陳書全 陳佩彤

地方立法制度是我國全面深化改革、全面推進(jìn)依法治國的重要制度保障，地方立法權(quán)是地方立法制度的關(guān)鍵領(lǐng)域。2015年《中華人民共和國立法法》（以下簡稱“《立法法》”）的修訂賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)。毋庸置疑，這是地方立法制度發(fā)展的里程碑，也是提高地方治理制度化、法治化，從而全面推進(jìn)依法治國的推動(dòng)力。然而經(jīng)過近幾年的地方立法實(shí)踐，設(shè)區(qū)的市地方立法中出現(xiàn)了新的形態(tài)，如《鶴壁市循環(huán)經(jīng)濟(jì)生態(tài)城市建設(shè)條例》《泰州市公共信用信息條例》等，上述條例不能簡單歸入設(shè)區(qū)的市“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等”的立法權(quán)限范圍，說明需要加強(qiáng)對(duì)設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限的分析和研究[1]。地方立法權(quán)限在地方立法制度中處于基礎(chǔ)性、前提性地位，明確設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍，設(shè)區(qū)的市立法機(jī)關(guān)才能在權(quán)限范圍內(nèi)對(duì)管轄范圍以立法形式進(jìn)行有效管理，不同層級(jí)地方立法機(jī)關(guān)才能在開展立法工作時(shí)避免權(quán)力行使中的齟齬。

漢語“權(quán)限”一詞的含義是：職權(quán)范圍[2]，即履職者享有的對(duì)某事項(xiàng)進(jìn)行決策的范圍和程度。就本文所討論的設(shè)區(qū)的市“立法權(quán)限”而言，其主要包括設(shè)區(qū)的市有權(quán)制定相關(guān)法規(guī)的事項(xiàng)范圍和省級(jí)立法機(jī)關(guān)與設(shè)區(qū)的市立法機(jī)關(guān)立法權(quán)重疊情況下的權(quán)限劃分機(jī)制。在以往研究中，學(xué)者們對(duì)于設(shè)區(qū)的市立法事項(xiàng)范圍的界定見仁見智，但大多是對(duì)自身所持觀點(diǎn)的表達(dá)，認(rèn)為當(dāng)前立法事項(xiàng)范圍規(guī)定太寬或太窄，而對(duì)于應(yīng)如何界定則缺少與自己觀點(diǎn)相匹配的界定標(biāo)準(zhǔn)[3];對(duì)于不同層級(jí)立法機(jī)關(guān)立法權(quán)限的研究多集中于對(duì)中央和地方立法機(jī)關(guān)立法權(quán)限的劃分，對(duì)于地方層級(jí)立法權(quán)限的劃分關(guān)注不多[4]。因此，本文分析了設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限規(guī)定的不足，并以日本、法國、歐盟為例論證分權(quán)對(duì)地方發(fā)展的積極影響，希望在分權(quán)的基礎(chǔ)上，為設(shè)區(qū)的市立法事項(xiàng)范圍提供界定標(biāo)準(zhǔn)并建立地方層級(jí)立法權(quán)限重疊情況下的處置方式。

一、設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限的不足

地方立法制度在我國幾經(jīng)變革，其中折射的是我國“央地分權(quán)”思路的轉(zhuǎn)變，隨著社會(huì)發(fā)展和改革深入，地方事務(wù)的復(fù)雜性、多樣性日益突出，地方自主管理的有效性也屢次被實(shí)踐檢驗(yàn)，賦予地方更多的自主權(quán)成為符合社會(huì)發(fā)展規(guī)律的不二選擇。我國現(xiàn)行《立法法》第七十二條對(duì)設(shè)區(qū)的市立法制度作出了具體規(guī)定：就設(shè)區(qū)的市立法事項(xiàng)范圍而言，在遵循不抵觸原則的前提下，“可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)”;就省級(jí)立法機(jī)關(guān)與設(shè)區(qū)的市立法機(jī)關(guān)立法權(quán)重疊情況下的權(quán)限劃分而言，設(shè)區(qū)的市與其所在省的立法機(jī)關(guān)立法權(quán)限范圍存在重疊，但沒有規(guī)定具體處置方式。2018年《中華人民共和國憲法》（以下簡稱“《憲法》”）的修改使得設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)有了憲法依據(jù)[5]，并且根據(jù)我國相關(guān)法律，為了執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，地方對(duì)需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)制定法規(guī)予以規(guī)定，但是在上述立法事項(xiàng)范圍和地方層級(jí)立法權(quán)限劃分層面，憲法并沒有細(xì)化規(guī)定、各省市地方性法規(guī)均是對(duì)上位法內(nèi)容的簡單重復(fù)。

綜合來看，當(dāng)前設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限存在下述兩方面的不足。

（一）立法事項(xiàng)范圍界定不清

《立法法》修改后，原較大的市立法權(quán)限范圍收縮到“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”，新享有立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市在被授予地方立法權(quán)的同時(shí)，立法事項(xiàng)范圍被限定。對(duì)立法事項(xiàng)范圍邊界的界定自本法頒布實(shí)施以來便爭論頗多，有的學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)行規(guī)定、實(shí)踐對(duì)于立法權(quán)限限制過多，僅局限在上述三個(gè)方面的特定事項(xiàng)上，會(huì)使得設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍與地方實(shí)際立法需求失衡[6]。而有的學(xué)者認(rèn)為，鑒于我國法律體系形成后地方立法空間有限和地方立法水平不一，將地方立法事項(xiàng)范圍限制在上述三個(gè)方面已足夠，否則會(huì)導(dǎo)致重復(fù)立法、浪費(fèi)立法資源等[7]。當(dāng)前司法實(shí)踐、法律解釋對(duì)此并無定論，筆者更為贊成前種觀點(diǎn)。

