(中央財經大學法學院 北京 100081)

一、職業(yè)打假的歷史與現狀

(一)職業(yè)打假的發(fā)展歷程

1994年實施的《消費者權益保護法》第49條規(guī)定：經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者要求增加賠償其受到的損失，增加賠償金額為消費者購買商品的價款，或者接受服務的費用的一倍。這條規(guī)定造就了第一批職業(yè)打假人。職業(yè)打假行為是指購買者明知所購商品或服務是不符合相關產品或服務質量標準但仍然去購買、消費以期借助《消費者權益保護法》中對消費者保護的條款，主要是懲罰性賠償條款來向商家索賠進而獲得利益的行為，經常性的知假買假就發(fā)展成了職業(yè)打假人。王海便是其中最有代表的職業(yè)打假人。1995年王海在北京各大商場購買假貨，以消法49條為法律支撐向商家要求索賠，被稱為“職業(yè)打假”第一人。那時無論是國內的法院還是社會的輿論對王海知假買假的行為都是支持的，王海通過知假買假不僅在經濟上發(fā)生了巨大的飛躍提升，還曾有幸獲得了消費者協(xié)會頒發(fā)的“消費者打假獎”。直到1998年，天津市中級人民法院判決王海的一次打假訴訟敗訴，學界對職業(yè)打假人是否能適用《消費者權益保護法》中的懲罰性賠償條款爭論不一。2014年10月頒布的《消費者權益保護法》，將原先的“退一賠一”增為“退一賠十”，還規(guī)定了賠償的最低額度為500元。2014年12月份頒布的《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》規(guī)定：生產者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持。表明了職業(yè)打假人在食品藥品領域等同于消費者，可以合法獲取十倍懲罰性賠償金，意味著食品藥品監(jiān)管領域的“知假買假”有了法律支持。2016年8月，國家工商總局發(fā)布的《消費者權益保護法實施條例》(征求意見稿)第二條規(guī)定或在將職業(yè)打假人排除在消費保護的范圍外，“職業(yè)打假”再次成為爭議焦點。

(二)職業(yè)打假人的發(fā)展現狀

近年來全國各個省市的職業(yè)打假案件不斷涌現。主要有以下原因：第一職業(yè)打假行為有法律的支持，其中包括《消費者保護權益法》、《侵害消費者權益行為處罰辦法》、《食品安全法》，只要商品本身存在質量問題且打假人不存在惡意欺詐，行政司法部門一般都會予以支持。第二由于高額的經濟利益的推動，新的《食品安全法》、《消費者權益保護法》都加大了對消費者可獲利益的保護，導致職業(yè)打假人不斷增多。第三是投訴的門檻相對較低，不需要職業(yè)打假人花費較多的時間和金錢成本。

職業(yè)打假人專業(yè)知識越來越豐富，長時間的職業(yè)打假行為使得職業(yè)打假人自然對消費者維權、食品安全法等相關的法律知識一清二楚，這樣有助于職業(yè)打假人的打假活動高效的開展，一方面能憑借專業(yè)技能快速精準的找到違反法律的商品，另一方面是憑借相關法律知識向行政機關投訴、舉報，向法院提起訴訟，將案件快速處理獲得最大化利益。

職業(yè)打假活動一般流動性很強。職業(yè)打假人一般會在全市甚至是全國范圍內流動打假，主要是因為經常去一個區(qū)域的企業(yè)，可能會遭到企業(yè)的暴力報復，這樣對職業(yè)打假人來說就得不償失了。另一方面是經常遭到職業(yè)打假者的投訴、舉報、起訴會使企業(yè)的防范性加強，因此企業(yè)在認出職業(yè)打假人后會將其趕出商店阻止其對不合格商品的購買，二是企業(yè)直接將不合格商品下架，使得職業(yè)打假人無法開展打假活動，由此增加職業(yè)打假的成本。

