[摘?要]《民法總則》第十條正式將習(xí)慣納入了法律淵源，這是我國法治的一大進(jìn)步。著眼于第十條的文義解釋，探討對于第十條的理解。同時分析將習(xí)慣納入法律淵源的進(jìn)步意義以及未來第十條在司法層面上應(yīng)當(dāng)如何適用。

[關(guān)鍵詞]法律;習(xí)慣;公序良俗

[中圖分類號]D92

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]2095-3283（2019）09-0126-04

On Customary Law in Civil Law： Comments on Article 10 of the General Principles

of Civil Law of China

Zhu Zhangxi

（School of International Law， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200050）

Abstract： Article 10 of the General Principles of Civil Law formally incorporates custom into the source of law， which is a great progress of the rule of law in China. This article focuses on the literal interpretation of Article 10 and explores the understanding of Article 10. At the same time， it analyses the progressive significance of incorporating customs into legal sources and how Article 10 should be applied at the judicial level in the future.

Keywords： Law; Custom; Public Order And Good Customs

[作者簡介]朱張茜（1996-），女，江蘇蘇州人，法學(xué)碩士研究生在讀，研究方向：國際法。

第十二屆全國人民代表大會第五次會議表決通過了《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》），《民法總則》自2017年10月1日起正式施行。其第十條規(guī)定：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律;法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。而在此之前，《民法通則》第六條規(guī)定：民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。對比兩個法律條文，《民法總則》第十條作為一條新規(guī)，用習(xí)慣代替了以往的規(guī)定中的國家政策。正如中國人民大學(xué)楊立新教授所說：“法律規(guī)定不足就適用政策，表明了國家法治的不健全;法律規(guī)定不足適用習(xí)慣或者法理，正是法治健全的表現(xiàn)?！北疚膶⒔Y(jié)合《民法總則》第十條，評析習(xí)慣在民法中的法律淵源地位以及習(xí)慣的司法適用。

一、《民法總則》第十條的含義解析

《民法總則》第十條規(guī)定了民事糾紛處理的法律依據(jù)。人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)在處理民事糾紛時應(yīng)當(dāng)遵照《民法總則》第十條，以此作為作出裁判的規(guī)則。第十條確定了兩項法律淵源：法律和習(xí)慣，并規(guī)定了習(xí)慣適用的例外——公序良俗。

（一）法律的含義解析

一般來說，“法律”有廣義與狹義兩種理解方式。廣義的法律包括全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，以及地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等。狹義的法律通常理解為全國人大及其常委會制定的法律。關(guān)于第十條中的“法律”應(yīng)當(dāng)如何理解，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作狹義的解釋。首先，法律在廣義理解下包含的內(nèi)容太廣泛，而第十條的規(guī)定本身是為了彌補(bǔ)法律在適用時可能會存在的缺漏，在此情形下，第十條的規(guī)定便失去意義;其次，從法律價值的角度來看，制定統(tǒng)一適用民法，其目標(biāo)在于平等適用，即針對同樣的事務(wù)，即使是不同的地區(qū)，在適用上不應(yīng)當(dāng)存在太大差異，而司法解釋和行政法規(guī)以及地方性法規(guī)的規(guī)定很多為差異性規(guī)定，甚至?xí)灰暈椴块T利益、地方利益的代名詞。本文認(rèn)為第十條中的法律應(yīng)作廣義解釋?！吨腥A人民共和國立法法》第八條規(guī)定了只能由全國人民代表大會及其常委會制定的法律規(guī)定，這些也是民事基本制度?！读⒎ǚā返诰艞l規(guī)定了根據(jù)法律的規(guī)定或經(jīng)法律的授權(quán)，行政法規(guī)可以針對特定領(lǐng)域的民事關(guān)系作出具體的細(xì)化規(guī)定。此外，一些法律授權(quán)地方性法規(guī)對某種特定的民事關(guān)系作出具體規(guī)定。如《農(nóng)村土地承包法》第六十四條規(guī)定，各省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會可以根據(jù)本法，結(jié)合本行政區(qū)域的實際情況，制定有關(guān)土地承包的實施辦法。有的法律授權(quán)民族自治地方機(jī)關(guān)對特定的民事法律關(guān)系作出變通規(guī)定，如《婚姻法》第五十條規(guī)定，民族自治地方的人民代表大會有權(quán)結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡寤橐黾彝サ木唧w情況，制定變通規(guī)定。根據(jù)《民法總則》第十條的表述，“法律沒有規(guī)定的，可適用習(xí)慣”，可見如果對涉訴法律關(guān)系已存在相應(yīng)的法律規(guī)定，習(xí)慣在這種情形下沒有適用的余地。

