能砍斷他人的拇指時(shí)，〔47〕按照張明楷教授的看法，砍斷拇指的可能性只是造成重傷的可能性，而不是造成嚴(yán)重重傷的可能性。參見同上注。就無法判斷不法侵害人是制造了重傷的危險(xiǎn)還是制造了重大重傷的危險(xiǎn)，因此，應(yīng)該將不法侵害人舉刀欲砍斷他人拇指的行為認(rèn)定為不法侵害人正在“行兇”，可以對(duì)其進(jìn)行特殊防衛(wèi)。如果將防衛(wèi)人為了制止不法侵害人砍斷自己的拇指而開槍打死不法侵害人的行為認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，就會(huì)模糊我國(guó)《刑法》第20條第3款中“行兇”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椴淮嬖诜直娉鲈斐芍貍奈ｋU(xiǎn)與造成重大重傷的危險(xiǎn)的可能性。

根據(jù)我國(guó)《刑法》第20條第3款的規(guī)定，在認(rèn)定不法侵害人正在實(shí)施我國(guó)《刑法》第20條第3款意義上的“行兇”之后，就不再存在判斷防衛(wèi)人針對(duì)正在“行兇”的不法侵害人進(jìn)行的反擊行為是否過當(dāng)?shù)谋匾?，因?yàn)榉佬l(wèi)人的這種反擊行為即使造成不法侵害人傷亡，也“不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。

四、關(guān)于“防衛(wèi)過當(dāng)”的考察方法

我國(guó)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部曾就防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定提出一個(gè)很好的判斷方法，即根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行綜合判斷。2015年3月2日，上述機(jī)關(guān)在《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中指出：認(rèn)定防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”，應(yīng)當(dāng)以足以制止并使防衛(wèi)人免受家庭暴力不法侵害的需要為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)施暴人正在實(shí)施家庭暴力的嚴(yán)重程度、手段的殘忍程度，防衛(wèi)人所處的環(huán)境、面臨的危險(xiǎn)程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大損害的程度，以及既往家庭暴力的嚴(yán)重程度等進(jìn)行綜合判斷。

根據(jù)具體案件中不法侵害人和防衛(wèi)人雙方的情況和當(dāng)時(shí)的危險(xiǎn)狀況等所有情況進(jìn)行綜合判斷，來決定防衛(wèi)人是否具有實(shí)施某一反擊行為的必要性、該反擊行為是否“明顯超過必要限度”，筆者認(rèn)為這個(gè)判斷方法是非常正確的。但是，現(xiàn)在有見解不重視這種綜合判斷方法，而是提出了所謂的整體判斷方法。不過，這種整體判斷方法的具體內(nèi)容到底是什么，尚無法準(zhǔn)確判明。有學(xué)者指出：“對(duì)防衛(wèi)行為是否必要，應(yīng)當(dāng)結(jié)合不法侵害的具體情形、發(fā)展進(jìn)程等進(jìn)行整體的、具體的判斷”；〔48〕同前注〔28〕，周光權(quán)文。有學(xué)者進(jìn)而指出：“人為地將一個(gè)完整的防衛(wèi)行為機(jī)械地割裂開來，將前一半認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，后一半認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)不符合實(shí)際，也沒有意義”，這就是說，不能“機(jī)械地割裂作為整體的防衛(wèi)行為?！薄?9〕同前注〔2〕，勞東燕文。2018年9月1日，江蘇省昆山市公安局認(rèn)定于海明砍死劉海龍的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不成立防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任，采用的很可能就是這種整體判斷方法。關(guān)于于海明的行為不成立防衛(wèi)過當(dāng)，江蘇省昆山市公安局在《通報(bào)》中提出了三個(gè)重要理由，即（一）劉海龍的行為屬于刑法意義上的“行兇”，（二）劉海龍的不法侵害是一個(gè)持續(xù)的過程，（三）于海明的行為出于防衛(wèi)目的。在第二個(gè)理由部分，《通報(bào)》具體說明道：“縱觀本案，在同車人員與于海明爭(zhēng)執(zhí)基本平息的情況下，劉海龍醉酒滋事，先是下車對(duì)于海明拳打腳踢，后又返回車內(nèi)取出砍刀，對(duì)于海明連續(xù)數(shù)次擊打，不法侵害不斷升級(jí)。劉海龍砍刀甩落在地后，又上前搶刀。劉海龍被致傷后，仍沒有放棄侵害的跡象。于海明的人身安全一直處在劉海龍的暴力威脅之中?！痹诘谌齻€(gè)理由部分，《通報(bào)》具體說明道：“本案中，于海明奪刀后，7秒內(nèi)捅刺、砍中劉海龍的5刀，與追趕時(shí)甩擊、砍擊的兩刀（未擊中），盡管時(shí)間上有間隔、空間上有距離，但這是一個(gè)連續(xù)行為?！比绻凑铡锻▓?bào)》中的說明，那么，所謂整體判斷，就是說不能機(jī)械地把作為整體的防衛(wèi)行為割裂開來，不僅要重視不法侵害行為的連續(xù)性，而且要重視防衛(wèi)行為的連續(xù)性，并且要把防衛(wèi)人制止不法侵害之后所實(shí)施的“盡管時(shí)間上有間隔、空間上有距離”但仍然具有連續(xù)性的行為，作為防衛(wèi)行為的一部分，將其作為不可分割的整體，認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，而不能將其從防衛(wèi)行為中“機(jī)械地割裂”開來，認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

