(南昌大學(xué) 江西 南昌 330000)

一、商業(yè)特許經(jīng)營合同在中國的適用問題

2007年頒布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條第二款明確規(guī)定“企業(yè)以外的其他單位和個人不得作為特許經(jīng)營者從事特許經(jīng)營活動”。這種限制的初衷是公司擁有更強大的資產(chǎn)，更有可能保護(hù)被特許人。與個人相比，企業(yè)已經(jīng)在工商業(yè)注冊，其注冊資本，現(xiàn)有資本和營業(yè)場所很容易找到。

另一個原因是，當(dāng)商業(yè)特許經(jīng)營剛剛進(jìn)入中國時，中國的法律不健全，而且這種新的商業(yè)模式?jīng)]有明確的法律規(guī)定。那時，入境門檻沒有限制。它也為未來的發(fā)展奠定了良好的基礎(chǔ)。當(dāng)時的法規(guī)大致與現(xiàn)在相同，要求特許人具有獨立的法人資格。雖然商務(wù)部于2005年頒布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》將特許經(jīng)營資格延伸至其他經(jīng)濟(jì)組織，但是，特許經(jīng)營權(quán)濫用特許經(jīng)營權(quán)的現(xiàn)象非常普遍，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不順暢。因此，經(jīng)過兩年國務(wù)院2007年頒布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》，主體僅限于具有獨立法人資格的企業(yè)。并且一直沿用至今，再無修訂。

與中國不同，大多數(shù)歐洲國家都主張自由經(jīng)濟(jì)，并且不愿意讓政府過多地干涉這一手。如果僵化的主體需要達(dá)到某些標(biāo)準(zhǔn)，那么立法者似乎認(rèn)為限制自由競爭不利于行業(yè)的發(fā)展。例如，在俄羅斯和美國的法律中，不排除自然人。從事相關(guān)活動并參與商業(yè)特許經(jīng)營領(lǐng)域。

一些特許經(jīng)營商將在合同終止后繼續(xù)從事以前相關(guān)的業(yè)務(wù)活動，因為他們已經(jīng)熟悉特許人的商業(yè)模式。此外，特許人未在原有基礎(chǔ)上繼續(xù)創(chuàng)新經(jīng)營資源，因此為了獲得更大的經(jīng)濟(jì)利潤，一些特許經(jīng)營者會選擇不續(xù)簽特許經(jīng)營合同。但是，它繼續(xù)在原來區(qū)域運作，從而損害了特許人的權(quán)利。對合同終止后發(fā)生的侵權(quán)行為，由于我國相關(guān)立法沒有對被特許人的競業(yè)禁止義務(wù)進(jìn)行明確規(guī)定，因此，在實務(wù)中對此類問題造成不小的困擾。

特許人怠于自身防護(hù)。對于特許人來說，商標(biāo)，商品名稱和專利技術(shù)是他們生存的基礎(chǔ)。許多特許經(jīng)營公司沒有做好保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的工作。對于很多公司來說，受傳統(tǒng)觀念影響，人們認(rèn)為“老字號”可以取代商標(biāo)注冊，但實際上它經(jīng)常被惡意注冊。近年來，由于互聯(lián)網(wǎng)的便利性，山寨文化普遍存在，特許經(jīng)營行業(yè)本身的模仿使侵權(quán)行為更加普遍。對于知識產(chǎn)權(quán)的立法保護(hù)欠缺。雖然自去年年初以來，全國各地建立了專門的知識產(chǎn)權(quán)法院，一方面知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件難以獲取證據(jù)，損失難以計算;另一方面，對侵權(quán)者的處罰相對較小。不利于侵權(quán)者主動采取法律武器來保護(hù)自己。權(quán)利人經(jīng)常對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)失去信心，惡性循環(huán)使特許經(jīng)營中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)更加困難。

二、對于相關(guān)問題的改善

隨著商業(yè)特許經(jīng)營越來越受市場歡迎，它們越來越接近普通人的生活，使用頻率將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過。然而，實際上，但其實很多經(jīng)營者對商業(yè)特許經(jīng)營合同訂立方式、內(nèi)容了解的不全面、不規(guī)范，但他們只看到了商業(yè)特許經(jīng)營的片面發(fā)展。當(dāng)你賺錢時，你很想加入，而你在遇到問題后卻感到茫然。不僅是運營商，而且甚至法院對商業(yè)特許經(jīng)營糾紛的立案理由和管轄權(quán)也不統(tǒng)一。例如，有當(dāng)事人前往基層法院就商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛起訴，立案庭有以合作經(jīng)營立案的，也有以商標(biāo)權(quán)糾紛為由要求當(dāng)事人到中級法院立案的，在某些情況下，這不利于保護(hù)合同任何一方的權(quán)利，所以將其確立為一種有名合同，把合同內(nèi)容規(guī)定更加詳細(xì)。

法院才能在商業(yè)特許經(jīng)營合同雙方發(fā)生糾紛時，依據(jù)明確的法律規(guī)定作出公正的判決，保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。

在《〈民法典〉征求意見稿》合同編中，立法者結(jié)合商業(yè)特許經(jīng)營現(xiàn)今發(fā)展?fàn)顩r，根據(jù)俄羅斯和澳門的做法，從立法層面把商業(yè)特許經(jīng)營合同歸類為典型合同。即作為有名合同來進(jìn)行調(diào)整，為他們提供更基本，標(biāo)準(zhǔn)化和有效的保護(hù)。

該特許經(jīng)營在世界各地迅速發(fā)展，充滿活力和活力。這符合特許經(jīng)營自律和行業(yè)自律和行業(yè)自律組織(行業(yè)協(xié)會)的作用是不可分割的?！叭绻麌伊⒎ù?硬約束'，那么這些行業(yè)自律規(guī)范只是一種'軟約束'。它從職業(yè)道德和倫理層面上規(guī)范從業(yè)者的行為，不具有強制執(zhí)行的效力，但這并不否認(rèn)或低估這種自律規(guī)范的作用。”我們看到，在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對完善的發(fā)達(dá)國家，行業(yè)協(xié)會在行業(yè)內(nèi)自律，規(guī)范，引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)升級，加強國際交流，組織協(xié)調(diào)，培訓(xùn)會員，維護(hù)會員的合法權(quán)益至關(guān)重要。行業(yè)協(xié)會不僅可以引導(dǎo)和推動行業(yè)的發(fā)展，還可以發(fā)揮行業(yè)的發(fā)展作用。降低立法成本，彌補國家立法的不足。