摘要：越來(lái)越多的人基于種種原因而不能懷孕或是不愿意懷孕，伴隨著醫(yī)學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，代孕生殖技術(shù)的發(fā)展為那些不孕不育的夫妻帶來(lái)新的希望。但是代孕合法性與合理性卻一直受質(zhì)疑，認(rèn)為其對(duì)傳統(tǒng)的道德觀、生育觀和法律制度帶來(lái)了強(qiáng)烈的沖擊和考驗(yàn)。代孕分為“妊娠型代孕”和“基因型代孕”，非商業(yè)性的合法的妊娠型代孕是不違背公序良俗原則的。代孕對(duì)身體權(quán)、生育權(quán)到底是保護(hù)還是損害，一直存有爭(zhēng)論。對(duì)委托方條件和代孕母親條件的限制以及加強(qiáng)對(duì)代孕生殖技術(shù)的監(jiān)管并立法規(guī)范其應(yīng)用是有必要的。

關(guān)鍵詞：代孕 生育權(quán) 代孕母親 立法

一、代孕的定義及分類

代孕是指用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者的體內(nèi)受精，或?qū)⑷斯な诰嘤晒Φ氖芫鸦蚴桥咛ブ踩胱栽复砥拮討言姓叩捏w內(nèi)懷孕，待生育后由妻子作為親生母親的身份撫養(yǎng)。[1]代孕是在試管嬰兒技術(shù)出現(xiàn)以后才發(fā)展起來(lái)的，是人類輔助生殖技術(shù)衍生的技術(shù)，最早出現(xiàn)在美國(guó)，2000年以后傳到中國(guó)。代孕分為“妊娠型”和“基因型”。妊娠型代孕，又稱為不完全代孕，是指代孕母親與委托人簽定代孕協(xié)議，自愿將委托方的卵子植入自己的子宮內(nèi)并進(jìn)行分娩的行為。代孕母親與代孕子女無(wú)遺傳關(guān)系。而基因型代孕，又稱為完全代孕，代孕母親不僅提供子宮，還提供卵子，所以其與代孕子女存在血緣關(guān)系，不具有合法性，在此，我們主要論證妊娠型代孕的合法性。

二、代孕正當(dāng)性的法律分析

現(xiàn)實(shí)生活中，人們選擇代孕的原因有很多，包括生理疾病和同性婚姻等因素。不管是不能懷孕還是不愿懷孕，毫無(wú)疑問的是這些人都渴望有自己的孩子，這極大的推動(dòng)了代孕生殖技術(shù)的發(fā)展。然而，國(guó)內(nèi)外法學(xué)家、倫理學(xué)家以及民眾對(duì)代孕生殖技術(shù)的臨床應(yīng)用是否應(yīng)合法化看法不一，主要有以下幾種觀點(diǎn)。

（一）代孕與身體權(quán)

身體權(quán)是指自然人保持其身體組織完整并支配其肢體、器官和其他身體組織并保護(hù)自己的身體不受他人違法侵犯的權(quán)利。我國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)認(rèn)為不得將身體的組成部分進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、買賣，必須保護(hù)自然人身體的完整性。而隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展以及倫理道德的進(jìn)步，各國(guó)法律逐漸承認(rèn)自然人可以對(duì)其身體組織、器官和細(xì)胞有支配權(quán)和處分權(quán)，允許甚至鼓勵(lì)自然人通過捐獻(xiàn)細(xì)胞、組織和器官，挽救他人生命。子宮作為自然人身體組成部分，可以作為處分的對(duì)象。[2]有的學(xué)者認(rèn)為代孕生殖技術(shù)如果應(yīng)用不當(dāng)，會(huì)對(duì)代孕母親的身體造成傷害，侵犯了代孕者的身體權(quán)。

筆者認(rèn)為，身體權(quán)作為一種人格權(quán)，承認(rèn)自然人對(duì)身體權(quán)的處分，是對(duì)權(quán)利主體的一種尊重。在權(quán)力主體能善待自己的身體并保證不做出非法買賣的前提下，國(guó)家應(yīng)允許和保護(hù)對(duì)身體權(quán)的處分。因此，非商業(yè)性的代孕者在不違背社會(huì)公德及損害社會(huì)利益的前提下，自愿用自己的子宮孕育他人的胚胎，符合人類道德觀念，法律應(yīng)當(dāng)允許。

（二）代孕與生育權(quán)