首先，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限僅局限在上述三個(gè)方面的特定事項(xiàng)上，當(dāng)涉及地方立法權(quán)限的法律規(guī)定存在文意模糊時(shí)，有權(quán)解釋機(jī)關(guān)一般采取嚴(yán)格解釋的方法[8]，使得設(shè)區(qū)的市立法事項(xiàng)范圍與地方實(shí)際立法需求不符。從法律實(shí)踐的結(jié)果看，此舉在實(shí)現(xiàn)限制地方立法權(quán)目的的同時(shí)，嚴(yán)格擠壓了地方立法活動(dòng)空間，地方立法的時(shí)效性亦受影響[9]。例如在立法權(quán)限被限縮之前，青島市作為擁有多年立法經(jīng)驗(yàn)的原較大的市制定出了諸多符合地方特色且行之有效的地方性法規(guī)。比如2008年頒布的《青島市無居民海島管理?xiàng)l例》，既根植于青島市作為海濱城市無居民海島眾多這一地方特色，又立足于由于管理依據(jù)的缺失致使擅自利用開發(fā)無居民海島的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生的現(xiàn)實(shí)狀況。而時(shí)間背景若推移到《立法法》修改之后，那么這一讓人驚喜的條例則難以面世，因?yàn)榱⒎?quán)限范圍的收縮使得設(shè)區(qū)的市立法機(jī)關(guān)對(duì)于有立法需求但無立法權(quán)限的事項(xiàng)管理有心無力。

其次，立法實(shí)踐中，中央立法機(jī)關(guān)工作部門的態(tài)度說明當(dāng)前設(shè)區(qū)的市立法事項(xiàng)范圍偏窄。因?yàn)楦鞯亓⒎C(jī)關(guān)對(duì)上述三方面立法事項(xiàng)范圍內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)不盡一致，所以在對(duì)于某事項(xiàng)是否屬于本級(jí)立法機(jī)關(guān)立法事項(xiàng)范圍存疑情況下，為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)各地立法機(jī)關(guān)大多選擇規(guī)避有分歧的立法事項(xiàng)不予立法或向全國人大請(qǐng)示。例如浙江省人大常委會(huì)曾就義務(wù)獻(xiàn)血等事項(xiàng)是否屬于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍請(qǐng)示全國人大常委會(huì)法工委，法工委認(rèn)為其屬于城市建設(shè)與管理事項(xiàng)，這顯然對(duì)城市管理作出了廣義解釋。

最后，我國地方立法空間有擴(kuò)大趨勢(shì)。隨著我國改革進(jìn)入深水區(qū)和攻堅(jiān)期，社會(huì)愈加復(fù)雜多元，隨之出現(xiàn)的是諸多需要規(guī)制的新事務(wù)和重要性日益顯露的舊事務(wù)。例如隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，公共信用信息的采集、披露、應(yīng)用和監(jiān)管成為需要規(guī)制的事務(wù)，而國家層面的統(tǒng)一立法周期長、成本高，使得地方立法的空間非但難說有限，還有擴(kuò)大趨勢(shì)，然而當(dāng)前規(guī)定使得設(shè)區(qū)的市立法事項(xiàng)范圍與地方立法空間失衡。并且，以限制地方立法權(quán)的方式防止地方立法水平不一可能導(dǎo)致的權(quán)力濫用未免因噎廢食，一則限制地方立法權(quán)不能一勞永逸的解決地方立法水平不一的現(xiàn)實(shí)狀況，而應(yīng)從人員配備、部門分工協(xié)調(diào)等多方面促進(jìn)地方立法水平的提高，二則防止地方立法權(quán)濫用不等同于限制地方立法權(quán)[10]，本級(jí)立法機(jī)關(guān)審慎行使立法權(quán)、社會(huì)監(jiān)督、上級(jí)立法機(jī)關(guān)審查權(quán)力的恰當(dāng)行使均能一定程度上防止、限制地方立法權(quán)的濫用。

