董文輝 程汀

編者按：隨著網(wǎng)絡通信基礎設施的全面普及，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展進入深水區(qū)。日新月異的網(wǎng)絡技術改善我們生活的同時，也帶來諸多安全隱患，出現(xiàn)了新的犯罪形態(tài)，刷空單套取補貼，撞庫打碼等新型網(wǎng)絡犯罪時有發(fā)生，網(wǎng)絡技術灰黑產(chǎn)等大量黑色產(chǎn)業(yè)鏈和專業(yè)化犯罪團伙也隨之形成。

對于這些新型犯罪模式，通過刑法進行規(guī)制尤為關鍵，但與此同時，新型網(wǎng)絡犯罪的法律適用問題也成為理論界與實務界面臨的新課題。本期雜志選取網(wǎng)絡犯罪相關案例解讀，并以技術黑灰產(chǎn)為切入點，對網(wǎng)絡犯罪特別是技術性網(wǎng)絡犯罪的認定標準等刑法問題進行探討，以期為進一步提升刑法在懲治并預防網(wǎng)絡犯罪行為、凈化網(wǎng)絡空間方面的作用提供參考。

摘 要：“薅羊毛”行為的刑法認定本質(zhì)是機器能否被騙，該問題的爭議由來已久。在滿足機器具有代為“背后交易主體”進行財物處分的權限和功能、“交付”財物的機器處于正常運行狀態(tài)、行為人虛構事實使機器作出違背交易主體真實意愿的交付行為等三個條件下，成立詐騙罪。“薅羊毛”的行為手段符合上述要件，構成詐騙罪。

關鍵詞：薅羊毛 機器被騙 網(wǎng)絡交易 詐騙罪

[基本案情]2015年8月，支付寶（中國）網(wǎng)絡技術有限公司（以下簡稱支付寶公司）針對餐飲商家開展“隨機立減最高100元”活動，即用戶在購買商品時使用支付寶付款可以享受隨機立減最高人民幣100元的優(yōu)惠，所減免金額由支付寶公司補貼給商家。根據(jù)內(nèi)部程序設定，每日中午12時許通過支付寶付款可以享受滿100元立減30元，每日下午18時許可以享受滿200元立減100元。

金蘋果水果大賣場多家門店均為支付寶手機客戶端商家頻道內(nèi)的餐飲商家，并參加了該優(yōu)惠活動。2015年8月3日，金蘋果水果大賣場“大南門店”員工李某等人經(jīng)試驗后發(fā)現(xiàn)上述滿減規(guī)律，遂在每日12時許、18時許采取虛構交易刷空單的方式套取支付寶公司發(fā)放的補貼，并將此事告知其他門店，金蘋果水果大賣場“下呂浦一區(qū)店”“民航路店”等多家店鋪的員工亦先后參與刷空單。因支付寶公司限定每位用戶活動期間最多可享受2筆優(yōu)惠（中午、下午可分別優(yōu)惠1筆），金蘋果水果大賣場員工李某等人組織大量社會人員在浙江省、江蘇省、安徽省、上海市等地參與刷空單，共計套取支付寶公司補貼款達人民幣263950余元。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和人工智能技術的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡交易在現(xiàn)代社會中發(fā)揮著越來越重要的作用，但隨之也出現(xiàn)利用網(wǎng)絡交易進行的違法犯罪行為。因存在網(wǎng)絡的媒介性、交易的間接性，對犯罪行為性質(zhì)的認定也產(chǎn)生了爭議。

一、分歧意見

（一）李某等人的行為構成詐騙罪

該觀點認為，李某等人在缺乏真實交易目的的情況下，利用支付寶公司的滿減補貼規(guī)則，以虛構交易刷空單的方式套取支付寶公司發(fā)放的補貼，符合詐騙罪的構成要件。

（二）李某等人的行為構成盜竊罪

該觀點認為，詐騙罪的成立要求受騙人因錯誤認識而處分財物，本案中行為人雖然實施了虛構事實、隱瞞真相的行為，但是該行為的對象是機器（支付寶公司計算機信息系統(tǒng)）而非自然人，機器是沒有意識的，也就沒有認識，所以機器不可能因為認識錯誤而受騙。行為人利用機器作出錯誤的“處分”行為而獲取財物，應被評價為一種竊取行為，因此本案符合盜竊罪的構成要件。

