王宇辰

[摘?要]面對近年來多家中國企業(yè)在美受到其《出口管制條例》域外適用規(guī)制及引發(fā)的國際經(jīng)貿(mào)秩序困境，對美國《出口管制條例》域外效力與最新動向進行研究很有必要?；诿绹隹诠苤祁I域法治體系的梳理，聚焦美國《出口管制條例》域外適用核心制度要素的剖析，厘清美國《出口管制條例》域外效力的嬗變脈絡和新近動態(tài)趨向，依托相關經(jīng)典司法型案例的實證分析，為中國參與國際競爭尤其是從事中美貿(mào)易的企業(yè)應對美國《出口管制條例》的域外適用提供相應的借鑒與參考。

[關鍵詞]域外效力;出口管制;中美貿(mào)易;美國法

[中圖分類號]D93/97

[文獻標識碼]A

[文章編號]2095-3283（2019）09-0014-07

New Trend for the Extraterritorial Application of the United States Export

Administration Regulation

Wang Yuchen

（Lanzhou University Law School， Lanzhou Gansu 730000）

Abstract： Driven by economic globalization， Economic law based on old productive forces and production relations has undoubtedly changed under the wave of global division of labor. The economic law led by the United States has influenced traditional concepts based on territorial sovereignty with its extraterritorial effects. In the face of the dilemma of many Chinese companies being regulated by the Export Administration Regulation in the United States， domestic research on the extraterritorial effects of US export control is undoubtedly missing. Based on the extraterritorial effect of the US Export Administration Regulation， this paper empirically analyzes the relevant cases from the perspective of judicial practice， clarifies the regulatory factors and context of the Export Administration Regulation， and provides corresponding reference for improving the extraterritorial effect system of Chinas export administration laws.

Keywords： Extraterritorial Application; Export Administration; Sino-US trade;American Law

一、前言

在經(jīng)濟全球化趨勢不斷加強的今天，中美兩國貿(mào)易總量、貿(mào)易額不斷增長。兩國的貿(mào)易額從2001年的804.85億美元增長到2017年的5836.97億美元，復合年均增長率（CAGR）達到13.2%，中美貿(mào)易已然密不可分。誠如經(jīng)典作家所言，經(jīng)濟基礎決定上層建筑，不論是政治的立法還是市民的立法，法律只是記載經(jīng)濟關系的要求而已。近年來，隨著中美貿(mào)易摩擦加劇，中國高新技術企業(yè)諸如中興通訊股份有限公司、華為科技有限公司等跨國企業(yè)被美國商務部工業(yè)與安全局（BIS）制裁，毋庸置疑，學界與跨國企業(yè)間存在著“竹外桃花三兩枝，春江水暖鴨先知”的時差。中國外交部發(fā)言人華春瑩更在2019年8月8日敦促美方停止將經(jīng)貿(mào)問題政治化，停止對中國企業(yè)的無理打壓。無疑，美國出口管制法其域外效力同美國對外政策的側(cè)重點愈加緊密相聯(lián)，且呈現(xiàn)出適用范圍的廣泛性、執(zhí)行機構的多元性及適用原則的靈活性等特點。[1]本文聚焦美國《出口管制條例》的域外適用制度及其新動向，參酌美國對跨國企業(yè)域外效力相關案例，實證分析美國《出口管制條例》域外效力制度要素，以期為中國企業(yè)參與國際競爭特別是從事中美貿(mào)易的企業(yè)提供應對美國《出口管制條例》的域外適用的參考，并為中國《出口管制法》域外效力制度的完善提供借鑒。

二、美國出口管制法治歷史沿革

美國出口管制體系存在著多部法律，其確立可追溯至1774年獨立戰(zhàn)爭的背景下美國首次大陸會議將出口商品至大不列顛的行為界定為違法行為，與生俱來便有著強烈的政治色彩。1917年的《與敵對國貿(mào)易法》（Trading with the Enemy Act，TWEA）雖進一步提出了對交易范圍的限制，但直至1977年美國國會才通過了《國際緊急經(jīng)濟權力法案》并賦予了美國總統(tǒng)在戰(zhàn)爭時期或經(jīng)由總統(tǒng)宣布國家安全時期享有管理貿(mào)易、商業(yè)乃至金融的廣泛權力。[2]這一法案的通過標志著美國出口管制體系中域外管轄權的確立。然而美國出口管制不同于大陸法以成文法典，無論是針對古巴的《赫姆斯·伯頓法案》，抑或針對伊朗、利比亞的《達馬托法》，這些早期的法律多為“觀時而治法，因事而制禮”，缺乏管制的體系性及內(nèi)在的邏輯性。

