(西北大學(xué)法學(xué)院 陜西 西安 710127)

一、問題的提出

(一)“金庸訴江南案”簡介

2016年，著名武俠作家查良鏞(筆名：金庸)以侵犯其著作權(quán)為由將暢銷書作家楊治(筆名：江南)訴至廣州市天河區(qū)人民法院，原因在于江南所著《此間的少年》一書中大量使用金庸武俠小說中廣為人知的人物名稱，如“郭靖”、“楊康”、“黃蓉”等等，并在小說首次出版時以“射雕英雄的大學(xué)生涯”為副標(biāo)題進行宣傳，使得《此間的少年》大獲追捧。2018年8月16日，天河區(qū)法院對“金庸訴江南案”作出一審公開判決，主要歸納為兩點，一是金庸作品中的人物名稱、人物關(guān)系等抽象要素并不能單獨作為著作權(quán)的客體進行保護，江南所著《此間的少年》一書不侵犯其著作權(quán)；二是金庸作品元素雖不受著作權(quán)法的保護，但其有極高的知名度和影響力，具有一定的識別功能，江南的行為無異于“搭便車”，應(yīng)為反不正當(dāng)競爭法所禁止。[1]

(二)“金庸訴江南案”引發(fā)的思考

“金庸訴江南案”一出，被稱為國內(nèi)同人作品第一案，引發(fā)了學(xué)術(shù)界、實務(wù)界有關(guān)于同人作品的熱議。在此案審理期間就有關(guān)于“江南是否侵犯金庸著作權(quán)”的爭議，以及“知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系”，“不受著作權(quán)保護的人物名稱、人物關(guān)系等作品元素能否尋求反不正當(dāng)競爭法的救濟”等討論。本文暫不考慮同人作品的相關(guān)法律問題，而是以小說中虛構(gòu)角色為立腳點，討論虛構(gòu)角色應(yīng)否受法律保護以及保護的方式和途徑。在文字作品中使得虛構(gòu)角色有一定獨創(chuàng)性的要素主要是人物形象、人物名稱。根據(jù)“金庸訴江南案”，筆者認(rèn)為關(guān)于虛構(gòu)角色的法律保護可從以下三個方面探討：一是保護虛構(gòu)角色的正當(dāng)性和必要性；二是虛構(gòu)角色的人物形象可否作為“作品”受著作權(quán)法保護；三是虛構(gòu)角色名稱的法律保護途徑。

二、保護虛構(gòu)角色的必要性

虛構(gòu)角色是作者在其作品中通過名稱、外形、經(jīng)典動作、口頭禪、關(guān)鍵短語等藝術(shù)要素塑造的具有個性特征的人物形象，[2]其亦和作品一樣是作者表達(dá)的一部分，蘊含著一定的藝術(shù)價值和經(jīng)濟價值。有學(xué)者以角色的表現(xiàn)形式和載體的區(qū)別將虛構(gòu)角色分為純粹角色、文字角色、卡通角色、視覺角色四種類型，本文所討論主要是小說或劇本等文字作品中所描述的角色。關(guān)于文字角色應(yīng)否受到著作權(quán)法的保護，學(xué)界一直存在爭議，根本原因在于對公有領(lǐng)域的維護以及角色版權(quán)保護之間的沖突。由于文字角色的描述過于抽象，不同讀者對文字角色的感知并不完全相同，文字角色的形象并不易把握，因此，司法實踐中對文字作品中的虛構(gòu)角色給予較少的保護。但是，被作者賦予了個性化特征、具有原創(chuàng)性的角色可能也應(yīng)當(dāng)?shù)玫街鳈?quán)法的認(rèn)可。同時，角色雖然是由作品塑造的，但角色不僅有其獨特的藝術(shù)價值，還具有極強的商業(yè)開發(fā)價值，有時其經(jīng)濟生命甚至長與作品的保護期。[3]另一方面，隨著市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，虛構(gòu)角色并非一定依托于作品存在，其獨立的藝術(shù)價值和商業(yè)價值，尤其受到大眾認(rèn)同和喜愛的虛構(gòu)角色常被商業(yè)化利用，人物名稱被惡意搶注商標(biāo)、利用知名人物形象創(chuàng)作新的作品等現(xiàn)象頻發(fā)，侵害了作者的潛在利益。