公民的生育權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)。1968年5月世界人權(quán)會(huì)議通過的《德黑蘭宣言》首次認(rèn)可生育權(quán)，將生育權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)。[3]1969年12月聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《世界進(jìn)步和發(fā)展宣言》視生育權(quán)為一項(xiàng)基本人權(quán)。[4]1974年聯(lián)合國(guó)世界人口會(huì)議通過的《世界人口行動(dòng)計(jì)劃》認(rèn)為：所有夫妻和個(gè)人享有自主決定其子女?dāng)?shù)量和間隔及為此目的獲得信息、教育和方法的基本權(quán)利;夫妻和個(gè)人在行使該權(quán)利時(shí)，應(yīng)考慮其現(xiàn)有子女和未來(lái)子女的需求及對(duì)子女和社會(huì)的責(zé)任?！盵5]1994年9月13日國(guó)際人口與發(fā)展大會(huì)通過的《行動(dòng)綱領(lǐng)》同樣將生育權(quán)視為基本人權(quán)。

隨著社會(huì)的發(fā)展和人們觀生育觀念的轉(zhuǎn)變，生育權(quán)的行使從本人可選擇生育也可選擇不生育到可以委托他人代為生育。[6]代孕是自然人行使生育權(quán)的方式之一，任何個(gè)人和單位不得剝奪公民選擇通過合法代孕獲得子女的權(quán)利。

（三）代孕與公序良俗

代孕最大的爭(zhēng)議是違背了公序良俗原則，公序，即公共秩序;良俗，即善良風(fēng)俗。把代孕視為違反公序良俗原則會(huì)直接導(dǎo)致代孕協(xié)議的無(wú)效，代孕的合法性自然化為烏有。梁慧星教授在1994年出版的《民商法論叢（第1卷）》中的《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗》一節(jié)中把代孕協(xié)議和代孕中介機(jī)構(gòu)納入危害家庭關(guān)系、違背善良風(fēng)俗范圍。[7]這種觀點(diǎn)在當(dāng)今社會(huì)仍為大多數(shù)人所持有。原因主要有以下兩個(gè)方面：

一方面，隨著商業(yè)社會(huì)的發(fā)展，不難見到女性子宮商品化的現(xiàn)象。主要是委托方通過代孕機(jī)構(gòu)尋找合適的代孕者，然后簽定代孕協(xié)議，待代孕順利完成后（即分娩后），委托方給予代孕者一定報(bào)酬（一般是高額）的行為。在這種利益的驅(qū)使下，某些婦女會(huì)企圖通過不斷代孕不斷分娩來(lái)獲得金錢收入。過度透支自己的身體，無(wú)疑會(huì)對(duì)自己的身體造成傷害，也不利于我國(guó)對(duì)親權(quán)的管理與保護(hù)。

另一方面，在基因型代孕中，代孕子女與代孕母親是有血緣關(guān)系的。代孕行業(yè)有一個(gè)潛規(guī)則，即小孩生下來(lái)以后，客戶的所有資料都要當(dāng)面燒毀的。盡管如此，我們不難想到，代孕母親經(jīng)過辛苦的十月懷胎，會(huì)舍不得把孩子歸還給委托方，此時(shí)，若強(qiáng)制分離，則會(huì)違背倫理道德。

筆者認(rèn)為，非商業(yè)性的有限的妊娠型代孕是不違背公序良俗原則的。英美法系國(guó)家目前承認(rèn)代孕行為的合法化，主要是基于妊娠型代孕。妊娠型代孕使得代孕子女與代孕者之間沒有血緣關(guān)系，也就減輕了分娩后代孕母親將代孕子女歸還給委托者的罪惡感。另外，懷孕和分娩的確是一件會(huì)給生理造成極大痛苦的事情，委托方在與代孕者簽訂代孕協(xié)議后，可對(duì)代孕者進(jìn)行補(bǔ)償，包括營(yíng)養(yǎng)品，生活補(bǔ)助費(fèi)等。但不可過高的約定報(bào)酬，否則則有子宮買賣的嫌疑，不利于市場(chǎng)管理和社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