二、職業(yè)打假案件的司法實踐分析

(一)司法實踐中對職業(yè)打假人的裁判標準

在司法裁判中，法院對職業(yè)打假案件中職業(yè)打假人的退貨要求，一般都會予以支持，但對于《食品安全法》第148條所規(guī)定的懲罰性賠償的適用條件存在分歧。第一，支持十倍懲罰性賠償秉持的是實質審查標準，認為《食品安全法》第148條的規(guī)定依據的是《侵權責任法》第47條規(guī)定的懲罰性賠償的適用，職業(yè)打假人需要對經營者主觀上明知其所售商品是不合格的、因使用該商品造成了實質的健康損害、涉案的商品不符合食品安全法的標準這三個條件進行舉證，如果舉證不能，則十倍的懲罰性賠償的訴訟請求將不予支持。采取實質審查標準的法院，如果食品標簽標識僅在形式上存在輕微的瑕疵且未對原告造成實際的損害結果的，對其十倍懲罰性賠償的訴求不予支持。第二，司法裁判中支持十倍懲罰性賠償的采用的是形式審查標準，認為只要經營者所銷售的食品的標簽標識不符合國家食品安全法的標準，便認為該商品是不合格的。采用形式審查標準的法院在對經營者“主觀明知”的判斷，結合了食品安全法中對食品生產者、經營者所應承擔義務的規(guī)定，比如規(guī)定經營者有進貨查驗的義務。采用形式審查標準的法院認為食品經營者對食品標簽標識的內容是否符合食品安全標準是有能力查明的且查明是食品經營者的義務。所以，法院認定經營者在相關案件中未盡到合理的審慎注意義務，推定經營者主觀上是明知商品存在問題的，且不以是否造成損害為前提，支持十倍懲罰性賠償的訴請。

(二)司法實踐中存在的困惑

1、職業(yè)打假人是否為消費者

司法實踐中消費者界定標準的不同，各地法院對職業(yè)打假人就有了不同認定。因為法院對《消費者權益保護法》第二條中消費者的理解和適用上有不同的認識，“為生活消費需要”作為認定消費者的身份的重要條件主要有兩種不同的觀點。第一種觀點認為“為生活需要”最終表現是一種客觀的行為，具體是通過購買使用商品或者是接受服務來實現的，任何人只要是不將購買來的商品用于再次的生產、銷售就可以認定其為消費者。王利明教授曾明確指出過判斷是否為“生活消費”不應考慮購買者的目的和動機，也不應當完全考慮其購買的產品是否屬于生活消費品。①第二種觀點認為“為生活消費需要”是一種主觀目的或動機，可以通過經驗法則來判斷。以梁慧星教授為代表的學者認為,“為生活消費的需要”可以通過一般人的社會生活經驗，即“經驗法則”來認定。②

然而上述兩種觀點都存在一定的局限性，前者的客觀目的理論沒有考慮消費者和經營者行為的目的，只是從一般交易中所抽象出來的外在表現行為來定義，不符合消費者權益保護的內在精神。后者的主觀目的理論中依靠生活經驗法則來斷定購買者是否為生活需要而購買無法涵蓋社會生活中的所有情況，亦存在一定的局限性。因此，如果交易的雙方在獲取信息的渠道或掌握信息多少存在不對稱的情況，則認定最終消費該商品或者服務，而且該商品或者服務不再投入市場流通的一方為消費者。③

2、職業(yè)打假人“無損害”是否可以請求賠償

司法實踐中對職業(yè)打假人主張十倍賠償是否以實際損害為前提的認識不一?！妒称钒踩ā返氖顿r償制度脫胎于懲罰性賠償制度，補償性賠償制度強調恢復原狀、損害填補，即無損害則無賠償。而懲罰性賠償是超出實際損害數額的賠償，當實際損害不存在時，是否可以適用懲罰性賠償。目前，已有學者對損失在懲罰性賠償責任構成中的地位進行了論證，得出：懲罰性賠償責任的構成要件不需要考慮實際損害是否存在，實際損害應當視為懲罰性賠償金量定的參考因素之一。懲罰性賠償是我國對國外法律制度的借鑒，我國《食品安全法》引入懲罰性賠償制度的目的其一是通過威懾與懲罰違法者合法經營，其二是鼓勵個人主動維護合法利益。為了發(fā)揮個人在法律實施中的作用，懲罰性賠償的適用不應以實際損害為前提。只有如此，才符合懲罰性賠償制度設計的初衷，才能更好的實現其懲罰不法行為，遏制未來不法行為的發(fā)生及激勵私人實施的功能和目的。