（二）習(xí)慣的含義解析

《民法總則》第十條首次確認(rèn)了“習(xí)慣”的法源地位。除了第十條以外，《民法總則》還有兩處對“習(xí)慣”作出規(guī)定，第一百四十條規(guī)定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時，才可以視為意思表示?！钡谝话偎氖l規(guī)定：“有相對人的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所適用的詞句，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思?！边@幾處均出現(xiàn)了“習(xí)慣”的表述。這些表述是否指代同一個意思是此處探討的對象。

1.習(xí)慣的區(qū)分

對于習(xí)慣的性質(zhì)，通常有事實說和規(guī)范說兩種觀點。持事實說的學(xué)者將習(xí)慣視作一種具有規(guī)范意義的社會事實，他們以分析實證主義法學(xué)理論為論證基礎(chǔ)。如果說此類習(xí)慣還沒有形成規(guī)范，一般人不認(rèn)為必須遵守該類習(xí)慣，那么這種習(xí)慣不具備補(bǔ)充法律的效力，不應(yīng)當(dāng)作為法源。

持規(guī)范說的學(xué)者主張的習(xí)慣含義更接近于我們常說的習(xí)慣法，他們更重視習(xí)慣作為一種規(guī)范所擁有的法的實效性，主要從自然法學(xué)說及其各種衍生理論出發(fā)。習(xí)慣法“指非立法機(jī)關(guān)所制定，而由社會各組成分子所反復(fù)實施，且具有法的確信的規(guī)范”?？梢姡?xí)慣法的成立具備兩個要素，即長時間的實踐以及普通一般人對于該習(xí)慣的內(nèi)心確信。習(xí)慣法不同于法律的地方在于它不是制定法，其效力的發(fā)生也不是通過國家強(qiáng)制機(jī)關(guān)的強(qiáng)力保障，而是順應(yīng)習(xí)慣的人的內(nèi)心約束。事實上的習(xí)慣向習(xí)慣法的演變?nèi)Q于人們對習(xí)慣產(chǎn)生法的確信。

2.區(qū)分的必要性

事實上的習(xí)慣同習(xí)慣法的效力不同。習(xí)慣法具有法的效力，相對于一般的習(xí)慣來說必須得到遵從，而事實上的習(xí)慣并沒有那么嚴(yán)苛的效力，不遵從并不必然導(dǎo)致社會秩序的破壞和一般人權(quán)益的損害?？梢姡M管習(xí)慣法最初的源頭為事實上的習(xí)慣，但事實上的習(xí)慣并不都具備法的效力。現(xiàn)實生活中有很多事實上的習(xí)慣的例子，包括彩禮、小費、頂盆過繼等等，但例如給小費就不會形成法律上的約束力。事實上的習(xí)慣同習(xí)慣法的區(qū)分有利于我們對習(xí)慣的約束力進(jìn)行評級，從而篩選出什么樣的習(xí)慣可以在法律層面上進(jìn)行運用，什么樣的習(xí)慣只能作為社會選擇。