（二）上下級(jí)立法機(jī)關(guān)權(quán)限劃分機(jī)制缺失

基于我國“一元二級(jí)多層次”的立法體制設(shè)計(jì)，對(duì)于立法權(quán)限的劃分一直是學(xué)界研究的重點(diǎn)。但是理論和實(shí)務(wù)界多著眼于中央和地方間的權(quán)限劃分，對(duì)地方層級(jí)間的權(quán)限劃分關(guān)注有限。自地方立法權(quán)被賦予較大的市起，地方層級(jí)之間，即省級(jí)立法機(jī)關(guān)與市一級(jí)立法機(jī)關(guān)之間，立法權(quán)限劃分問題便亟待解決。根據(jù)我國法律規(guī)定，無論是《立法法》修改前還是修改后，地方性法規(guī)制定主體之間都存在立法權(quán)限范圍的重疊，即省級(jí)立法機(jī)關(guān)的立法事項(xiàng)范圍包含了設(shè)區(qū)的市（之前為“較大的市”）立法機(jī)關(guān)的立法事項(xiàng)范圍，而對(duì)于省級(jí)立法機(jī)關(guān)與設(shè)區(qū)的市立法機(jī)關(guān)立法事項(xiàng)范圍重疊情況下的權(quán)限劃分機(jī)制卻沒有具體規(guī)定，各地地方性法規(guī)對(duì)此也未有突破性、有見地的規(guī)定。權(quán)限劃分機(jī)制的缺失可能致使雙方都認(rèn)為某事項(xiàng)本級(jí)立法機(jī)關(guān)需要立法加以管理，導(dǎo)致上下級(jí)立法成果之間存在立法重復(fù)，造成立法資源的浪費(fèi);或者上下級(jí)立法機(jī)關(guān)均認(rèn)為屬于對(duì)方管轄范圍而出現(xiàn)責(zé)任推脫局面。湖南省人大常委會(huì)肖迪明以《湖南省城市自治管理?xiàng)l例》為例，說明“針對(duì)城市管理同一立法事項(xiàng)，在省域范圍內(nèi)會(huì)出現(xiàn)多個(gè)相類似的法規(guī)，而其實(shí)質(zhì)內(nèi)容上并無太大差別”等現(xiàn)實(shí)情形[11]，這樣不僅會(huì)導(dǎo)致重復(fù)立法，也會(huì)造成立法資源的浪費(fèi)。學(xué)者向立力亦持此觀點(diǎn)，并進(jìn)一步指出這些問題不厘清，實(shí)踐中地方立法僭越國家立法或者地方立法被擠壓，從而失去實(shí)效的問題仍在所難免[12]。除此之外，相比較于《立法法》修改之前享有地方立法權(quán)的較大的市的數(shù)量較少，地方立法權(quán)被賦予設(shè)區(qū)的市后，享有地方立法權(quán)的城市數(shù)量劇增，明晰地方層級(jí)之間立法權(quán)限就有了更為突出的現(xiàn)實(shí)緊迫性。

綜上所述，當(dāng)前設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限規(guī)定中存在的諸多與現(xiàn)實(shí)不符、制度缺失之處，需要我們結(jié)合立法制度發(fā)展規(guī)律，立足改革與發(fā)展的社會(huì)實(shí)踐，借鑒域外制度發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，對(duì)制度不斷進(jìn)行發(fā)展完善。

二、域外相關(guān)制度模式的啟示

我國曾實(shí)行高度集中的政治經(jīng)濟(jì)體制，這一體制“能夠把國家所有的可以使用的力量聚合起來，但這會(huì)影響這些力量的再生”[13]。改革開放后，為發(fā)揮地方積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性，國家在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域采取財(cái)政分權(quán)等措施，這些分權(quán)措施取得了顯著成效，因?yàn)椤跋啾容^于中央政府而言，地方政府在滿足當(dāng)?shù)匦枨蠓矫娓哂行畔?yōu)勢(shì)，因而能夠更好地提供公共物品和服務(wù)，而這些公共物品和服務(wù)又能夠?qū)Ξ?dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)環(huán)境產(chǎn)生較大的影響”[14]。在地方立法制度層面，對(duì)于地方的分權(quán)同樣必要，與財(cái)政分權(quán)同理，地方立法機(jī)關(guān)更能根據(jù)本地需求、因地制宜的開展立法活動(dòng)，從而對(duì)地方發(fā)展產(chǎn)生積極影響。因此，在立法事項(xiàng)范圍界定層面應(yīng)以寬泛的界定標(biāo)準(zhǔn)代替嚴(yán)格的事項(xiàng)限定，在地方層級(jí)權(quán)限劃分層面應(yīng)為下級(jí)機(jī)關(guān)行使權(quán)力提供空間。

（一）立法事項(xiàng)范圍界定

地方立法事項(xiàng)范圍大小與中央和地方權(quán)力配置緊密相關(guān)，一般而言，地方自主權(quán)力大的國家，地方立法機(jī)關(guān)享有的立法權(quán)限范圍更廣，反之則反。眾所周知，聯(lián)邦制國家和單一制國家在中央和地方權(quán)力配置上有鮮明的不同：聯(lián)邦制國家地方自主權(quán)更大，而單一制國家地方自主權(quán)的行使相對(duì)而言受中央限制更多。我國是傳統(tǒng)的單一制國家，因此，本文主要選取域外地方立法發(fā)展歷史悠久、經(jīng)驗(yàn)豐富的單一制國家為分析對(duì)象，分析其立法權(quán)限范圍，希望可以為我國相關(guān)制度完善提供有意義的建議。

日本是與我國聯(lián)系緊密的單一制國家，兩國歷史、文化和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)近似之處頗多，因而制度設(shè)置上存在一定可比之處。日本戰(zhàn)后形成的“集權(quán)型央地關(guān)系”隨著經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展弊病日顯：地方主觀能動(dòng)性發(fā)揮受限、難以適應(yīng)急劇的社會(huì)變化，由此便開始了地方分權(quán)的實(shí)踐。而地方對(duì)各自事務(wù)進(jìn)行有效管理的首要條件便是擁有制定相關(guān)制度的權(quán)力。