二、評析意見

本案是在互聯(lián)網(wǎng)領域騙取商家營銷資金的典型案件，俗稱“薅羊毛”，即行為人利用商家營銷活動的交易規(guī)則或漏洞，通過各類黑灰產(chǎn)工具或通過各種交流渠道組織、招募大量人員進行虛假注冊、虛假交易進行刷單，騙取商家營銷資金的行為。本案中，李某等人實施了虛構事實、隱瞞真相的行為，但當該欺詐行為實施的對象是計算機信息系統(tǒng)時（此前討論該問題時，以ATM為研究對象較多，并慣常表述為“機器”，但其實質(zhì)討論的并非機器本身這一終端，而是整個計算機信息系統(tǒng)），就產(chǎn)生了認識上的分歧。

我國刑法理論界對這一問題一直存在較大爭議，以張明楷教授為代表的學者們認為“機器不能被騙”，“詐騙”行為欺騙的必須是自然人，因為“只有人才會有錯誤。至于機器，并沒有認知的能力，機器只是依照認定的指令而作反應或不作反應。指令正確就有預設的動作出現(xiàn)；指令不正確，就不會有反應”[1]，因此對自動販賣機使用詐術取得物品的行為、在ATM機上冒用他人信用卡的行為只能成立盜竊罪，承認機器可以被騙，其結(jié)局只會導致詐騙罪與盜竊罪產(chǎn)生交叉，破壞兩者之間本身存在的排他關系。

但是，隨著計算機的普及、網(wǎng)絡信息的發(fā)展，計算機信息系統(tǒng)已經(jīng)大規(guī)模代替民事主體處理相應業(yè)務，且其處分的結(jié)果也當然的歸屬于機器的主人。刑法作為保障法，其所調(diào)整的社會關系和保護的法益是以民事法律關系為基礎的，如果刑法不加區(qū)分地對計算機的處分行為進行否定，一律不承認機器能夠被騙，也不符合現(xiàn)代社會的認知。最高人民檢察院2008年發(fā)布的《關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批復》（以下簡稱《批復》）規(guī)定，“將拾得他人信用卡并在自動柜員機上使用的行為定性為信用卡詐騙罪”，該《批復》已經(jīng)在一定程度上承認了機器可以被騙，但該批復是注意性規(guī)定還是法律擬制，在理論研究和司法實踐中仍存在很大爭議。

詐騙罪與盜竊罪的基本區(qū)別之一在于，前者是受騙者基于有瑕疵的自由意志而主動處分財產(chǎn)，后者是行為人違反被害人的意志而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。筆者認為，討論機器能否被騙的關鍵，是厘清以下兩個問題：

（一）“機器能否被騙”在刑法上的實質(zhì)是機器能否成為詐騙對象

筆者同意學者高國其的觀點：“無論是對機器不能被騙論者還是機器可以被騙論者在立論上都存在一個共同的邏輯前提：在關涉機器的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移過程中，機器和人處于同樣的位置，人可以去欺騙人，同樣，人也有可能去欺騙機器。在這一邏輯前提下，機器和人被放到了同一個層次和高度對待，被不加區(qū)別地當作了法律關系中主體的一類要素；如果從規(guī)范層面上分析，這個論證前提本身就難以成立?！盵2]

2017年10月26日，在沙特舉行的“未來投資倡議”大會上，“女性”機器人索菲婭被授予沙特公民身份，成為歷史上首個獲得公民身份的機器人。但在中國，法律關系的主體只包括“自然人”和“法人”，即法律關系的參加者只能是人或者人化的組織，而不可能是自然物體或者機器等人造物體。因此，正如民事上機器代替民事主體處理相應事務后其處分的結(jié)果歸屬于機器背后的交易主體（該交易主體包括自然人和人化的組織），在刑法上，機器也僅是人（組織）與人（組織）之間的媒介，討論機器能否被騙的實質(zhì)并非客觀事實層面上機器能否被騙，而是對機器實施相應動作后發(fā)生的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移所引發(fā)的人（組織）和人（組織）之間的法律關系。基于這一前提，采用虛構事實、隱瞞真相對機器實施相應行為，并利用機器所實施的非法占有他人財產(chǎn)的行為即可能成立詐騙罪，詐騙的直接對象是機器，但實質(zhì)對象是機器背后的交易主體。