3.區(qū)分方式

本文認(rèn)為，《民法總則》第十條所稱“習(xí)慣”為規(guī)范意義上的習(xí)慣，即習(xí)慣法，原因如下。

從立法模式來看。《民法總則》中對習(xí)慣的立法體例參照了我國臺灣地區(qū)的“民法”，而我國臺灣地區(qū)“民法”中關(guān)于習(xí)慣的規(guī)定又參照《瑞士民法典》。《瑞士民法典》第一條“法律的適用”規(guī)定的第二款規(guī)定：“制定法若無規(guī)定時，法官應(yīng)依習(xí)慣法裁判。無習(xí)慣法時，應(yīng)依公認(rèn)的學(xué)理和實務(wù)慣例?！背诉@條以外，《瑞士民法典》在第五條第二項提到了習(xí)俗和地方習(xí)慣，在用語上，《瑞士民法典》對這幾項概念采用了不同的表述，習(xí)慣法為Gewohnheitsrecht，習(xí)俗為übung，其含義也明顯不同。我國臺灣民法中對于習(xí)慣的總括規(guī)定在第一條和第二條，第一條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣;無習(xí)慣者，依法理。”第二條規(guī)定：“民事所適用之習(xí)慣，以不悖于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限?！蓖ㄕf認(rèn)為，此處第一條的習(xí)慣指代習(xí)慣法，而第二條中的習(xí)慣既包含習(xí)慣法，也包含事實上的習(xí)慣。由此可見，我們將《民法總則》第十條的“習(xí)慣”理解為習(xí)慣法，將其他條文中的“習(xí)慣”理解為事實上的習(xí)慣也是符合立法初衷的。

從習(xí)慣法，也就是規(guī)范意義上的習(xí)慣與事實上的習(xí)慣的區(qū)別來看，上文也提到，習(xí)慣法的成立具備兩個要素，即長時間的實踐以及普通一般人對于該習(xí)慣的內(nèi)心確信?？梢姡?xí)慣法也就是具備了法律確信的事實上的習(xí)慣法，法的確信是區(qū)分習(xí)慣法與事實上的習(xí)慣的關(guān)鍵要素。這種確信“要求適用法律的機(jī)關(guān)和受法律約束之人確信，該被實踐的習(xí)慣具有法的屬性（合法及具有法律約束力）”，“認(rèn)可此習(xí)慣具有法律約束力的確信”。根據(jù)《民法總則》第十條的規(guī)定，作為法源的習(xí)慣法是法律推理的條件，既是法院裁判的基礎(chǔ)，又是判決的效力來源?？梢姡@里的“習(xí)慣”必須是具有法之效力，為一般人具有法的確信的習(xí)慣法。而《民法總則》中其他出現(xiàn)“習(xí)慣”表述的條文，以及散見于《合同法》《物權(quán)法》中關(guān)于“習(xí)慣”的條文，所描述的交易習(xí)慣、當(dāng)?shù)亓?xí)慣、少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣或農(nóng)村生活習(xí)慣，僅是那種“在相關(guān)關(guān)系中一般可被觀察到的行為”，因此僅為事實上的習(xí)慣。

（三）公序良俗的含義

《民法總則》修訂中，第八條、第十條、第一百四十三條、第一百五十三條將1986年《民法通則》、2007年《物權(quán)法》中“社會公德”“社會公共利益”的概念，全部改為“公序良俗”。公序良俗是人們基于自然理性而產(chǎn)生的一種法律原則。古代羅馬學(xué)家賽爾蘇斯說：“法律者，善良公平之藝術(shù)也?！惫蛄妓自缭?804年法國在制定民法典時就被首次采用。公序良俗是公共秩序與善良風(fēng)俗的總稱，是近代民法的一項重要原則。而中國首次引入公序良俗概念是在清末制定《大清民律草案》。近代以來，我國的民法學(xué)家也對公序良俗概念進(jìn)行了學(xué)理化系統(tǒng)化的闡釋。史尚寬教授指出：“公序良俗，謂維系吾人社會的共同生活應(yīng)遵守之一般規(guī)范。以公序良俗之觀念限制法律行為之內(nèi)容，為羅馬法以來所公認(rèn)。法、德民法及其他近世諸民法，皆設(shè)有規(guī)定。”胡長清教授認(rèn)為：“公共秩序者，國家社會之一般利益也。德國第一次民法草案所謂的國家之一般利益，蓋即指此。善良風(fēng)俗者，國民之一般的道德觀念也。所謂的國民的一般的道德觀念，固非道德之理想，亦非個人的道德觀或階級的道德觀，乃指吾人日常生活之實踐的道德律?！备鶕?jù)各國立法之本，我們可以看出所謂的公共秩序是指國家社會的一般利益，善良風(fēng)俗可理解為社會的一般道德觀念。