《日本國憲法》第九十二條至第九十五條是關(guān)于地方自治的規(guī)定，其中第九十四條對(duì)于地方自治所能涉及的立法事項(xiàng)范圍進(jìn)行了原則性規(guī)定[15]。除此之外，日本國《地方自治法》對(duì)于地方立法權(quán)限作了進(jìn)一步的具體闡述。如該法第十四條第一款：“普通地方公共團(tuán)體可以在不違反法令的情況下，制定關(guān)于第二條第二款事務(wù)的條例?！蓖ǖ诙l第二款規(guī)定：地方自治團(tuán)體的事務(wù)領(lǐng)域是應(yīng)由地方自治團(tuán)體處理的地區(qū)事務(wù)以及根據(jù)法律以及基于法律制定的政令加以處理的其他事務(wù)。申言之，日本對(duì)于地方立法權(quán)限范圍的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有三個(gè)主要條件：一是要“不違反法令”，即在法律的范圍內(nèi);二是屬于本地區(qū)管轄的“地方性事務(wù)”;三是依據(jù)法律、政令應(yīng)加以處理的其他事物，此為兜底性規(guī)定。由此可見，對(duì)于地方性法規(guī)的立法權(quán)限范圍，日本的規(guī)定是比較寬泛的。對(duì)于條件一“在法律的范圍內(nèi)”根據(jù)日本通說應(yīng)采取廣義的理解為在不違反法律的限度內(nèi)，也就是不違反現(xiàn)行有效的法律即可，對(duì)于此理解又有兩層含義：一是不違反上位法的既有規(guī)定;二是不違反法律保留的原則[16]。條件二說明條例有地域性界限[17]，只要是地域中的事務(wù)，就不問其是自治事務(wù)還是法定受托事務(wù)，一概能夠成為條例的規(guī)范對(duì)象[18]，區(qū)分某一事務(wù)是否屬于地方性事物要看其是否具有“地方性”特征，應(yīng)與普遍性、全國性事務(wù)區(qū)分。條件三為兜底性規(guī)定，對(duì)于不屬于地方性事務(wù)但經(jīng)法律、政令授權(quán)也可以進(jìn)行立法。

相比我國正面列舉式的地方立法事項(xiàng)范圍規(guī)定，日本對(duì)于地方立法權(quán)立法事項(xiàng)范圍采取了寬松的界定標(biāo)準(zhǔn)，這也是日本分權(quán)改革的重要舉措，使得日本在保證法制統(tǒng)一的前提下對(duì)于權(quán)力充分下放，緩解了央地集權(quán)體制下地方發(fā)展不平衡的局面，大大提高了地方管理的積極性、主動(dòng)性?！拔覈胤搅⒎ㄖ贫鹊母母镄纬闪艘栽O(shè)區(qū)的市為中心的‘準(zhǔn)地方自治新形態(tài)，而自治對(duì)于推動(dòng)國家整體的改革來說具有重要意義?！盵19]但也必須指出，我國正面列舉式的地方立法事項(xiàng)范圍規(guī)定使得“自治”的實(shí)現(xiàn)困難重重。

法國也是一個(gè)中央集權(quán)的單一制國家，高度集權(quán)下的決策與執(zhí)行的低效率引起了社會(huì)的警醒，為了改變這一體制流弊，地方分權(quán)改革應(yīng)運(yùn)而生。2003年法國通過《關(guān)于國家結(jié)構(gòu)改革的憲法修正案》，這一憲法修正案要求建立分權(quán)機(jī)制，賦予地方更多的自主權(quán)，同樣，地方自主權(quán)的有效發(fā)揮離不開地方立法權(quán)的保障。

《法蘭西第五共和國憲法》賦予了地方立法的自主權(quán)[20]。它為地方享有立法權(quán)提供了憲法依據(jù)，確認(rèn)了享有條例制定權(quán)的地方單位。在地方條例所能涉及的立法事項(xiàng)范圍上，本法第七十二條第四款規(guī)定：在組織法規(guī)定的條件下，若不涉及行使公共自由和憲法保障的權(quán)利的基本條件，且在法律或者條例預(yù)先規(guī)定的情況下，各領(lǐng)土單位或者各領(lǐng)土單位聯(lián)合體可根據(jù)情況就一定的主題并在限定的期限內(nèi)通過試驗(yàn)性規(guī)定減損法律性或者條例性條款[21]的效力?？偟膩碚f，法國對(duì)于地方立法事項(xiàng)范圍有兩個(gè)界定條件：一是不能涉及行使公共自由和憲法保障的權(quán)利;二是應(yīng)有法律或條例的預(yù)先規(guī)定。由此可見，法國對(duì)于地方立法事項(xiàng)范圍的規(guī)定也是比較寬泛的，條件一說明地方立法不得涉及國籍、公民權(quán)利、國防、外交等關(guān)乎國家內(nèi)政外交的領(lǐng)域;條件二則用“法律或條例的授權(quán)”保證了法制統(tǒng)一，如此的好處是除關(guān)涉國家內(nèi)政外交基本制度的特殊領(lǐng)域，各領(lǐng)土單位在各自管轄范圍內(nèi)和不違反法律保留的情況下都可行使立法權(quán)加以管理。

隨著憲法的多次修正，法國的地方分權(quán)化趨勢(shì)越來越明顯，地方權(quán)力也越來越大。和日本類似，法國地方分權(quán)改革使得中央將力量集中于最需要的領(lǐng)域，地方立法事項(xiàng)范圍的寬泛界定使得地方自主管理的積極性和主動(dòng)性得以提高，高度集權(quán)下的體制流弊得以解決，促進(jìn)了社會(huì)整體效率和福利水平的提高。全面深化改革的順利進(jìn)行離不開各地方積極性的發(fā)揮，中央賦予地方一定的自主權(quán)力是促進(jìn)地方積極性發(fā)揮的必要條件，而央地立法分權(quán)就是我國地方立法權(quán)擴(kuò)容的基本動(dòng)因[22]，但囿于我國正面列舉式的地方立法事項(xiàng)范圍規(guī)定，不全面的央地立法分權(quán)對(duì)地方積極性的發(fā)揮和改革的順利推進(jìn)作用有限。