3、商品標簽瑕疵的司法裁判

食品標簽問題更易發(fā)現，對職業(yè)打假人來說維權成本相對低，職業(yè)打假人提起的十倍賠償之訴大多數是針對食品標簽問題。因為法院對食品安全法中規(guī)定的“不符合食品安全標準”的認定和理解不一，判決結果也不同。第一種觀點認為，食品安全標準應囊括所有關于食品安全的強制性規(guī)定，只要是違反其中一個規(guī)定，就認定該食品不符合食品安全標準。第二種觀點認為，只要是食品無毒無害，符合相關的營養(yǎng)要求，對人體的健康不會造成任何急性、亞急性或者慢性危害就可以認定該食品符合食品安全標準。④食品的安全性是相對的，食品的安全問題變得越來越復雜，就需要更高、更嚴格的標準保障公眾健康。因此，在當前食品安全問題頻發(fā)，我國對食品標簽的相關法律法規(guī)不夠健全和完備的情況下，只要食品標簽存在不符合食品安全法或國家標準規(guī)定的情況就應當認定該食品 “不符合安全標準”。

三、職業(yè)打假的法律規(guī)制

(一)立法先行

1、立法應明確職業(yè)打假人的法律屬性

由于現行法律對消費者定義的模糊化，給了職業(yè)打假人擦邊球的機會即以消費者的名義根據《消費者權益保護法》來實現自己打假的營利目的。因此，職業(yè)打假人的法律屬性的確定首先應判斷其是否為消費者。我國《消費者權益保護法》對消費者的保護是傾斜性保護，主要是因為消費者相對于生產者、經營者來說其處于弱勢地位，所獲取信息的能力不同且獲取的信息不對稱，只有通過消費者權益保護法傾斜性的保護消費者，才能實現真正實質意義上的公平。從消費者概念的行為目的要件分析，其一，消費者應為生活需要而購買商品或服務，而職業(yè)打假人是以營利為目的而購買商品或服務。其二，消費者與經營者之間存在信息不對稱的問題，所以《消費者權益保護法》對其采取傾斜性保護，而職業(yè)打假人是在明知商品或服務不合格的情況下而購買，并不存在信息不對稱的情況。從消費者概念的主體要件分析，消費者為自然人，但隨著市場經濟的發(fā)展，職業(yè)打假人也得到了進一步的發(fā)展，比如：“職業(yè)打假第一人”王海成立了自己的打假公司，以公司的形式管理職業(yè)打假人進行打假，這部分職業(yè)打假人自然不是消費者。由此可知，職業(yè)打假人并不能定義為消費者。

雖然職業(yè)打假人不能定義為消費者，但不意味著不受《消費者權益保護法》的保護，《消費者權益保護法》在第6條規(guī)定：保護消費者的合法權益是全社會的共同責任。職業(yè)打假人的打假行為在一定程度上也是在保護消費者的合法權益，不能脫離消法的保護?！断M者權益保護法》可將職業(yè)打假人單獨定義為：明知商品或服務不合格仍然去購買、消費以期獲得懲罰性賠償的自然人、法人或其他組織。這樣定義鼓勵了職業(yè)打假人組織化、規(guī)?；?，也是將職業(yè)打假的范圍涉及到消費者權益保護的方方面面。

2、立法應將職業(yè)打假維權渠道規(guī)范化

為了維護市場秩序，避免職業(yè)打假行為對司法資源的浪費，法律在明確職業(yè)打假人法律屬性的同時應規(guī)范職業(yè)打假人的維權渠道。職業(yè)打假人是以營利為目的的打假，故對職業(yè)打假行為可采取舉報前置的方式，舉報前置即職業(yè)打假人維權需先向工商局舉報，如果得不到處理或者對工商局處理結果不服才可向相關法院起訴。從建國以來我國的食品安全問題日益突出。為了激發(fā)消費者能參與到食品監(jiān)管的行列中，政府出臺了有獎舉報制度這一新興的監(jiān)管手段。⑤職業(yè)打假行為也為有獎舉報制度的落實起到了促進作用。目前職業(yè)打假人把大多數案件轉移到法院，而不走舉報程序，在一定程度上給司法機構增加了辦案負擔。因此，要將舉報前置制度落實，需要工商部門優(yōu)化舉報制度，用科學有效合理的程序來保障舉報信息的真實性，客觀性，防止行政主體因推卸責任而怠于行使職權。

對職業(yè)打假人的舉報，工商等部門應對其進行登記，由于職業(yè)打假人是以營利為目的進行打假行為，工商局應對其所獲得獎金有所規(guī)定，現有的相關規(guī)定都是將獎金的數額與所舉報的貨值相掛鉤即舉報人舉報的貨值多所獲得的獎金也高，比如：《北京市食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》根據舉報證據與違法事實查證的結果獎勵的金額分三個等級：貨值金額的6%、貨值金額的4%、貨值金額的2%。這樣的獎勵方式可能會使職業(yè)打假人為了獲得更高的獎勵金額而購買大量的商品，在一定程度上會造成經營秩序的混亂，也增加行政工作人員的工作負擔。所以，將職業(yè)打假人舉報的獎勵數額進行分類固定，比如：職業(yè)打假人舉報有關食品質量的問題可以給予其5000元的獎勵，有關食品標簽問題的舉報可以給予其2000元的獎勵，這樣規(guī)定在一定程度上迫使職業(yè)打假人如果想要獲取更高額的利潤就要從市場中找存在質量問題的食品，而不是單純的為了使利潤空間更大化而執(zhí)著于對食品標簽問題的舉報。