二、將習(xí)慣納入民法法律淵源的積極意義

（一）習(xí)慣可以補(bǔ)充制定法

習(xí)慣本身是人類最古老的一種行為模式和規(guī)范形式，而制定法因其具有的拘束力，其固定的立法模式和立法程序決定了它會在一定程度上僵化和滯后。而現(xiàn)代市民社會發(fā)展迅速，制定法無法覆蓋所有的社會生活領(lǐng)域，也無法面面俱到地規(guī)定每一個細(xì)節(jié)，這個時候就需要其他法源予以補(bǔ)充。而習(xí)慣發(fā)于市民生活，能夠快速、靈活地反映社會變化，彌補(bǔ)制定法還未或者不能規(guī)范到的方面。以上海兇宅買賣案為例。肖某與杜某于2014年12月10日通過上海太平洋服務(wù)有限公司居間介紹簽訂了一份上海市房地產(chǎn)買賣合同，約定肖某向杜某購買房屋。簽約后肖某了解到房屋內(nèi)曾發(fā)生過租客非正常死亡事件。上海市浦東新區(qū)人民法院公開宣判，杜某違背誠信原則，其行為已構(gòu)成欺詐，判決撤銷該房屋買賣合同，肖某退房，杜某退款。該案爭點在于杜某隱瞞房屋內(nèi)發(fā)生過租客非正常死亡是否構(gòu)成欺詐。雖然在我國的制定法中沒有明確規(guī)定，但從日常生活經(jīng)驗及民間習(xí)俗來看，如果有房屋內(nèi)發(fā)生過自殺等非自然死亡事件，房屋價值往往隨之下降，對于房屋的出售將產(chǎn)生實質(zhì)性影響，從而影響買受人的締約基礎(chǔ)，應(yīng)屬于出賣人需要披露的信息。因此，杜某隱瞞房屋為“兇宅”的信息導(dǎo)致肖某陷入錯誤認(rèn)識與其訂立合同的行為構(gòu)成欺詐，因此法院判決肖某可撤銷該房屋買賣合同。

（二）習(xí)慣可以作為認(rèn)定事實之依據(jù)

以司法實踐中的案件為例，實踐中有一個案例，夫妻離婚后，丈夫要求返還彩禮，但妻子主張并未收到彩禮。法院從本地民間習(xí)俗考量，在一般情況下，男女雙方結(jié)婚時，男方均會根據(jù)女方的要求給女方一定金額的彩禮金，媒人或親友會出面周旋彩禮的數(shù)額，因此判決妻子返還禮金。法院進(jìn)行司法審判時應(yīng)嚴(yán)格按照三段論，即大前提、小前提與結(jié)論。其中的小前提就是事實的認(rèn)定。對于事實的認(rèn)定一般有兩種方式。第一種是通過證據(jù)進(jìn)行證明。但在現(xiàn)實生活中，無法預(yù)期人們在作出每一個具有法律意義的行為時都保存證據(jù)，這就需要用到第二種方法，也就是通過經(jīng)驗法則和邏輯推理推斷出事實。習(xí)慣作為慣行社會生活的規(guī)范，具有一定的約束力，在其效力范圍內(nèi)人們行為的依據(jù)，并可以以此對行為作出預(yù)期。因此習(xí)慣因其所蘊含的經(jīng)驗法則能夠成為認(rèn)定事實的依據(jù)。