“一個(gè)法律共同體必須滿足最低限度的集權(quán)和最高限度的分權(quán)，否則就會(huì)崩潰或瓦解。”[23]各國中央與地方權(quán)力的發(fā)展演變也在印證這一原理，隨著時(shí)代發(fā)展，地方分權(quán)成為應(yīng)對(duì)愈加復(fù)雜多樣的地方事務(wù)的重要手段，并且取得了顯著成效。日本、法國地方分權(quán)趨勢(shì)和改革大潮迭起，中央和地方的關(guān)系被賦予了新的內(nèi)涵，即除了管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系外還包含了合作互助的關(guān)系，這一轉(zhuǎn)變也為作為傳統(tǒng)單一制國家的日本、法國的社會(huì)發(fā)展增添了新的活力，因此在一定條件下順應(yīng)時(shí)代發(fā)展潮流給予地方相對(duì)充分的自主權(quán)對(duì)于國家發(fā)展是有益的。

（二）權(quán)限重疊情況下的處置

域外各國在縱向上的立法權(quán)限劃分有剩余權(quán)力、共享權(quán)力等不同的情況，但剩余權(quán)力在縱向比較的視野內(nèi)較為簡單，由于法律已經(jīng)給不同等級(jí)的立法機(jī)關(guān)進(jìn)行了權(quán)力劃分，所以鮮少出現(xiàn)權(quán)力沖突的情況。因本節(jié)意圖探究的是我國地方立法層級(jí)之間權(quán)限范圍重疊情況下的處置方式，因此我們要把本節(jié)討論的重點(diǎn)放在共享權(quán)力上。共享權(quán)力即上下級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)于彼此重合的管轄權(quán)力范圍均可行使權(quán)力的狀態(tài)。

我國對(duì)于地方立法層級(jí)之間權(quán)限范圍重疊情況下的處置方式并未有明確規(guī)定，理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)這一問題的關(guān)注也不多[24]。上文提及的《湖南省城市自治管理?xiàng)l例》，即能讓我們對(duì)地方立法層級(jí)之間立法權(quán)限不夠明晰導(dǎo)致“針對(duì)城市管理同一立法事項(xiàng)，在省域范圍內(nèi)會(huì)出現(xiàn)多個(gè)相類似的法規(guī)，而其實(shí)質(zhì)內(nèi)容上并無太大差別”等現(xiàn)實(shí)情形有所了解[25]。

在共享權(quán)力情況下如何進(jìn)行權(quán)限劃分，歐洲經(jīng)濟(jì)共同體為我們提供了可供參考的例證?！稓W洲聯(lián)盟條約》第5（3b）條規(guī)定：“共同體應(yīng)在本條約授予的權(quán)限內(nèi)，根據(jù)本條約規(guī)定的目標(biāo)開展活動(dòng)。在非共同體專屬權(quán)限的領(lǐng)域，應(yīng)依據(jù)從屬原則，只有在擬議中的行動(dòng)目標(biāo)成員國沒有充分能力予以完成，而出于擬議中的行動(dòng)的規(guī)模和效果的原因，共同體能更好地完成時(shí)，才由共同體采取行動(dòng)。共同體的任何行動(dòng)都不應(yīng)超越完成本條約的目標(biāo)所必須的限度。”申言之，當(dāng)成員國和共同體共同享有某項(xiàng)權(quán)能時(shí)，共同體應(yīng)遵守從屬原則，允許成員國先行先試，當(dāng)成員國自身不能充分實(shí)現(xiàn)或者所關(guān)涉的規(guī)模大、影響范圍廣的情況下，可以由共同體采取行動(dòng)。這為上下級(jí)機(jī)關(guān)共享權(quán)力的情況提供了切實(shí)可行的行為框架，成員國的單位面積和影響范圍都有限，在制度上允許成員國先行先試一則有利于制度創(chuàng)新，發(fā)揮其管理積極性和主動(dòng)性;二則減輕歐共體繁瑣的工作壓力，將工作重心放在影響范圍更廣、成員國自身無法解決的事項(xiàng)上。

我國現(xiàn)實(shí)情況與歐盟類似，設(shè)區(qū)的市作為下級(jí)單位面積和影響范圍有限，并且更了解本地實(shí)際情況，更有利于結(jié)合本地現(xiàn)實(shí)需要進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，其所在的省面積相對(duì)廣闊，而人員、機(jī)構(gòu)設(shè)置有限，更宜將工作重心放在影響范圍廣、設(shè)區(qū)的市無法解決的事項(xiàng)上，因此我國可類比歐洲共同體進(jìn)行一定程度的放權(quán)，同時(shí)基于法制統(tǒng)一的需要給予一定程度的限制。學(xué)者程慶棟根據(jù)從屬原則，認(rèn)為省與設(shè)區(qū)的市之間重疊的立法權(quán)應(yīng)當(dāng)先由較低層級(jí)的設(shè)區(qū)的市來行使，在設(shè)區(qū)的市能夠較好地進(jìn)行規(guī)制時(shí)，省級(jí)立法主體可以不行使立法權(quán);只有在設(shè)區(qū)的市依自身能力無法解決的情況下，才由省級(jí)立法主體行使立法權(quán)[26]。

清晰的上下級(jí)立法機(jī)關(guān)權(quán)限劃分機(jī)制一方面有利于避免上下級(jí)立法機(jī)關(guān)權(quán)力行使過程中的齟齬，另一方面有利于避免重復(fù)立法，減少立法資源浪費(fèi)，提高社會(huì)管理效率。我國應(yīng)建立清晰的上下級(jí)立法機(jī)關(guān)權(quán)限劃分機(jī)制。學(xué)者鄭磊、賈圣真也持此觀點(diǎn)，認(rèn)為全國人大及其常委會(huì)應(yīng)通過立法進(jìn)一步配置地方立法權(quán)限[27]。