二戰(zhàn)以來，隨著政治格局的改變和經(jīng)濟全球化的加劇，美國出口管制領域的立法針對不同經(jīng)貿(mào)領域配合其對外政策逐步確立了域外管轄權，并以多種方式來實現(xiàn)其相關法律法規(guī)的域外效力。例如1949年在冷戰(zhàn)期間，其出口管制法主要以禁運二級制裁等形式防止其戰(zhàn)略物資流向蘇聯(lián)及社會主義國家。尤其是肯尼迪政府時期，出口管制被視為冷戰(zhàn)經(jīng)濟工具從而實現(xiàn)美國冷戰(zhàn)戰(zhàn)略及美國對外政策。1969年至1979年間隨著國際政治環(huán)境的變化美國又多次修改《出口管制法》，其立法目的則由最初的制裁轉(zhuǎn)向有選擇的放寬出口以推動美國經(jīng)濟的增長，但其從應然到實然的過程中仍頗受政治因素的影響。例如1969年中蘇爆發(fā)邊境沖突之時，尼克松、基辛格等人則以其高度的政治敏感性對我國單方面做出了相應的主動措施，即放松對我國的貿(mào)易管制。隨著日本崛起及日美貿(mào)易逆差的不斷擴大，美國商務部及工業(yè)與安全局依《出口管制法》授權制定了《出口管制條例》，進而又成功實現(xiàn)了對日本崛起的鉗制。在某種程度而言，直至《出口管制條例》的出臺，美國出口管制體系方才成型，以其法律法規(guī)之間的互補性、體系性以及內(nèi)在嚴密的邏輯結構實現(xiàn)了對美國出口領域的全方位管控。經(jīng)過四十多年的發(fā)展，尤其是針對日益復雜的公司架構和風險規(guī)避機制，美國出口管制法律法規(guī)業(yè)已形成了一張以美國國家利益至上的管制之網(wǎng)。

《出口管制條例》①（Export Administration Regulation，EAR）這一由美國商務部工業(yè)與安全局根據(jù)《出口管制法》授權制定的法規(guī)，其性質(zhì)類似于我國的行政法規(guī)，但其重要性在美國出口管制體系中卻堪稱中流砥柱。開篇主要法定權限（Principal Statutory Authority）部分開宗明義，述明其主要法定權限源自《出口管制法》和《國際緊急經(jīng)濟權力法案》，并由美國商務部工業(yè)與安全局負責《出口管制條例》實施。

故而，本文之所以在美國復雜的出口管制體系中選擇《出口管制條例》為研究對象，其主要原因亦在于美國出口管制體系中對違法問題的追責大多以《出口管制條例》中第764章中的執(zhí)法和保護措施（Enforcement and Protective Measures）來實現(xiàn)。例如，在《出口管制條例》第764章15 CFR第7節(jié)C款部分規(guī)定了違反《出口管制法》的法律責任，在《出口管制條例》第764章15 CFR第8節(jié)則規(guī)定了違反《國際緊急經(jīng)濟權利法案》所需承擔的法律責任，等等。

三、美國《出口管制條例》域外適用的制度要素

“出口管制”的外延為貿(mào)易管理這一概念所涵蓋，日本東京大學已故經(jīng)濟法學家金澤良雄將其表述為：“關于以該法律規(guī)定的出口規(guī)制，規(guī)定著一定的‘出口原則，即‘貨物出口，只要符合該法律的目的，即可允許限制在最低限度以下（第四十七條）”[3]，而若究其域外管轄之效力，循名責實，在于其管轄權超越領土范圍而對域外行為適用經(jīng)濟法。[4]雖然“域外適用”這一術語常被批判性地運用于指責超越國際法相關規(guī)定允許范圍而進行的管轄行為[5]，然而，誠如霍姆斯所言，“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”。正如Perry S.?Bechky所述，美國商業(yè)部工業(yè)與安全局在其經(jīng)濟法域外適用從應然到實然的實踐中發(fā)揮著重要的作用。其立法“既有國家性的色彩，也有基于相關清單從而使其域外適用‘更聰明，更有針對性的部分，它向我們揭示了美國域外效力的多樣性和創(chuàng)造性?！盵6]本文將主要研究美國《出口管制條例》的域外規(guī)制效力，認為其制度在其受規(guī)制主體、受規(guī)制物項、受規(guī)制的國家以及受規(guī)制的行為四個要素上呈現(xiàn)出美國域外適用制度的獨特性。