（二）滿足系列條件下的機器才能成為詐騙的對象

第一，機器需具有代為“機器背后的交易主體”進行財物處分的權限和功能。

詐騙罪區(qū)別于盜竊罪的一個典型特征是被害人基于錯誤認識而實施的“交付”行為，即財產(chǎn)處分行為，因此并非所有的機器均能成為被騙的對象，而僅是具有“交付”權限和功能的機器才能被納入此范圍。有觀點認為，“如果承認機器可以成為受騙人，則使用工具打開汽車智能鎖開走汽車、打開住宅大門的智能鎖進而竊走住宅內(nèi)財物，均成立詐騙罪，這顯然是不合適的?！盵3]此觀點即將所有的機器進行混同，沒有嚴格區(qū)分機器的不同功能，也沒有分辨不同功能所引起的行為性質(zhì)的不同，因此得出了錯誤的結(jié)論；智能鎖這類不具有財物處分功能的機器不會成為被騙的對象，因此也不可能成立詐騙罪。

也有學者否認“機器代為交付”，認為ATM機吐出現(xiàn)金不等于被害人的交付行為，并以一包糖果換取3歲小孩的項鏈“交付”成立盜竊而不是成立詐騙進行類比，進而否定用有無“交付”行為來區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的觀點[4]。這種觀點混淆了生活中的“交付”動作和法律意義上的“交付”行為：兩者雖均存在“交付”財物的動作，但3歲小孩系無民事行為能力人，除純獲利益的行為外，其實施的其他民事法律行為無效；而ATM機的交付動作是代為進行的財產(chǎn)交易行為，是受法律保護和社會認可的民事法律行為，在法律效果上和去銀行柜臺進行操作是完全一致的，這是ATM機正常交易和合法存在的前提。如果將ATM的行為類比于3歲兒童的行為進而否認ATM的“交付”行為，實質(zhì)上是在否認ATM的民事法律行為的效力，這種質(zhì)疑是不符合現(xiàn)代社會認知的。

第二，“交付”財物的機器必須處于正常的運行狀態(tài)中。

機器的交付行為，實質(zhì)上是在間接執(zhí)行機器背后的交易主體的意思表示和財物處分行為，此時體現(xiàn)的應是交易主體的真實意思表示和處分意愿。而一旦一臺機器出現(xiàn)機械、程序或其他故障，則其并非在完全執(zhí)行交易主體的意志，并非根據(jù)預先設置的程序、規(guī)則對外界輸入的信息作出的正確反饋，因此并不存在被欺騙的前提條件。這就如不具有識別和處分能力的幼兒或精神病人無法成為詐騙罪的對象，出現(xiàn)故障的機器因喪失正確的識別和處分能力，亦不能成為詐騙罪的對象。如“許霆案”中，許霆是銀行卡的實際持卡人，輸入了正確的取款密碼，在整個過程中沒有冒用他人身份，亦沒有虛構其他事實，其取得款項的核心在于利用了機器故障，因此成立盜竊罪而非詐騙罪。

同理，如果人為破壞機器，故意使機器陷入不能正常運行的狀態(tài)或者明知機器處于不能正常運行的狀態(tài)而加以利用從而取得財物，由于其取得財物不是有效的處分行為所引發(fā)的結(jié)果，其實質(zhì)違背了機器背后的交易主體的真實意志，不能視為代行交易的真實意思的延伸，因此該行為也不能被評價為詐騙。例如，行為人砸壞ATM機繼而取得機器內(nèi)的現(xiàn)金，或通過技術手段非法進入計算機信息系統(tǒng)并修改程序繼而非法獲得財產(chǎn)，此類行為均非機器正常運行交易主體的旨意，亦非交易主體的真實意志的傳達，因此不構成詐騙罪。