三、設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的完善

權(quán)力下放伴隨著社會(huì)進(jìn)步和自由程度的提升，這反映了制度松綁的欲求，也是地方治理的新趨向[28]。隨著時(shí)代發(fā)展，即使在單一制國家，中央與地方的關(guān)系也不再僅僅是管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督，而是多了合作與共贏。通過對(duì)域外各國的介紹可知，一定程度上的權(quán)力下放有利于地方自主權(quán)的充分發(fā)揮，清晰的權(quán)限界定標(biāo)準(zhǔn)有利于提高社會(huì)運(yùn)作效率。我國面積廣闊，各省市地理?xiàng)l件不同、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同、所面臨的突出問題也有所差異，因此更應(yīng)該為各地創(chuàng)造相對(duì)寬松而又清晰的政策環(huán)境。

（一）以寬泛的界定標(biāo)準(zhǔn)代替事項(xiàng)限定

毛澤東在《論十大關(guān)系》中已對(duì)發(fā)揮地方積極性的必要性有闡述，“我們國家這樣大，人口這樣多，情況這樣復(fù)雜，有中央和地方兩個(gè)積極性，比只有一個(gè)積極性好得多。”[29]隨著時(shí)代的發(fā)展，地方面臨的問題變得更為復(fù)雜多樣，而設(shè)區(qū)的市立法事項(xiàng)范圍僅局限在上述三個(gè)方面的特定事項(xiàng)，會(huì)使得立法權(quán)限范圍與地方實(shí)際立法需求失衡[30]。日本、法國在“集權(quán)型央地關(guān)系”給社會(huì)發(fā)展帶來諸多弊端的情況下開啟了分權(quán)的實(shí)踐，賦予地方寬泛的立法事項(xiàng)范圍，使得地方管理的積極性和有效性得以發(fā)揮。在我國全面深化改革的大潮中，地方自主管理的有效性受權(quán)力集中的影響頗大。因此，在立法權(quán)限范圍層面，我國應(yīng)以寬泛的界定標(biāo)準(zhǔn)代替事項(xiàng)限定，以便使各地更積極有效的進(jìn)行自主管理。

具體可借鑒日本、法國等國的制度規(guī)定如下，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)所能涉及的立法事項(xiàng)范圍首先要求其在法律的范圍內(nèi)，一則不違反法律保留原則，即嚴(yán)格遵守《立法法》第八條規(guī)定[31];二則要求其不違反上位法的既有規(guī)定。其次要求其遵守事務(wù)管轄的地區(qū)性，即在地域上、程度上屬于其管轄范圍。最后應(yīng)設(shè)置兜底性規(guī)定，即法律可在某些事項(xiàng)方面給予地方特別授權(quán)。需要規(guī)制的新情況、新事物伴隨著我國社會(huì)發(fā)展不斷出現(xiàn)，而國家層面的立法周期長、成本高，因此需要給地方立法留出余地，以保證社會(huì)有序發(fā)展。而且立法法的新規(guī)定并未廢止超出三項(xiàng)立法權(quán)限的現(xiàn)行立法，即原較大的市立法事項(xiàng)范圍制度的優(yōu)勢(shì)并沒有被法律否認(rèn)，因?yàn)楝F(xiàn)行規(guī)定最直接約束的是新?lián)碛械胤搅⒎?quán)的城市，而以前的較大的市可以打“擦邊球”，以對(duì)以前的立法進(jìn)行修訂的方式作出規(guī)定。

上述建議可以為地方權(quán)力的行使提供相對(duì)寬松的政策環(huán)境，實(shí)現(xiàn)中央權(quán)力的下放，調(diào)動(dòng)地方自主管理的積極性、主動(dòng)性，推動(dòng)各地方結(jié)合本地實(shí)際實(shí)現(xiàn)制度的創(chuàng)新性發(fā)展。同時(shí)對(duì)權(quán)力的行使作出了必要的限制以防止權(quán)力的濫用，維護(hù)我國法制統(tǒng)一。

（二）建立以從屬原則為指導(dǎo)的權(quán)限處置方式

面對(duì)上下級(jí)立法機(jī)關(guān)權(quán)限范圍重疊的情況，諸多學(xué)者和地方立法工作者均認(rèn)為我們要根據(jù)國情為地方立法層級(jí)之間立法權(quán)限范圍重疊情況提供清晰的處置方式[32]。不僅如此，還要迎合地方治理的新趨向進(jìn)行權(quán)力下放，使之有利于“社會(huì)進(jìn)步和自由程度的提升”。如上文所述，我國現(xiàn)實(shí)情況與歐盟類似，下級(jí)單位面積和影響范圍有限，在滿足本地需求方面更具有信息優(yōu)勢(shì)，更有利于因地制宜進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。上級(jí)權(quán)力輻射面廣，而人員、機(jī)構(gòu)設(shè)置有限，更宜將工作重心放在影響范圍廣、設(shè)區(qū)的市無法解決的事項(xiàng)上。因此我國可類比歐洲共同體進(jìn)行一定程度的放權(quán)，同時(shí)基于法制統(tǒng)一的需要給予一定程度的限制。對(duì)于上述觀點(diǎn)，我們認(rèn)為應(yīng)在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步具體化，大體可分為三種情況。首先，當(dāng)上下級(jí)立法機(jī)關(guān)對(duì)于某一事項(xiàng)同時(shí)具有立法權(quán)且立法空白時(shí)，上級(jí)立法機(jī)關(guān)應(yīng)遵守從屬原則，主要起輔助、監(jiān)督作用，允許下級(jí)立法機(jī)關(guān)先行先試，鼓勵(lì)制度的創(chuàng)新性發(fā)展，在下級(jí)立法機(jī)關(guān)相關(guān)地方性法規(guī)取得成效時(shí)，上級(jí)立法機(jī)關(guān)可借鑒經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行立法。其次，當(dāng)上級(jí)立法機(jī)關(guān)對(duì)某一事項(xiàng)已有法規(guī)規(guī)定時(shí)，下級(jí)立法機(jī)關(guān)可根據(jù)上位法規(guī)定進(jìn)行執(zhí)行性立法，但要遵循非必要不重復(fù)的原則。最后，當(dāng)某一事項(xiàng)影響范圍廣、設(shè)區(qū)的市無法獨(dú)立解決時(shí)，應(yīng)由省級(jí)立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法。