1.受規(guī)制主體

受規(guī)制主體在美國《出口管制條例》的語境下即對出口管制條例的違反者及其相關否定性評價的承擔者?？v觀美國貿(mào)易管制法制定和施行的歷史，其域外管轄的發(fā)展演變有著從直接管制過渡到間接管轄的特點，即根據(jù)屬人原則，從法理上論證法人對其子公司的控制力引申擴大而得出的“有效控制理論”（Control Theory）而實現(xiàn)其間接管轄。簡言之，這種管制方式就是在“找聯(lián)系”。具體于《出口管制條例》則體現(xiàn)為對受主體這一概念擴大解釋，找準刺破公司面紗的著力點進而對自然人、企業(yè)及受美國企業(yè)控制的企業(yè)享有管轄權的認定并賦予了《出口管制條例》域外效力。

《出口管制條例》其上位法《出口管制法》也在其第二部分規(guī)定了禁止相關主體遵守制裁國相關法律的要求，這種禁止包括：“（1）交易主體中一方為美國人;（2）交易活動發(fā)生在美國境內(nèi);（3）采取或同意采取制裁國需求的行為”。當滿足上述禁止條件時，美國國會即有權依據(jù)《對敵貿(mào)易法》對在美注冊的跨國公司進行管制。雖然美國國會規(guī)定了相應的例外情況，但僅以狹義上的“美國人”來確定管轄引起了美國國內(nèi)對例外適用這一“輔助漏洞”的譴責[7]。20世紀90年代以來隨著立法層面對貿(mào)易管制法律相關漏洞的填補，《出口管制條例》同時對例外的范圍亦進行了嚴格的規(guī)定，從而避免這種例外成為相關主體的合法規(guī)避途徑。在這一系列的禁止中，對于將主體認定為“美國企業(yè)”無疑成為了對跨國企業(yè)適用《出口管制條例》制裁的先決條件。例如《華盛頓郵報》在2007年1月5日就由DOUG MELLGREN報道了一則關于奧斯陸希爾頓酒店與古巴禁運的報道。挪威奧斯陸的Scandic Edderkoppen酒店是希爾頓集團旗下的子公司，而希爾頓集團是一家美國的跨國企業(yè)，由于古巴在美國貿(mào)易制裁黑名單之列，故而Scandic Edderkoppen酒店基于對公司合規(guī)經(jīng)營的考慮拒絕了前來奧斯陸參加旅游交易會的古巴代表團入住。毋庸置疑其美國子公司的身份基于“控制理論”足以使《出口管制條例》的域外效力“揭開公司面紗”將希爾頓集團置于規(guī)制之下。希爾頓和Scandic Edderkoppen酒店集團的發(fā)言人Christina Karlegran表示，該企業(yè)因受到美國《出口管制條例》的約束，其與古巴的任何貿(mào)易往來都是被禁止的。

故而《出口管制條例》規(guī)制主體的認定，在于能否與跨國企業(yè)的子公司 “是否在美登記、注冊、存續(xù);公司的規(guī)模與性質(zhì);是否在美開展的業(yè)務以及是否與美制裁國存在商業(yè)往來”等找到“聯(lián)系”，同時《出口管制條例》對企業(yè)的存續(xù)并無永久性上的要求，只要該企業(yè)在美制裁國開展業(yè)務并設有常駐辦事處，即使該項目在6個月內(nèi)即可完成，該項目的總承包公司亦屬于對“美國企業(yè)”定義的范疇。

2.受規(guī)制物項

《出口管制條例》中對行為的規(guī)制離不開對“物項”這一因素的界定進而實現(xiàn)其域外效力。本文認為《出口管制條例》中《商品管制清單》（CCL）和《出口管制分類編號》（ECCN）的實質(zhì)即在于對出口物項“做篩選”。尤其是通過《出口管制條例》對“污染學說（Contamination）”[8]的運用，即“物項”中只要含有美國的技術或是美國的產(chǎn)品，同時基于此物的技術和產(chǎn)品的應用領域的相關界定，即使該物在外國生產(chǎn)，其“再出口”也將受到《出口管制條例》的管轄。當前學界對《出口管制條例》中“物項”這一定義多將目光放諸于 “軍民兩用物項”，雖然“軍民兩用物項”被視為該條例的核心部分，但若僅探討“軍民兩用物項”在客觀上無疑限縮了《出口管制條例》中“物項”這一概念的外延。究其條文，根據(jù)《出口管制條例》中第734章第3節(jié)規(guī)定受“《出口管制條例》約束的客體”章節(jié)中則以列舉方式對五類事項做出了具體規(guī)定：

（1）美國境內(nèi)所有的“物”，包括在美國自由貿(mào)易區(qū)和從美國過境的貨物;

（2）所有以美國為原產(chǎn)地在美制造的“物”;

（3）該“物”雖為外國制造，但其與美國原產(chǎn)的軟件捆綁、混合或是該技術是以美國原產(chǎn)技術升級換代而其技術本身屬于第734章第4節(jié)（a）項或該技術所占物品的比例超過《出口管制條例》第734章第4節(jié)（c）項或（d）項相關規(guī)定而受到控制的“無體物”;