3、商品標簽的法律適用

規(guī)范職業(yè)打假人對商品標簽打假的行為。首先要解決商品標簽問題是否適用十倍賠償的懲罰性賠償。解決這一問題需要對現行的法律進行解釋即對“不影響食品安全”和“不會對消費者造成誤導”如何認定。食品安全問題可以等同于食品質量問題，在實務中，職業(yè)打假人以食品標簽問題起訴，食品生產者和銷售者往往以食品質量檢驗結果合格為由進行抗辯。若無法識別食品安全問題或將食品安全問題擴大化，只要職業(yè)打假人因商品標簽起訴就可以獲得勝訴，那職業(yè)打假人就會針對商品標簽瑕疵的瘋狂打假，擾亂市場秩序，浪費司法資源。有觀點認為檢測食品質量受到科學技術發(fā)展的限制，在當前技術下進行檢測符合食品檢測標準即可，但要保證用最新的科技與最新的標準去檢測食品的質量。關于“不會對消費者造成誤導”，對于標簽瑕疵不會造成消費者誤解且不會對消費者產生實際影響的，可以認定為不會對消費者造成誤導。例如，有的商品未按國家的標準規(guī)定使用規(guī)范的名稱“脫氧乙酸鈉”而使用了“脫氧醋酸納”，這兩種名稱在現實生活中是通用的，這種瑕疵就不會對消費者產生實際的影響。⑥

(二)司法保障

1、司法實踐中對職業(yè)打假的界定

職業(yè)打假人是明知商品或服務不合格仍然去購買，以期獲得懲罰性賠償的自然人、法人或其他組織。將這一定義運用于實踐的關鍵在于兩點，其一是證明購買者是在明知商品存在瑕疵或者存在產品質量問題的前提下購買。其二是購買者的主觀目的是以營利或者是以期獲得懲罰性賠償金而購買，并不是為了滿足生活需求。這二者都是對職業(yè)打假人主觀方面的證明，首先，明知是屬于人的內心的心理活動，很難用直接有效的證據予以證明，在司法實踐中明知的證明只能用法律推論，法律推論是指司法工作人員根據案件的已經收集到的間接證據形成完整的證據鏈用以證明最終結論的方法，對職業(yè)打假人身份的認定被告需要承擔的舉證責任，正所謂誰主張誰舉證，如其無法證明被告是職業(yè)打假人則被告要承擔相應的舉證不利后果。被告證明原告是職業(yè)打假人“明知”的主觀目的需證明職業(yè)打假人有能力且應該知道該商品是不合格的產品，證明這一點可以從以下三個方面著手，第一，證明該職業(yè)打假人是否以前也涉及過消費者買賣合同的司法案件糾紛。第二，可以從商家的監(jiān)控中獲取職業(yè)打假人購買商品時的行為根據生活經驗判斷其是否有能力獲取到了商品不合格的信息。第三，通過查明原告購買商品的數量或者是購買商品后的用途間接證明不是為了生活消費需求而是為了獲利。在司法實踐中如何界定職業(yè)打假人主要還是要尋找其過往有沒有涉及過相關的消費者買賣案件，其涉及案件的數量和時間，這一證據的取證難度低且根據事實推論能比較明確有力的證明其是職業(yè)打假人。

司法實踐中職業(yè)打假人的認定是一大難題，對職業(yè)打假案件的裁判標準的確定又是一大難題，目前司法實踐中對職業(yè)打假案件的裁判標準不一主要是沒有明確的規(guī)定對其進行約束，裁判標準的不一在一定程度上有損法律的威嚴性，故將裁判標準統(tǒng)一化，基于前文所涉及到的職業(yè)打假案件必須先行向工商部門舉報，如果職業(yè)打假人直接向人民法院提起訴訟，法院的統(tǒng)一裁判標準應當是原告退貨被告退款，不涉及懲罰性賠償條款，符合小額訴訟程序的案件，法院應進行一審終審，職業(yè)打假人的救濟手段也將就此終結。倘若職業(yè)打假人在向工商部門舉報之后未得到合理合法的處理再向人民法院起訴，法院應根據具體情況進行具體處理可以適用懲罰性賠償條款。