改革和社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況呼吁賦予設(shè)區(qū)的市寬松的地方立法權(quán)以實(shí)現(xiàn)地方自主管理的有效性，而另一方面，設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的行使如果不加以約束可能帶來地方立法權(quán)的濫用、立法資源的浪費(fèi)。但這種約束效果并非只有限制立法權(quán)限這一條路徑可以實(shí)現(xiàn)，上級(jí)立法機(jī)關(guān)恰當(dāng)行使審查權(quán)力可以有效緩解上述兩方面的矛盾。諸多學(xué)者也發(fā)出了健全設(shè)區(qū)的市立法權(quán)監(jiān)督制度，特別是完善審查制度的呼吁[33]。目前法律規(guī)定對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的地方性法規(guī)的“合法性”進(jìn)行審查，但是沒有更為明確的規(guī)定。我們認(rèn)為，第一要審查其是否符合“不抵觸”原則，即不抵觸憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī);第二要審查其內(nèi)容是否與本地實(shí)際情況相一致，是否有立法的必要性;第三要審查立法技術(shù)是否符合科學(xué)立法、民主立法的要求。上級(jí)立法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)下級(jí)立法機(jī)關(guān)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的地方性法規(guī)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，有利于對(duì)立法質(zhì)量嚴(yán)格把關(guān)，由此可避免破壞法制統(tǒng)一的局面的出現(xiàn)，維護(hù)我國法律秩序。

總而言之，對(duì)下級(jí)立法機(jī)關(guān)的放權(quán)有利于各地結(jié)合實(shí)際情況、因地制宜的進(jìn)行立法活動(dòng)，促進(jìn)制度在實(shí)踐中的創(chuàng)新性發(fā)展，也便于中央將更多精力放在最需要解決的重大事項(xiàng)上。同時(shí)，在放權(quán)之際給予一定程度的限制，有利于維護(hù)法制統(tǒng)一，促進(jìn)立法質(zhì)量提升。最后，賦予地方一定的、可控制范圍內(nèi)的自主權(quán)有利于地方與社會(huì)發(fā)展，避免高度集中體制下曾經(jīng)出現(xiàn)的混亂。

四、結(jié)語

設(shè)區(qū)的市立法權(quán)是我國地方立法權(quán)的重要組成部分，是我國治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要推動(dòng)力。綜觀國內(nèi)外可知，隨著改革的深入和時(shí)代變遷，中央和地方、地方與地方之間在管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系之外還多了一層合作的關(guān)系，這就需要我們順應(yīng)時(shí)代和制度發(fā)展規(guī)律，用制度創(chuàng)新推進(jìn)社會(huì)發(fā)展。

我國面積廣闊，各地發(fā)展條件和發(fā)展現(xiàn)狀差異明顯，隨著改革的不斷深入，社會(huì)變化越來越急劇，其中難免出現(xiàn)新問題，而國家層面的統(tǒng)一立法時(shí)間長、成本高，賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)是時(shí)代發(fā)展的必然選擇，是符合立法運(yùn)行規(guī)律的必然結(jié)果。需要注意的是，當(dāng)前制度盡管在主體范圍上進(jìn)行了放權(quán)處理，但還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，在權(quán)限界定上也需要進(jìn)行放權(quán)處理，具體而言：對(duì)于設(shè)區(qū)的市有權(quán)制定相關(guān)法律的范圍應(yīng)作出寬泛的界定，首先要求其在法律的范圍內(nèi);其次要求其遵守事務(wù)管轄的地區(qū)性;最后應(yīng)設(shè)置兜底性規(guī)定。省級(jí)立法機(jī)關(guān)與設(shè)區(qū)的市立法機(jī)關(guān)立法權(quán)限范圍重疊情況下應(yīng)建立以從屬原則為指導(dǎo)的權(quán)限劃分機(jī)制，允許設(shè)區(qū)的市先行先試，同時(shí)，為維護(hù)法制統(tǒng)一、保證立法質(zhì)量，上級(jí)立法機(jī)關(guān)應(yīng)做好審查監(jiān)督工作。