（4）《出口管制條例》第736章第2節(jié)（b）項第（3）條所述運用美國技術或美國軟件在外國制造的產(chǎn)品;

（5）由美國境外工廠或物品的核心部件應用了美國原產(chǎn)地技術或軟件“直接產(chǎn)品”。

概言之，《出口管制條例》規(guī)制物項因其概念外延的模糊性而具有了相應的域外效力。其內(nèi)涵不僅涵蓋了有體物和無體物，也包括美國自由貿(mào)易區(qū)和從美國過境的貨物。例如美國外國資產(chǎn)控制辦公室依出口管制法律禁止向伊朗出口產(chǎn)品的10%以上符合美國定義的“物”。同時，《出口管制條例》在其第736章第2節(jié)“一般禁止和適用的確定”結合734章3節(jié)對受管轄的物品再次以五類事實十項一般禁止及相關義務再次厘清了《出口管制條例》對“物”的管轄權力。通過《商品管制清單》中參照《關于常規(guī)武器、兩用貨物及技術出口管制的瓦森納安排》進一步對“兩用”商品（“Dual-Use” Items）分類，其涵蓋的0-9類十種諸如核材料、電子通信、航空航天等物項的列舉以及《出口管制分類編號》中以“9x515”和“600 series”對“物”絕對禁止出口進而反向篩選與排除。即使該“物”不在《商品管制清單》及《出口管制分類編號》的列舉范圍內(nèi)，依據(jù)《出口管制條例》該物項將被編碼為“EAR99”，其出口仍需美國商務部工業(yè)與安全局的許可后方可出口。

3.受規(guī)制國家

《出口管制條例》對國家的規(guī)制與其對“物項”的規(guī)制方式可謂如出一轍。在《出口管制條例》第740章附件1的《商業(yè)國家列表》（Commerce Country Chart）根據(jù)行為目的國的不同而加以差別對待的方式，實現(xiàn)了出口環(huán)節(jié)中“抓重點”。

《商業(yè)國家列表》實為美國本土的“負面清單”，其與一般義務相配合構成了對締約國權利義務責任的制度安排。[9]而美國《商業(yè)國家列表》以列舉締約方保留不僅例舉了在出口中依其目的地國而所需的許可及相關內(nèi)容，同時又依美國政治上的“親疏遠近”將國家分為A、B、C、D、E五個組別。除了C組目前尚做保留處理外，A組國家主要為加拿大、澳大利亞、德國、法國等北約國家或是與美國有密切關系的國家;B組親疏關系則僅次于A組，分別為印度、南非、希臘等國家，對這兩類的管制相對寬松;D項則又可依國家安全、核技術、生化武器、導彈技術等細分5小類，目前我國處于D項的管制范疇;最后E項則可分為支持恐怖主義的國家以及單邊禁運的國家兩類，對古巴、伊朗、朝鮮、蘇丹以及敘利亞五個國家進行了例舉。

正是這五個組別結合《出口管制條例》第746章第1節(jié)（b）項，第742第4節(jié)（a）項、第6節(jié)以及第758章第1節(jié)（b）項而形成了“許可證例外制度”。目前除了對“支持古巴人民（SCP）”的出口與再出口事項排除外，對伊朗等四個單邊制裁國的管控都極為嚴密。結合前文規(guī)制物項中提到《商品管制清單》，即使出口低技術含量的消費品在《商品管制清單》中載明編碼為“EAR99”，如果出口或再出口到上述五個在E項例舉管制的國家，亦需要獲得美國工業(yè)部商務與安全局許可證。對于此種以法律“抓重點”進而實現(xiàn)其政治目的的規(guī)制模式在美國本土也頗具爭議，美國著名經(jīng)濟法學家Andreas F·Lowenfeld就曾指出了這種域外適用模式不僅阻礙了國際貿(mào)易的發(fā)展，產(chǎn)生了與國際法相沖突法律矛盾，其單方制裁更是受冷戰(zhàn)思維影響下而產(chǎn)生的法律。[10]近年中興通訊股份有限公司出口芯片一案與華為科技有限公司違反出口禁運條例的共同之處就在于其均違反了美國《出口管制條例》中的《商業(yè)國家列表》對伊朗的出口禁令。隨著貿(mào)易摩擦的加劇，特朗普在2018年5月29日在其白宮發(fā)言中明確表示對華高新技術將進一步加強出口管制，在此聲明后美國商業(yè)部工業(yè)與安全局于2018年8月1日以美國國家安全為由在實體清單中增加了8個實體及36個附屬機構合計共44家中國企業(yè)。與此同時，美國宣布對印度的《商業(yè)國家列表》做出了調(diào)整，印度自此可享受與其它北約盟友等同的出口待遇，兩國之差可謂云泥之別。