筆者認(rèn)為，如果真的存在上述所謂的整體判斷方法，那么，其合理性就是完全值得懷疑的。如果不是就防衛(wèi)人實(shí)施的某一具體反擊行為進(jìn)行防衛(wèi)必要性的判斷，而是將防衛(wèi)人實(shí)施的所有反擊行為視為一個(gè)整體、將某一不必要的反擊行為揉合到其他必要的反擊行為之中，進(jìn)而將某一不必要的反擊行為和其他必要的反擊行為結(jié)合為一個(gè)整體，并將該整體認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，那么，就完全不存在成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目赡堋⑦^當(dāng)?shù)牟糠趾筒贿^當(dāng)?shù)牟糠纸Y(jié)合在一起進(jìn)行整體判斷，還怎么評(píng)價(jià)過當(dāng)呢？只有將不同的行為分開判斷，才可能判斷某一行為是正當(dāng)?shù)倪€是過當(dāng)?shù)?。?dāng)然，每一個(gè)行為本身的確也是一個(gè)整體，比如，拿刀子砍人的時(shí)候，把刀子拿起來和砍下去，這是一個(gè)整體行為，不能把它隔離開來。但是，不能把已經(jīng)獨(dú)立地完整存在的行為和其他獨(dú)立地完整存在的行為都融為一體，否則，就沒有行為過當(dāng)一說，因?yàn)榘堰^當(dāng)行為和正當(dāng)行為結(jié)合為整體了。

與整體判斷不同，綜合判斷是指就某一具體的行為，根據(jù)實(shí)施該行為時(shí)案件的全部情況，綜合判斷實(shí)施該行為的必要性。例如，在防衛(wèi)人砍某一刀時(shí)的力量對(duì)比如何，防衛(wèi)人是否更有力量，侵害方有無其他的力量可以參與進(jìn)來，等等，就這一具體行為進(jìn)行判斷，看砍這一刀是否還有必要。綜合判斷是將與某一具體反擊行為相關(guān)的所有情況綜合在一起判斷，不是把這個(gè)行為和其他行為聯(lián)接成一個(gè)整體來判斷。只要人們把應(yīng)當(dāng)視為正當(dāng)防衛(wèi)的行為和應(yīng)當(dāng)視為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨榻Y(jié)合為一個(gè)整體，并站在整體性的立場(chǎng)上進(jìn)行判斷，那就肯定能夠得出正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)論，因?yàn)檎驹谡w性的立場(chǎng)上進(jìn)行判斷的話，防衛(wèi)過當(dāng)行為必然是正當(dāng)防衛(wèi)行為的一部分。只有將每一個(gè)具有持續(xù)過程又能獨(dú)立存在的行為分開考察，才能判斷哪一行為是不必要的，從而得出該行為是防衛(wèi)過當(dāng)行為的結(jié)論。

對(duì)認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)而言，重要的不是把所有行為結(jié)合在一起的整體判斷，而是對(duì)每一個(gè)具有持續(xù)過程又能獨(dú)立存在的行為進(jìn)行綜合判斷。也就是說，法官要結(jié)合案件的具體情況，逐一分析防衛(wèi)人每一個(gè)具有持續(xù)過程又能獨(dú)立存在的行為是為防護(hù)他自己的法益所必需的，還是多余的。例如，在昆山砍人案中，當(dāng)于海明刺戳劉海龍腹部，已經(jīng)導(dǎo)致劉海龍身受致命傷倒地之后，如果劉海龍當(dāng)時(shí)沒有同伙（這就是案件的具體情況之一），那么，繼續(xù)用力砍擊劉海龍的臀部、胸部等，就是多余的，就是非必需的過當(dāng)行為。

必須注意的是，上述整體判斷與日本刑法學(xué)中所謂“量的過?！崩碚摬煌ｋm然“量的過?！崩碚摬捎玫囊彩钦w判斷方法，但是，該理論不僅具有種種限制，而且，是從整體出發(fā)，將過剩的部分認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，而我國(guó)的上述整體判斷方法則是將過剩的部分與不過剩的部分結(jié)合在一起，將其整體地認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)榇嬖诜N種限制，所以，防衛(wèi)人的意思、行為方式、法益對(duì)象發(fā)生改變之后，都不再成立量的過剩，而是要進(jìn)行獨(dú)立評(píng)價(jià)。例如，防衛(wèi)人在以一個(gè)傷害行為制止了不法侵害之后，又以非法占有的意思從不法侵害者身上取走了手機(jī)，那么，因?yàn)榉佬l(wèi)人的傷害行為是合法的，所以，防衛(wèi)人取走不法侵害者的手機(jī)的行為，就僅僅能夠成立盜竊罪，而不能成立搶劫罪。但是，決不可能認(rèn)定防衛(wèi)人取走不法侵害者手機(jī)的行為也成立正當(dāng)防衛(wèi)。