2、職業(yè)打假案件應注重訴前調解

訴前調解是在法院正式啟動訴訟程序之前，在雙方當事人均同意的前提下，由人民法院統(tǒng)一安排訴前調解員對雙方當事人的和解意愿進行調解。調解是處理職業(yè)打假案件不可或缺的一種方式。首先，調解可以減輕司法壓力，優(yōu)化配置司法資源。隨著職業(yè)打假人更為頻繁的進行職業(yè)打假活動，導致職業(yè)打假案件數量的快速增長，使本來有限的司法資源變得更為緊張，并且職業(yè)打假案件在庭審過程中大多和解撤訴，這是基于職業(yè)打假人希望盡快收到賠償金，商家希望不影響自身信譽，雙方便在法院的主持下選擇和解。其次，職業(yè)打假人希望利用法院傳票的威懾力使得商家與自己進行私下和解，私下和解程序不透明且可能引發(fā)其他類型的案件糾紛，比如職業(yè)打假人可能會對商家進行敲詐勒索，商家可能會對職業(yè)打假人進行暴力報復，法院進行訴前和解將避免這樣不良事件的發(fā)生。另外，法院如果進行訴前調解可能會覺得案件多壓力大，完全可以將這部分涉及職業(yè)打假的案件外給社會上一些涉及調解工作的工益組織，一方面使得職業(yè)打假案件能得到專業(yè)的處理，另一方面也減輕了法院的壓力節(jié)約了司法資源。

3、小額訴訟程序的運用

美國解決消費者買賣案件是通過小額法庭進行審理，其適用條件有：第一，案件訴訟標的額很小，第二，案件雙方當事人要親自出庭應訴，第三，案件審理程序簡便、案件證據規(guī)則簡單，這種方式不僅能夠節(jié)省雙方當事人的開支，而且審理的方式靈活，程序簡便。我國的職業(yè)打假案件也可以借鑒美國的經驗適用小額訴訟程序：第一，小額訴訟程序適用于事實清楚，權利義務關系明確的案件。第二，案件的標的額必須符合法律規(guī)定的相關標準。第三，小額訴訟適用于買賣合同、租賃合同、服務合同等。職業(yè)打假案件是基于經營者違反買賣合同引起的法律糾紛案件，倘若能認定案件是職業(yè)打假案件則經營者是責任承擔著，職業(yè)打假人是權利享有者，雙方當事人權利義務是明確的。與此同時，職業(yè)打假案件的標的額也符合小額訴訟程序的法律規(guī)定，因此部分職業(yè)打假案件可以適用小額訴訟程序實行一審終審，以便提高法院的工作效率。

結語

經過分析和探究職業(yè)打假案件，提出對職業(yè)打假人以及職業(yè)打假行為在立法、司法方面的規(guī)制建議，將職業(yè)打假人從消費者中獨立出來，既使職業(yè)打假人受《消費者權益保護法》的保護，又對其進行制約。職業(yè)打假案件先向工商局舉報，且對所獲賠償金進行限制，司法實踐中職業(yè)打假人直接去法院起訴的，倘若被告可以證明其為職業(yè)打假人，法院統(tǒng)一以退貨退款處理。這樣的制度暢想一方面維護社會市場經濟秩序，另一方面使司法資源更優(yōu)配置。同時對職業(yè)打假人形成一定的制約，引導這部分鉆法律空隙的職業(yè)打假人在合理合法的范圍內打假，從“碰瓷者”轉變?yōu)椤皟艋摺币詫崿F個人利益，也為保護廣大消費者的合法權益出一份力。

【注釋】

① 參見王利明:《消費者的概念及消費者權益巧護法的調整范苗》.載《政治與法律》,2002年第二期.

② 參見梁慧星:《關于消法四十化條的解釋適用》,載《人民法院報》,2001年3月29日.

③ 劉成:對消費者概念的法律解析[D].華東政法大學,2016.

④ 我國新《食品安全法》第150條第2款規(guī)定:”食品安全，指食品無毒、無齊，符合應當有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害.”

⑤ 王雨:食品安全有獎舉報制度研究[D].西南大學,2014.

⑥ 殷蔚:論職業(yè)打假人在食品安全法實施中的地位[D].揚州大學,2016.