4.受規(guī)制行為

《出口管制條例》中對行為的規(guī)制主要可分為對“出口”與“再出口”兩種行為的規(guī)制?！俺隹凇毙袨橥c《商品管制清單》（CCL）相銜接，結合美國實體清單、貿(mào)易國清單等篩選后直接對“出口”行為進行直接規(guī)制或單邊制裁從而實現(xiàn)其域外效力。而此處則將目光放諸于“再出口”這一概念，基于域外效力的語境對“從美國出口至進口國的管制物項，從進口國再次出口至第三國”[11]行為的規(guī)制審視《出口管制條例》如何將其域外效力“落實處”。

“再出口（Reexport）”這一概念在《出口管制條例》中可解讀為以下三種行為：

（1）將《出口管制條例》所涉及的物品從一個國家實際運送或傳輸?shù)矫绹惩鈬?發(fā)布或以其他方式將受《出口管制條例》中受約束的“技術”或源代碼轉(zhuǎn)讓給美國境外國家再有其發(fā)布或轉(zhuǎn)讓給該合同受讓人所在國以外國家的行為或由美國境外人員轉(zhuǎn)移注冊進而實現(xiàn)控制或所有權;

（2）如第734章第20款所述，任何向美國境外出售“技術”或受其他國家外國人管控下的源代碼均視為再出口到外國人的國籍國或其永久居留國;

（3）《出口管制條例》中經(jīng)過“篩選”受到管制的再出口項目，若將該項目將通過一個或多個國家過境轉(zhuǎn)移至確定的目的地，則該行為則會被視為再出口到該目的地。

基于上述對“再出口”行為的定義，美國的《出口管制條例》真正在產(chǎn)品生產(chǎn)、流轉(zhuǎn)的全過程中以其域外效力實現(xiàn)對美制裁國的技術封鎖。這一對“再出口”行為的約束要求所有美國商品和或含有美國技術的商業(yè)再出口均需美國進行許可，以防止稀缺資源的流失，并從產(chǎn)品性質(zhì)、目的地以及其對國家安全的重要性的角度保證相關主體對出口行為始終保持警惕。2018年4月6日，由于美國商業(yè)部與工業(yè)安全局認定中興通訊股份有限公司其子公司在與伊朗的交易出售了含有美國技術的微處理器以及受限制的路由器這一行為違反了《出口管制條例》第736章第2節(jié)（b）項第（3）條所述以美國原產(chǎn)技術或軟件直接由外國制造的產(chǎn)品而直接對中興通訊公司采取了制裁禁令，禁止中興通訊股份有限公司通過任何形式進口美國商品并處以11.9億美元的罰款。

四、美國《出口管制條例》域外適用發(fā)展新趨勢

1.域外效力立法的模糊性加劇

立法技藝的模糊性一如法律般歷史漫長。正如卡爾·拉倫茨在《法律方法論》中對法律概念的表述：“法律用語與數(shù)理邏輯集科學性語言不同，它并不是外延明確的概念，毋寧是具有多少彈性的表達方式，后者的可能意義在一定波段寬度之間搖擺不定”。隨著經(jīng)濟全球化和跨國資本流動的加劇，美國《出口管制條例》的域外效力在立法層面的模糊性日益加劇。