第三，行為人虛構事實使得機器作出違背交易主體真實意愿的交付行為。

機器背后的交易主體按照預設的功能、目的設置了一定的規(guī)則、程序，使得機器在接收符合預設條件的信息后，作出符合交易主體意志的目的行為。但由于一定時期內(nèi)必然存在的技術條件的限制、規(guī)則設置的不周延性以及人的認識不足，因此就存在行為人虛構事實在形式層面達到符合機器預設的條件、但實質(zhì)違背交易主體的意志的可能性。在此種情況下，機器是按照預設條件進行代為交付行為，該交付行為是在代為執(zhí)行交易主體的意思表示，但由于存在虛構的事實，該交付行為實質(zhì)上違背了交易主體的目的，意即在機器為中介的情況下，背后交易主體的真實意思和機器代為交付兩者之間是不一致的，此時的交易主體受欺騙和交付財物均具有間接性。

三、本案的認定

首先，支付寶公司根據(jù)營銷活動方案給計算機信息系統(tǒng)設置了相應了規(guī)則，如“消費后可隨機得到現(xiàn)金減免”“立即減免的現(xiàn)金最高可達100元”以及“每日中午12時許通過支付寶付款可以享受滿100元立減30元，每日下午18時許可以享受滿200元立減100元”等均為該活動的具體規(guī)則。在此些規(guī)則的設置下，只要滿足使用支付寶消費，計算機信息系統(tǒng)即自動作出減免部分金額的動作，也即向消費者發(fā)放部分補貼（營銷資金）。

其次，行為人虛構了消費的事實。李某等人沒有實際的消費行為，而是采用虛假交易“刷空單”的形式（即沒有真實的消費，冒充消費者進行消費但實際在買賣家之間并沒有貨物的交付，支付消費款項后賣家隨后返還該款項），套取支付寶公司的營銷資金。本案中，李某既存在自身冒充消費者的行為，因“每位用戶活動期間每日最多可享受2筆優(yōu)惠”，李某又組織其他人員參與刷空單，并在套取的支付寶營銷補貼款中進行獲利分成。在整個過程中，“買賣雙方賬號之間生成訂單、買家進行付款”的行為在形式上符合營銷活動的條件，計算機信息系統(tǒng)誤認為存在真實的買賣家，誤判為正常交易流程，并按照預設的程序予以補貼；而支付寶公司營銷活動的目的是給予消費者優(yōu)惠措施、吸引消費以提高銷售量，李某等人的行為虛構了事實，使得計算機信息系統(tǒng)作出了與違背支付寶公司真實意思的財產(chǎn)處分行為，此時支付寶公司沒有通過計算機信息系統(tǒng)有效甄別交易的虛假性，系陷入錯誤認識后由系統(tǒng)代為進行的交付行為，存在真實意志和處分行為的不一致，符合詐騙罪的構罪要件。

四、結(jié)語

大陸法系的傳統(tǒng)刑法理論均認為機器不具有意識，因此不可能成為被騙的對象，但隨著人工智能的出現(xiàn)，不少國家也紛紛認可了計算機信息系統(tǒng)可以成為被騙的對象，例如《德國刑法典》第263條a“計算機詐騙”、《瑞典刑法》第9章第1條第2款“準詐欺罪”、《日本刑法》第246條之二“使用電子計算機詐騙”、《丹麥刑法典》第279A條“計算機詐騙”等都認可了機器可以被騙[5]；同時隨著智能化程度的不斷發(fā)展，機器人也可能在更大的范圍內(nèi)被認可為法律關系的主體，此時圍繞機器的各種法律行為將會有更多的探討領域。

注釋：

[1]張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質(zhì)》，載《清華法學》2008第1期。

[2]高國其：《機器詐騙犯罪淺議》，載《中國刑事法雜志》2010年第3期。

[3]同[1]。

[4]同[1]。

[5]參見蔡桂生：《新型支付方式下詐騙與盜竊的界限》，載《法學》2018年第1期。