三、虛構(gòu)人物形象的法律保護

(一)著作權(quán)法保護

最能體現(xiàn)虛構(gòu)角色個性化特征的是人物形象，它由作品中對角色樣貌、個性、語言、行為、內(nèi)心等方面的描述性文字抽象而來，同樣是作者表達(dá)的一部分。但并非所有角色都能受到著作權(quán)法保護，只有滿足“作品”的構(gòu)成要件，具有獨創(chuàng)性才可能單獨獲得著作權(quán)法保護。對于虛構(gòu)角色，其思想和表達(dá)的區(qū)分相較于普通作品更為困難，判斷文字作品中虛構(gòu)人物形象是否構(gòu)成獨創(chuàng)性的表達(dá)是一大難題。美國通過司法實踐確立了兩種判斷文字角色可版權(quán)性的標(biāo)準(zhǔn)，一是清晰描繪標(biāo)準(zhǔn)(the distinct delineation test)，即文字角色只有足夠充分、足夠具體的被描繪才可能獨立受到著作權(quán)法保護；[4]二是構(gòu)成“被講述故事”標(biāo)準(zhǔn)(the“story being hold”test)，作品圍繞角色來創(chuàng)作，作品所敘述的故事就是角色本身的故事，只有此時角色才可以受到保護。[5]但筆者認(rèn)為，后一種判斷標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛，實踐中角色形象大都是圍繞著作品展開的，完全或主要為描寫一個角色而沒有故事情節(jié)的作品幾乎不存在，相比較而言“清晰描繪標(biāo)準(zhǔn)”更為適當(dāng)。

根據(jù)“清晰描繪標(biāo)準(zhǔn)”判斷虛構(gòu)人物形象是否構(gòu)成表達(dá)，在此基礎(chǔ)上判斷其是否構(gòu)成著作權(quán)法上的“作品”，即由作者獨立創(chuàng)作完成，排除抄襲、剽竊等行為，且角色具有實質(zhì)性人格特征，可以獲得著作權(quán)法的保護。但就我國現(xiàn)行著作權(quán)法而言，并未認(rèn)可“角色”的可版權(quán)性，其不能作為“作品”單獨受到法律保護。筆者認(rèn)為，同一作品并非只能存在一個著作權(quán)，若該作品由多個具有獨創(chuàng)性的部分組成，那么其極有可能存在多個著作權(quán)，文字作品中虛構(gòu)人物形象具有受著作權(quán)法保護的正當(dāng)性。一般而言，如果虛構(gòu)角色構(gòu)成作品的實質(zhì)性部分，當(dāng)然可以和作品作為統(tǒng)一整體受到著作權(quán)法保護；但在人物形象無法脫離故事情節(jié)時，若他人僅使用某一虛構(gòu)人物形象，著作權(quán)人的合法權(quán)益便很難通過認(rèn)定對方侵權(quán)而獲得保護。無可否認(rèn)的是著作權(quán)法在給予虛構(gòu)人物形象一定保護的同時存在局限性，還需要結(jié)合商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法等相關(guān)規(guī)定。

(二)建立商品化權(quán)制度

實踐中，利用作品中人物形象的行為多是出于商業(yè)化目的，借大眾對角色的認(rèn)同和喜愛進而吸引消費者，學(xué)界稱之為“角色商品化”。商品化權(quán)，也稱形象權(quán)，指主體對其知名形象進行商業(yè)化利用并享有的利益的權(quán)利，“知名形象”應(yīng)當(dāng)包含真實人物形象與虛構(gòu)人物形象。有學(xué)者認(rèn)為，虛構(gòu)角色的商品化權(quán)是指主體享有的帶有商業(yè)目的的將虛構(gòu)角色進行使用以促進商品或服務(wù)銷售的權(quán)利。[6]盡管商品化權(quán)在我國目前尚處于理論學(xué)說，但從美國、日本等國家對該制度的適用可見一斑。商品化權(quán)不僅是積極性的權(quán)利，賦予著作權(quán)人對其作品中知名角色形象商業(yè)化利用的正當(dāng)性、合法性；也含有消極的禁止性權(quán)能，權(quán)利人有權(quán)禁止他人將其作品中知名角色形象用于商業(yè)領(lǐng)域，在著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法無法保護的領(lǐng)域給著作權(quán)人豎起堅實的后盾。因此，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)在時機成熟之時建立商品化權(quán)制度，以彌補著作權(quán)法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法對作品虛構(gòu)角色交叉保護的不足。