早在1958年，美國法院就曾受理過起訴瑞士銀行（Société Internationale）的相關案件，并責令瑞士銀行交出有關資產(chǎn)所有權的記錄。瑞士銀行以該要求違反瑞士法律而拒絕了美國法院的要求。此后，美國針對銀行和帳戶持有人居住在美國境外致使美國執(zhí)法機構無法接觸的外國司法管轄區(qū)等相關問題，于1979年由美國國會出臺了《出口管制法》。《出口管制條例》依據(jù)其上位法隨之擴大了“受美國管轄的人”這一概念的外延，進而實現(xiàn)了對規(guī)制主體域外效力上的擴張。其次，美國國會依《聯(lián)邦憲法》第1條第1款，第1條第8款第1項、第3項授權對出口管制相關法律法規(guī)享有“制定法律、批準條約、決定征稅以及掌握開支等方式行使”的權力，例如《出口管制法》（Export Administration Act，EAA）1979年以聯(lián)邦法律96-72頒布至2001年失效間便進行了多次修訂。而美國商務部工業(yè)與安全局根據(jù)《出口管制法》制定的《出口管制條例》并未隨著《出口管制法》的失效而失效，反而在美出口管制機制上因《出口管制法》無需再經(jīng)過《國際緊急經(jīng)濟權利法案》臨時授權而形成了穩(wěn)定的《出口管制條例》（EAR）與《美國出口管制改革法案》（Export Control Reform Act，ECRA）的雙重審查機制?；诜杀旧淼臏笮砸约安恢苎有裕：姆梢?guī)范必然因其外延的不確定性而影響到法條的邏輯結構和法律秩序。對此，美國國會對《出口管制條例》的管轄范圍和域外執(zhí)法又始終保持了開放的解釋。隨著司法案例及相關修正案的發(fā)展，2018年8月13日頒布生效的《美國出口管制改革法案》（Export Control Reform Act，ECRA）和2018年11月9日提出的《新興技術清單征求意見草案》（Advanced Notice of Proposed Rule Making，ANPRM）接踵而至。該草案提交了對14項新興技術的管控建議，其中就包括了近年來在中國多次引起輿論關注的人工智能、生物基因、高新材料、納米技術、3D打印等多項技術。該法案規(guī)定，認定時需要考慮三個方面的因素，包括外國此類技術的發(fā)展情況，實施出口管制對美國此類技術發(fā)展的影響，出口管制對限制此類技術向外國擴散的有效性。[12]故而，《美國出口管制改革法案》基于對《出口管制條例》的彌補與完善，其對新興技術規(guī)制亦具有了與《出口管制條例》同樣的域外效力。最后，在美國混合立法模式下，司法判例其本身的靈活性更是為其出口管制法律域外效力在立法層面上的模糊性蒙上了一層自由裁量的輕紗。

立法的模糊性其價值追求本在于實現(xiàn)法的安定性，然而隨著經(jīng)濟法與政治距離的拉近，當下我們很難再站在“價值無涉”的立場去探討包括出口管制在內(nèi)的經(jīng)濟法的域外效力其立法層面的模糊性。雖然日本學者伊從寬在其論文中指出到目前為止已有約50多個國家在其法律中規(guī)定了域外適用②這一觀點較難考證，但美國域外效力在立法層面上的模糊性無疑推動了這種趨勢的發(fā)展。

2.域外效力的實現(xiàn)方式呈現(xiàn)多元化

如何將《出口管制條例》從立法層面上的“域外管轄”落實到司法執(zhí)行中的“域外適用”離不開對其764章第3款懲罰（Sanctions）部分的理解。其中，主要規(guī)定了違反《出口管制條例》相應的刑事責任、行政責任及民事責任三種形式。相較于吊銷出口許可這一國內(nèi)行政制裁方式而言，民事與刑事域外效力的實現(xiàn)方式在近年來呈現(xiàn)出多元化的態(tài)勢。

從刑事責任的域外效力實現(xiàn)方式來看，近年來《出口管制條例》主要通過雙邊引渡協(xié)議來實現(xiàn)其域外效力。在2019年初，華為技術有限公司首席財務官孟晚舟女士被美國司法部指控其妨礙司法、違反美國《出口管制條例》并且構成銀行欺詐等多個罪名，并要求加拿大根據(jù)其引渡條約進行引渡。由于美國針對出口管制采取了混合立法的模式，故而《出口管制條例》764章第3款（b）項“其他刑事制裁”部分做出了如下規(guī)定：違反《出口管制法》《出口管制條例》或其簽發(fā)、許可、授權出口訂單或?qū)嵤┤魏闻c此類違法相關的行為，均可根據(jù)其它法律受到起訴。這其中就包括了18 U.S.C.?371規(guī)定的共謀行為，18 U.S.C.?1001規(guī)定的虛假陳述行為，18 U.S.C.?1341、1343和1346規(guī)定的銀行欺詐行為以及18 U.S.C.?1956、1957規(guī)定的洗錢行為。這種無視“雙重歸罪”原則而直接要求他國實施逮捕的法律霸權主義，一方面保證了美國《出口管制條例》域外效力的實現(xiàn)，但在另一方面也侵犯了他國的司法主權。