三、各國(guó)代孕的立法規(guī)定及對(duì)我國(guó)代孕的建議

如今，各國(guó)對(duì)代孕的法律規(guī)定大致分三種模式：立法禁止模式、立法允許模式、沒有相關(guān)立法模式。

立法禁止模式的主要有德國(guó)、法國(guó)等國(guó)家。德國(guó)1989年的《收養(yǎng)子女居間法》明確規(guī)定，代孕母親使用自己的卵子為他人代孕，或者委托夫婦使用自身的精子、卵子培養(yǎng)胚胎尋找代孕母為其代孕，代孕被視為違法，應(yīng)被禁止。在相關(guān)法律制定之前，法國(guó)最高法院在1991年根據(jù)“人體不能不能隨意支配”的原則，頒布禁止代孕母親的條例。

立法允許模式的有英國(guó)和印度等國(guó)家。作為第一例試管嬰兒的誕生地，英國(guó)極其重視生殖技術(shù)應(yīng)用立法。英國(guó)禁止一切形式的商業(yè)性代孕，但是對(duì)非商業(yè)性自愿代孕合同，英國(guó)立法承認(rèn)其合法有效。由于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展需要，印度不實(shí)行計(jì)劃生育政策，一對(duì)夫婦可以生育多個(gè)孩子，并且沒有對(duì)生育方式提出要求和限制。

大多數(shù)國(guó)家對(duì)代孕是沒有明確規(guī)定的，我國(guó)就是其中的一員。2015年以前，我國(guó)對(duì)代孕的法律規(guī)定比較簡(jiǎn)單，即完全禁止，在如何解決代孕糾紛方面，我國(guó)的立法是一片空白的。我國(guó)有關(guān)法律對(duì)“人類輔助生殖技術(shù)”做了嚴(yán)格的規(guī)定，明確這項(xiàng)技術(shù)只能在衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)中實(shí)施，只能以醫(yī)療為目的，并符合國(guó)家計(jì)劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。也明令禁止以任何形式買賣精子卵子、受精卵及胚胎。所幸的是，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議于2015年12月27日通過，2016年1月1日起施行的《人口與計(jì)劃生育法》沒有涉及關(guān)于代孕的相關(guān)條款，也就說(shuō)明，目前，代孕生殖在我國(guó)是不合法但也不禁止的。

鑒于此，筆者現(xiàn)提出以下建議：

（一）關(guān)于代孕委托人的限定

（1）代孕技術(shù)的適用對(duì)象應(yīng)限于不能懷孕，如子宮有缺陷或身體不適合懷孕的已婚女性。有懷孕的條件卻不愿意懷孕的人不能成為代孕協(xié)議的委托人，因?yàn)椤吧臣夹g(shù)的運(yùn)用，其最大的目的不在扮演上帝角色，而是在滿足不孕癥的夫婦可以因此喜獲兒女”;[8]（2）沒有任何子女，符合我國(guó)“計(jì)劃生育政策”的要求;（3）有一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)以滿足代孕子女以后的基本生活需求;（4）身體狀況良好，尤其是沒有遺傳性疾病史;（5）委托夫婦雙方對(duì)代孕行為須達(dá)成一致意見。

（二）關(guān)于代孕母親的限定。人們之所以選擇代孕，主要是想有個(gè)屬于自己的健康的孩子。所以（1）代孕母親的身體和心理狀況要良好，沒有遺傳病史以及精神疾病，且適合懷孕;（2）應(yīng)為22-40歲的具有完全民事行為能力。無(wú)民事行為能力人或限制民事行為能力人不得成為代孕的受托方;（3）基于自愿行為簽定代孕協(xié)議。任何組織和個(gè)人不得以任何理由和行為脅迫他人簽定代孕協(xié)議;（4）若代孕母親已結(jié)婚，為了避免因代孕而引起夫妻之間的和睦，簽訂代孕協(xié)議之前，須與其配偶達(dá)成一致意見;（5）代孕母親在為他人代孕之前應(yīng)至少有一個(gè)屬于自己的孩子。這樣既可以為代孕子女的順利分娩提供一定的保障，又可以避免因懷孕導(dǎo)致自己不能再孕，是自己?jiǎn)适氋F的生育權(quán)。

（三）對(duì)代孕管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定。理論上只有正規(guī)醫(yī)院才具有實(shí)施代孕生殖技術(shù)的資格，但是由于代孕涉及到個(gè)人隱私方面，所以法律可以規(guī)定代孕機(jī)構(gòu)可以實(shí)施代孕生殖技術(shù)，但必須取得相關(guān)資格證書，并報(bào)相關(guān)部門核準(zhǔn)批準(zhǔn)。應(yīng)嚴(yán)厲打擊“地下代孕”產(chǎn)業(yè)，限制商業(yè)性的代孕行為。