三、習(xí)慣的司法適用

（一）適用條件

通過上文對《民法總則》第十條的解讀，可以歸納習(xí)慣的適用需要滿足三個條件。

1.存在法律漏洞

根據(jù)《民法總則》第十條的規(guī)定，在沒有法律時，可以適用習(xí)慣。習(xí)慣僅具有補(bǔ)充法律規(guī)定欠缺漏洞的作用，僅為“輔助性法源”。也就是說，只有當(dāng)全國人大及其常委會制定的法律、行政法規(guī)以及授權(quán)的地方性法規(guī)未作出規(guī)定時，習(xí)慣才可以作為補(bǔ)充適用。

2.有習(xí)慣法規(guī)則存在

習(xí)慣必須提供調(diào)整當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的習(xí)慣法規(guī)則，也就是說，應(yīng)當(dāng)具備構(gòu)成要件和法律效果兩部分。構(gòu)成要件包括規(guī)范對象與情景描述; 法律效果則包括應(yīng)然的規(guī)制與被規(guī)制的行為模式。以我國一個民俗“頂盆過繼”為例，構(gòu)成要件為為無子嗣的死者頂盆發(fā)喪，產(chǎn)生的法律效果即為能夠繼承死者財產(chǎn)。

3.習(xí)慣不得違反公序良俗和法律規(guī)定

首先，習(xí)慣不得違反公序良俗，也就是“國家社會的一般利益”和“社會的一般道德觀念”。但公序良俗的規(guī)定非常原則性和抽象化。因此一個行為是否違背了公序良俗需要在個案中具體審查判斷。其次，習(xí)慣法不得違反制定法的規(guī)定?！睹穹倓t》第十條對制定法和習(xí)慣規(guī)定了嚴(yán)格的順位，只有當(dāng)制定法沒有規(guī)定時才可以適用習(xí)慣法，因此在實踐中若出現(xiàn)了習(xí)慣與法律相沖突的情形，必須適用法律規(guī)定。

（二）適用方式

第一，在習(xí)慣的司法識別上，由于我國不是判例國家，且習(xí)慣的地域性特征比較明顯，如果需要主動援引，對法官的要求較高，難度也很大，應(yīng)當(dāng)由主張習(xí)慣存在的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，對習(xí)慣的重復(fù)適用性、客觀性、共認(rèn)性以及可接受性等要件事實加以證明。法院則承擔(dān)審查習(xí)慣是否與公序良俗以及制定法相沖突的義務(wù)，確認(rèn)該習(xí)慣是否能作為本案以及以后同類案件裁判的依據(jù)。同時，在習(xí)慣證明事實較為困難的時候，法官也應(yīng)當(dāng)發(fā)揮依職權(quán)調(diào)查的作用。由此可見，將習(xí)慣納入法源，對法官的調(diào)查能力和釋明能力，以及對于當(dāng)?shù)亓?xí)慣的了解都提出了較高的要求。

第二，法院可以從個案出發(fā)，完成從習(xí)慣法規(guī)范到習(xí)慣法的轉(zhuǎn)化。通過在個案中發(fā)現(xiàn)習(xí)慣法規(guī)則，建立司法案例庫和相應(yīng)的識別適用機(jī)制。法院通過案例的累計，總結(jié)歸納出習(xí)慣，并甄選指導(dǎo)性案例，將習(xí)慣從模糊的規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)榭勺R別的習(xí)慣法。此時，習(xí)慣法便具有如同法律的拘束力。這樣也有利于統(tǒng)一習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)和節(jié)約司法成本。

發(fā)展與變革是法律的生命之源，《民法總則》第十條的新規(guī)形成了我國的二元法源結(jié)構(gòu)，具有彌補(bǔ)法律漏洞，補(bǔ)充法律事實，促進(jìn)個案公平與正義的積極意義。同時我們應(yīng)當(dāng)注意到習(xí)慣的適用對于我們的司法系統(tǒng)提出的更高的要求，并對未來習(xí)慣法規(guī)則到習(xí)慣法的轉(zhuǎn)化作出展望。

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（責(zé)任編輯：郭麗春?梁宏偉）