從民事責任的域外效力實現(xiàn)方式來看，《出口管制條例》受早期《赫姆斯·伯頓法案》影響，其立法伊始便允許私人對參與制裁企業(yè)提出追索訴訟（pursuit litigation）[13]。同時，美國政府近年來通過海外民事資產(chǎn)沒收實現(xiàn)《出口管制條例》的域外效力的案例也呈增長態(tài)勢。首先，與刑事沒收程序不同，民事沒收程序在美國司法體系中其內(nèi)在邏輯無需以法院定罪為前提。相較于刑事案件定罪所要求的“排除合理懷疑”，民事沒收案件則僅要求檢方舉證資金與犯罪行為的關聯(lián)性超過51%滿足“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”即可啟動相關程序。其次，當財產(chǎn)所有人因任何原因未能出庭質(zhì)疑扣押時，美國的民事沒收程序都可以繼續(xù)進行以形成缺席判決。此外，由于美國民事沒收程序并不以被告被拘留為前提條件，故而當被告身處海外，美國無法對其人身實施強制措施時，民事沒收無疑成為了美國《出口管制條例》實現(xiàn)域外效力的最佳選擇。最后，隨著美國《愛國者法案》的出臺，民事資產(chǎn)沒收從僅允許美國檢察官為應對恐怖主義融資威脅而沒收海外資產(chǎn)擴展到了美國《出口管制條例》，這也無疑保障了美國司法體系對域外民事財產(chǎn)的執(zhí)行能力。[14]即使違法者人身財產(chǎn)均位于美國境外，基于美元的地位，大部分大型銀行均在美國金融機構開立有相應的海外賬戶，美國當局可基于民事程序直接扣押、凍結這些資產(chǎn)來實現(xiàn)《出口管制條例》域外效力。

時至今日，由于美國政府擔憂對海外民事資產(chǎn)沒收觸發(fā)外國金融機構在美風險，對通過沒收民事資產(chǎn)以實現(xiàn)域外效力的追責方式仍較為保守，只有在外國政府“不能或不愿”向美國提供援助的“特殊情況”下，才允許使用這些規(guī)定。然而，基于國家主權和司法獨立，這種法律霸權主義下“特殊情況”對于大多數(shù)獨立的國家而言，恐怕“不能或不愿”才是一種普遍現(xiàn)象。這不僅侵犯了實施國有化的國家主權，而且也侵犯了個人根據(jù)國家主權行為所取得的權益。[15]

3.域外效力的政治針對性不斷增強

國際法上域外適用的法理基礎本源于對“保護性管轄權”的引申應用，正如奧康耐爾（OConnell）對一國法律其域外效力的經(jīng)典論述：“判斷一部法律的域外效力是否符合國際法，要看它所適用的事件、行為或人是否與立法國的和平、秩序和良好統(tǒng)治有關聯(lián)”[16]。然而，主張保護性管轄的基礎的合理性其前提條件，則在于規(guī)制的犯罪行為為世界公認，相比美國反托拉斯法而言，“美國的貿(mào)易管制法對域外效力的主張更缺乏國際法上的依據(jù)，因為它所指控的外國國民的行為通常是不違反其本國法的，也不是國際公認的違法行為”。[17]美國《出口管制條例》域外效力的政治針對性最早引起學界關注，緣起于20世紀80年代的“東芝案”。1982至1983年間東芝機械有限公司其子公司與Kongsberg Trade公司的全資子公司Kongsberg Vaapenfabrik達成購買協(xié)議將八臺銑床運往蘇聯(lián)。在冷戰(zhàn)和日本經(jīng)濟崛起的大背景下，據(jù)紐約時報1988年2月13的一則報道，1987年美日貿(mào)易逆差赤字曾高達586億美元。雖然這一時期美國總統(tǒng)里根倡導其自由貿(mào)易政策，但美國國會則傾向于貿(mào)易保護主義以減少美國的貿(mào)易逆差。例如，Richard A.?Gephardt眾議員就曾對減少日本、中國臺灣地區(qū)及前西德貿(mào)易逆差作出相關提案。在此背景下，美國商業(yè)部工業(yè)與安全局聲稱：“這些機床可用于在船舶制造中減少螺旋槳產(chǎn)生的氣泡，這一技術使蘇聯(lián)人制造更難以探測、機動性更強且更安靜的潛艇或航空母艦成為可能”[18]，故而，有理由認為該銑床技術屬于《出口管制條例》“軍民兩用物項”的外延，進而對日本東芝機械有限公司基于其域外管轄權而進行了相應處罰。