四、虛構(gòu)人物名稱的法律保護

虛構(gòu)人物名稱原則上不能單獨受著作權(quán)法保護。筆者認(rèn)為，虛構(gòu)人物名稱雖是虛構(gòu)角色的重要組成部分，但通常情況下不具有獨創(chuàng)性且可被替代，其并不能脫離角色單獨構(gòu)成可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)。因此，在他人僅使用了作品中角色名稱時，角色名稱因脫離作品而欠缺獨創(chuàng)性被排除在著作權(quán)法的保護之外。但，即便是為了文化產(chǎn)業(yè)長足的進步與發(fā)展，需要平衡著作權(quán)人的利益與公有領(lǐng)域利益，也并不意味著完全不保護著作權(quán)人對其作品角色名稱所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)益。從“金庸訴江南案”的審理和判決結(jié)果可以看出，因“名同人不同”，江南在《此間的少年》一書中對主角的描述并未抄襲金庸先生原人物形象的獨創(chuàng)性表達(dá)，故不構(gòu)成對金庸先生所享有的著作權(quán)的侵犯。但也正因“名同人不同”，江南借用金庸先生武俠小說中知名角色的名稱創(chuàng)作新文，實質(zhì)上是借用了原作的知名度，有“搭便車之嫌”。從本案可以看出，在我國現(xiàn)行法律規(guī)定之下，使用他人作品中的人物名稱進行再創(chuàng)作不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但可能受到反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。值得強調(diào)的是，作者也可以通過注冊商標(biāo)充分發(fā)掘作品角色的經(jīng)濟價值，同時防止他人惡意搶注的行為。

(一)商標(biāo)法保護

當(dāng)今社會，角色利用行為多發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域，對于虛構(gòu)角色的人物名稱只要具有顯著特征、便于識別，通過“第二含義理論”就可經(jīng)申請注冊為商標(biāo)。[7]通過注冊商標(biāo)權(quán)的行使，商標(biāo)權(quán)人可以自己使用或者授權(quán)他人使用該商標(biāo)，也可以禁止他人將與其注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志用作商標(biāo)，還有權(quán)禁止他人將該標(biāo)志用于商品名稱、企業(yè)名稱等。即便著作權(quán)人沒有將作品中人物名稱申請注冊商標(biāo)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十二條第二款，“對于著作權(quán)保護期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。”因此，作品中角色名稱可以通過商標(biāo)法獲得保護。

(二)反不正當(dāng)競爭法保護

反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系一直是學(xué)界熱議的話題之一，筆者認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法可以說是承擔(dān)著基礎(chǔ)、甚至是兜底保護的作用。正如鄭成思教授所引述的比喻：“專利法、商標(biāo)法、版權(quán)法這類知識產(chǎn)權(quán)單行法是浮在海面上的冰山，反不正當(dāng)競爭法是使其賴以漂浮的海洋?！盵8]反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的是市場上的不正當(dāng)競爭行為，其目標(biāo)在于禁止誤導(dǎo)和盜用，維護公平競爭、誠實信用的市場秩序。相較于知識產(chǎn)權(quán)法保護的嚴(yán)格條件，反不正當(dāng)競爭法是一種“弱保護”，不論角色是否符合可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)、角色名稱是否獲得商標(biāo)注冊等具體要求，只要有人在經(jīng)營活動中不當(dāng)利用了他人作品中的角色，著作權(quán)人就可以通過反不正當(dāng)競爭法獲得救濟。從“金庸訴江南案”的判決結(jié)果可以看出，一審法院認(rèn)為江南的行為雖不構(gòu)成侵犯著作權(quán)，但其行為實質(zhì)上是通過借用金庸作品中的人物名稱等抽象因素進而利用了金庸先生及其作品的知名度和聲譽，實屬不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)為之所規(guī)制。

五、結(jié)語

對于知識產(chǎn)品不僅是要通過知識產(chǎn)權(quán)制度予以保護，更重要的是以何種方式運用使之價值最大化。對于文學(xué)作品，在市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的當(dāng)下，小說中的虛構(gòu)角色蘊涵著的不僅是作者的創(chuàng)作，一定程度上是作者人格的延伸，還蘊涵著極大的經(jīng)濟價值。因此，為防止他人非法使用、篡改虛構(gòu)角色的人物形象、名稱等侵害作者的合法權(quán)益，應(yīng)對虛構(gòu)角色予以保護。對符合作品構(gòu)成要件的虛構(gòu)角色形象可通過著作權(quán)法加以保護，對于角色形象的商業(yè)化利用行為可以通過建立商品化權(quán)制度予以保護，對于虛構(gòu)人物名稱則可以通過注冊商標(biāo)的方式保護其可能利益，其他不具獨創(chuàng)性但又確實具有識別或指代功能的虛構(gòu)角色可以反不正當(dāng)競爭法作為兜底進行保護。當(dāng)然，對于虛構(gòu)角色的保護并非毫無限制，還應(yīng)當(dāng)給公有領(lǐng)域留有余地。