注釋：

[1]參見閆然、毛雨：《設(shè)區(qū)的市地方立法三周年大數(shù)據(jù)分析報(bào)告》，載《地方立法研究》第三卷第三期。

[2]《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2012年版，第1076頁。

[3]參見宋爍：《論設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍》，載《青海社會(huì)科學(xué)》2017年第2期;王春業(yè)：《論立法權(quán)擴(kuò)容背景下地方立法的節(jié)制》，載《法學(xué)論壇》2018年第1期;鄭毅：《對(duì)我國〈立法法〉修改后若干疑難問題的詮釋與回應(yīng)》，載《政治與法律》2016年第1期;向立力：《地方立法發(fā)展的權(quán)限困境與出路試探》，載《政治與法律》2015年第1期;秦前紅、劉怡達(dá)：《地方立法權(quán)主體擴(kuò)容的風(fēng)險(xiǎn)及其控制》，載《海峽法學(xué)》2015年第3期;肖迪明：《問題與對(duì)策：設(shè)區(qū)的市行使立法權(quán)探析》，載《地方立法研究》2017年第1期等。

[4][24][25]肖迪明：《問題與對(duì)策：設(shè)區(qū)的市行使立法權(quán)探析》，載《地方立法研究》2017年第1期。

[5]《憲法》第一百條第二款：設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)，報(bào)本省、自治區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行。

[6]宋爍：《論設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍》，載《青海社會(huì)科學(xué)》2017年第2期。

[7]參見王春業(yè)：《論立法權(quán)擴(kuò)容背景下地方立法的節(jié)制》，載《法學(xué)論壇》2018年第1期;鄭毅：《對(duì)我國〈立法法〉修改后若干疑難問題的詮釋與回應(yīng)》，載《政治與法律》2016年第1期。

[8][9][10][11][12]向立力：《地方立法發(fā)展的權(quán)限困境與出路試探》，載《政治與法律》2015年第1期。

[13]【法】托克維爾：《論美國的民主》，張楊譯，湖南文藝出版社2011年版，第60頁。

[14]參見林毅夫、劉志強(qiáng)：《中國的財(cái)政分權(quán)與經(jīng)濟(jì)增長》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2000 年第4期。

[15]《日本國憲法》第九十四條：地方公共團(tuán)體有管理財(cái)產(chǎn)、處理事務(wù)以及執(zhí)行行政的權(quán)能，可以在法律的范圍內(nèi)制定條例。

[16]對(duì)于某些法律保留事項(xiàng)地方公共團(tuán)體能否立法加以規(guī)制，日本國內(nèi)討論諸多，因本文行文篇幅和目的所限，暫按下不表。

[17][18]【日】鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第39、127頁。

[19][28]秦前紅、李少文：《地方立法權(quán)擴(kuò)張的因應(yīng)之策》，載《法學(xué)》2015年第7期。

[20]《法蘭西第五共和國憲法》第七十二條第一款規(guī)定：共和國領(lǐng)土單位是市鎮(zhèn)、省、大區(qū)，具有特殊地位的領(lǐng)土單位，以及第七十四條規(guī)定的海外領(lǐng)土單位。第七十二條第三款規(guī)定：在法律規(guī)定的條件下，各領(lǐng)土單位通過選舉產(chǎn)生的議會(huì)自主管理，享有行使其職權(quán)所需的條例制定權(quán)。

[21]根據(jù)法國憲法規(guī)定，此法律性或者條例性條款旨在規(guī)范各領(lǐng)土單位或者各領(lǐng)土單位聯(lián)合體規(guī)范其職權(quán)。

[22]參見謝桂山、白利寅：《設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的制度邏輯、現(xiàn)實(shí)困境與法治完善路徑》，載《法學(xué)論壇》2017年第3期。

[23]【奧】凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第336頁。

[26]程慶棟：《論設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)：權(quán)限范圍與權(quán)力行使》，載《政治與法律》2015年第8期。

[27]鄭磊、賈圣真：《從“較大的市”到“設(shè)區(qū)的市”：地方立法主體的擴(kuò)容與憲法發(fā)展》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第4期。

[29]《毛澤東選集》第五卷，人民出版社1977年版，第275頁。

[30]參見宋爍：《論設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍》，載《青海社會(huì)科學(xué)》2017年第2期;秦前紅、劉怡達(dá)：《地方立法權(quán)主體擴(kuò)容的風(fēng)險(xiǎn)及其控制》，載《海峽法學(xué)》2015年第3期;肖迪明：《問題與對(duì)策：設(shè)區(qū)的市行使立法權(quán)探析》，載《地方立法研究》2017年第1期。

[31]第八條? 下列事項(xiàng)只能制定法律：（一）國家主權(quán)的事項(xiàng);（二）各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán);（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;（四）犯罪和刑罰;（五）對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰;（六）稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度;（七）對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收、征用;（八）民事基本制度;（九）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度;（十）訴訟和仲裁制度;（十一）必須由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。

[32]參見鄭磊、賈圣真：《從“較大的市”到“設(shè)區(qū)的市”：地方立法主體的擴(kuò)容與憲法發(fā)展》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第4期;肖迪明：《問題與對(duì)策：設(shè)區(qū)的市行使立法權(quán)探析》，載《地方立法研究》2017年第1期;程慶棟：《論設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)：權(quán)限范圍與權(quán)力行使》，載《政治與法律》2015年第8期。

[33]參見伊士國：《論設(shè)區(qū)的市立法權(quán)擴(kuò)容的風(fēng)險(xiǎn)及其防控》，載《政法論叢》2017年第4期;肖迪明：《問題與對(duì)策：設(shè)區(qū)的市行使立法權(quán)探析》，載《地方立法研究》2017年第1期;秦前紅、劉怡達(dá)：《地方立法權(quán)主體擴(kuò)容的風(fēng)險(xiǎn)及其控制》，載《海峽法學(xué)》2015年第3期。

（作者分別系中國海洋大學(xué)國際事務(wù)與公共管理學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國海洋大學(xué)法學(xué)院碩士研究生）