如前所述，美國《出口管制條例》其立法層面的模糊性，擴大了其受規(guī)制主體、受規(guī)制物項、受規(guī)制國家以及受規(guī)制行為四大規(guī)制因素的外延，然而結合美國對外政策，其擴大外延下的實質(zhì)是與之對外政策緊密結合的政治針對性。尤其是“美國所謂的‘不利影響和‘效果在評估上具有單向性和擬制性”[19]，在此種霸權主義的語境下，“我們不僅要對以傳統(tǒng)邏輯三段論推理為基本思維特征的近代司法體系進行質(zhì)疑，而且，在質(zhì)疑之后我們同樣需要回答經(jīng)濟監(jiān)管規(guī)則這種國家干預內(nèi)核的準司法程序和個別性司法背后的邏輯是什么”[20]，這個答案是顯而易見的，2018年8月13日由特朗普政府正式頒布生效的《美國出口管制改革法案》（Export Control Reform Act，ECRA）。在《國會對“出口管制改革法案”定稿》（Export Control Reform Act Is Finalized in Congress）一文開篇便以宣言式方式聲稱：“《美國出口管制改革法案》對美國國民至關重要，該法案對新興和基礎技術安全將建立全新的跨機構流程用以識別和強加額外的流程控制，特別是針對中國存在的潛在威脅?！辈⑶抑赋觥霸摲ò钢荚谘a充外國投資委員會（CFIUS）在美國對外投資風險評估中涉及到《現(xiàn)代化法案》（FIRRMA）的變化?！?018年2月以來美國商務部工業(yè)與安全局公布的的數(shù)據(jù)來看，2017年美國商務部工業(yè)與安全局共批準了中國2932項許可申請，占申請總量的82.6%，而平均出口許可的批準率為84.9%;2017年拒絕的中國出口許可申請為758件，占世界拒絕許可總量1406件的53.9%。不難看出隨著“中國制造2025”國家戰(zhàn)略的提出，尤其是其中對推動新興技術產(chǎn)業(yè)、數(shù)控機床、AI機器人等行業(yè)的發(fā)展與美國《出口管制改革法案》規(guī)制的高新技術高度重合，美國對于中國出口許可的控制也愈加嚴苛。從2015年至2017年間美國對我國的許可貿(mào)易量總體呈現(xiàn)下降態(tài)勢，尤其是其中對于加密商品與軟件的許可數(shù)量的下降直接導致了兩國貿(mào)易受美國商業(yè)部工業(yè)與安全局許可的貿(mào)易總量下降達31%之巨[21]。

在中美貿(mào)易摩擦不斷加劇的大背景下，中國中興通訊股份有限公司、華為技術有限公司相繼因違反美國《出口管制條例》而遭受制裁，這種有針對性的制裁不僅挑戰(zhàn)了他國的司法主權，也為其單邊主義及霸權主義披上了法律的外衣。美國《出口管制條例》執(zhí)法選擇性背后的政治針對性無疑愈加明顯。

五、結語

隨著中美兩國元首G20峰會會晤，中美貿(mào)易摩擦在關稅問題開啟了新一輪的談判，但基于美國《出口管制條例》其發(fā)展脈絡不難看出兩國出口管制上的相關問題仍將長期存在。雖然國務院發(fā)布的《國務院2019年立法工作計劃》明確將制定《出口管制法》列入2019年立法計劃從而實現(xiàn)我國對美國《出口管制條例》的立法阻卻，但在立法中如何參考借鑒成熟的美國《出口管制條例》并實現(xiàn)我國在中美貿(mào)易中更好地參與國際競爭仍是一個繞不開的話題。面對中國學界目前仍存在大量“合規(guī)”類型研究，但根據(jù)本文對美國《出口管制條例》核心要素及其嬗變脈絡解析，顯而易見，在美國商業(yè)部工業(yè)與安全局以有色眼鏡去“找聯(lián)系”“做篩選”“抓重點”進而實現(xiàn)其極具政治針對性的域外效力的語境下探討“合規(guī)”不免有些雞同鴨講之意味。與此同時，面對美國《出口管制條例》域外適用立法模糊性的加劇、政治針對性的增強以及實現(xiàn)方式的多元化的新趨勢，我們只有立足于保護本國利益，積極運用立法、國際協(xié)議等法律武器，才能在中美貿(mào)易摩擦的大背景下抑止霸權主義和強權政治的蔓延。

[注釋]

①目前學界對美國Export Administration Regulation存在兩種翻譯，主要爭議在于對administration一詞的翻譯。在韓永紅《論我國出口管制法律體系的重構——基于“稀土案”的思考》、葛曉峰《美國〈出口管理條例〉許可例外制度研究》、《美國〈出口管理條例〉許可例外制度研究》等文章中均將“administration”一詞翻譯為“管理”。筆者認為“管理”一詞為點對點式行政法概念，而“管制”一詞更為立體，有政策、宏觀以及能動特征的考量，亦保持了同我國出口管制法律法規(guī)表達上的統(tǒng)一性。

②參見【日】伊從寬：《國際反壟斷政策發(fā)展態(tài)勢》，姜姍譯，外國法議評，1997年第3期，該文中曾敘述共有50多個國家規(guī)定了法律的域外適用制度。

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[21]Source： Automated Export System[EB/OL]. 14 February 2018， https：//www.bis.doc.gov/index.php/documents/technology-evaluation/ote-data-portal/country-analysis/2356-2017-statistical-analysis-of-u-s-trade-with-china-pdf/file.

（責任編輯：郭麗春）