（四）對(duì)代孕協(xié)議的規(guī)定。代孕協(xié)議應(yīng)合法有效，符合法律規(guī)范，應(yīng)滿足以下要求。（1）應(yīng)明確規(guī)定委托方和受托方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系;（2）應(yīng)對(duì)代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)和法定監(jiān)護(hù)權(quán)作出明確規(guī)定。代孕子女出生后的撫養(yǎng)權(quán)須歸委托夫婦，受托方不得以任何理由拒絕歸還孩子;（3）雙方須明確各項(xiàng)費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)。代孕期間，雙方當(dāng)事人應(yīng)就代孕過程中產(chǎn)生的各項(xiàng)費(fèi)用做出明確規(guī)定。必須指出，該費(fèi)用是指代孕母親的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)及其他補(bǔ)償性費(fèi)用，而不是雙發(fā)就代孕而形成的給與代孕母親明顯超過其代孕行為所應(yīng)獲得的報(bào)酬，否則即是商業(yè)性代孕，不符合社會(huì)倫理道德的要求。（4）協(xié)議雙方有相互扶助的義務(wù)。一方面，代孕期間，委托夫婦應(yīng)盡量給代孕母親提供一定的幫助和便利，不得對(duì)代孕母親的人身自由進(jìn)行限制，另一方面，代孕母親在孩子出生后，除了要?dú)w還給委托夫婦，還要盡到避免不利于孩子生長(zhǎng)的注意義務(wù)。

四、結(jié)語(yǔ)

代孕生殖技術(shù)的發(fā)展?jié)M足了現(xiàn)實(shí)生活的需求，是新時(shí)代的新興科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)物，而法律具有滯后性，我們不能因?yàn)榇袥]有立法規(guī)定就否認(rèn)它的合法性，也不應(yīng)該用現(xiàn)有的道德標(biāo)準(zhǔn)來(lái)尋找倫理上的支柱，這對(duì)其無(wú)疑是不公平的。代孕生殖技術(shù)的初衷是為了保護(hù)不孕不育夫妻的生育權(quán)，它本身并沒有違法或違背道德的性質(zhì)，而是人們?cè)趹?yīng)用的過程中基于種種原因?qū)⑵渫葡虻赖屡c法律的風(fēng)間浪口。因此，看待代孕問題因?qū)彆r(shí)度勢(shì)，切不可人云亦云，因噎廢食，要用辯證發(fā)展的觀點(diǎn)去對(duì)待它，從而正確的發(fā)揮它的作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]王軍霞.代孕的合法性論證及立法規(guī)制建議[D].華東政法大學(xué)，2016.

[2]劉余香.論代孕的合理使用與法律調(diào)控[J].時(shí)代法學(xué)，2011，（03）：65-70.

[3]《德黑蘭宣言》第16條規(guī)定：“父母享有自由且負(fù)責(zé)任地決定其子女?dāng)?shù)量和生育間隔的基本人權(quán)?！薄癙roclama-tionofTeheran”.International Conferenceon Human Rights.1968.Archivedfromtheoriginalon2007-10-17.Retrieved2007-11-08.

[4]《世界進(jìn)步和發(fā)展宣言》第4條規(guī)定：“父母享有自由且負(fù)責(zé)任地決定其子女?dāng)?shù)量和出生間隔的專有權(quán)。”

[5]K.Yanda，S.V.Smith，A.Rosenfield.Reproductive Healthand Human Rights.Gynecology & Obstetrics.Volume82，Issue3，3Sep.2003，p275-283.

[6]何悅俞風(fēng)雷.我國(guó)代孕生殖立法研究——以英國(guó)代孕生殖立法為視角[J].法學(xué)雜志，2017，（05）.

[7]梁慧星.《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》，載梁慧星主編《民商法叢論（第1卷）》，法律出版社1994年版，第57頁(yè)

[8]黃丁全.醫(yī)療法律與生命倫理[M].法律出版社，2007：470.

（作者簡(jiǎn)介：孫蕓，任石河子大學(xué)政法學(xué)院法律碩士（非法學(xué)）專業(yè)學(xué)科負(fù)責(zé)人，政法學(xué)院研究生分會(huì)學(xué)術(shù)部部長(zhǎng)，研究方向?yàn)閲?guó)際私法。）