汪雄

摘要：依據(jù)哈特的理論，承認(rèn)規(guī)則是判斷法律是否有效的標(biāo)準(zhǔn)，所有經(jīng)它識別出來的法律都具有約束力，應(yīng)該被普遍遵守，這是良法之治的第一個前提。此外，基于相互回應(yīng)的理論，只要承認(rèn)規(guī)則回應(yīng)了這個社會的正當(dāng)需求，社會成員就應(yīng)出于正當(dāng)理由而回應(yīng)承認(rèn)規(guī)則，這個正當(dāng)理由保證了承認(rèn)規(guī)則所識別出來的法律不僅是有效的，而且是正當(dāng)?shù)摹⒘忌频?，這是良法之治的第二個前提。所以，承認(rèn)規(guī)則不僅保證了法律的有效性，而且也保證了良善性，這符合亞里士多德對良法之治的定義。

關(guān)鍵詞：承認(rèn)規(guī)則;接受;有效性;良法之治

中圖分類號：D908文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1007-9092（2019）01-0122-007

中共中央《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提?！比嫱七M(jìn)依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，首先應(yīng)是良法之治。如何保證法律得到普遍遵守？如何保證法律的良善性？這是良法之治的兩個難題。本文試圖借助英國著名法學(xué)家哈特（Herbert Hart，1907-1992）的承認(rèn)規(guī)則理論來解決這個兩個難題。他認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則（the rule of recognition）是法治的基礎(chǔ)，只有經(jīng)過承認(rèn)規(guī)則識別出的初級規(guī)則才是有效的，才能得到普遍遵守。承認(rèn)規(guī)則解決了良法之治的第一個難題。但是，公民之所以接受承認(rèn)規(guī)則識別出來的法律，并進(jìn)而遵守法律，就在于他們接受承認(rèn)規(guī)則。良法之治的關(guān)鍵問題就變成了承認(rèn)規(guī)則的接受問題。人們?yōu)槭裁匆邮艹姓J(rèn)規(guī)則？哈特對此語焉不詳，理論家們?yōu)榇藸幷摬恍?。本文基于回?yīng)論認(rèn)為，如果承認(rèn)規(guī)則回應(yīng)了社會的正當(dāng)要求，那么公民就應(yīng)當(dāng)出于正當(dāng)理由回應(yīng)并接受承認(rèn)規(guī)則，這時，承認(rèn)規(guī)則所識別出來的法律就是良善的。承認(rèn)規(guī)則解決了良法之治的第二個難題。

一、 作為法治基礎(chǔ)的承認(rèn)規(guī)則

很久以前在英國的約克郡海岸線的一個小漁村有這樣一個故事，每次大風(fēng)暴過后，總是有些漂流木材留在海岸上，村民競相到海岸上去撿木材。多年來，村民遵守一種先來者先得的規(guī)則，即最先奔到的人可以把拾到的木材堆積在海岸邊的高處，并在木材上放兩塊石頭，以表示這是他的所有物，其他人就不得將這些放有石頭的木材搬回自己家里。①很明顯，既存的社會存在“禁止將別人放有兩塊石頭的木材搬回自己家里”這樣一條初級規(guī)則的社會實踐。但是有一些問題也會隨之產(chǎn)生。

例如，為了獲得木材的所有權(quán)，就得趕在別人放石頭之前在木材上放兩塊石頭。這種競相趕到海邊撿漂流木材會使村民有一種不必要的“競爭性支出”，為了避免多余的競爭性支出，為了成功撿到漂流木又避免不必要的早起，社會會自生自發(fā)地產(chǎn)生一項社會成本更小的規(guī)則以取代先占石頭規(guī)則。例如，如果漁民以戶為單位輪流在每次暴風(fēng)雨過后去海邊撿木材，這種規(guī)則就可避免漁民因競爭導(dǎo)致的早起。這樣就出現(xiàn)一條初級規(guī)則取代另一條初級規(guī)則的情形。從第一條規(guī)則向第二條規(guī)則的變動有兩種模式，一種是緩慢的，即人們逐漸開始容忍拿有他人放有石頭的木材的行為，而逐漸譴責(zé)不按順序輪流去海邊的人;第二種模式是通過類似于立法的手段明示舊規(guī)則失效、新規(guī)則生效。但是在簡單社會不可能有關(guān)于立法的規(guī)則，關(guān)于立法的規(guī)則只存在于簡單社會之后的復(fù)雜社會，因此只存在規(guī)則變動的第一種模式。這就是初級規(guī)則的靜態(tài)性格（static character），其缺陷是明顯的：村民不知道舊有的規(guī)則是什么時候開始失效，新規(guī)則是什么時候產(chǎn)生的。此外，村民還不能將你堆在海邊的木材轉(zhuǎn)讓給其他人，因為沒有這樣一條轉(zhuǎn)讓權(quán)利的規(guī)則。為了解決這種不確定性，就必須引進(jìn)一些“變更規(guī)則（rules of change）”，使得規(guī)則的新陳代謝變得明確。但是，即使人們對于規(guī)則是否變動沒有爭議，也會導(dǎo)致一種無效率的狀態(tài)出現(xiàn)。例如，當(dāng)兩個漁民都認(rèn)為某堆木材上的石頭是他放的時候，他們可能訴諸武力解決爭端，導(dǎo)致世仇，或者找A調(diào)解后，請B裁決，再讓C評理，無休無止。或者說即使有明確的裁定結(jié)果出來，但是對于不服從的村民也無能為力。為了解決這種初級規(guī)則的無效率性（inefficiency），就得引進(jìn)“裁判規(guī)則（rules of adjudication）”，它本身不科以任何義務(wù)，而是授予司法權(quán)力。Herbert Hart，The Concept of Law，Oxford and New York：Oxford University Press， 2ed.，1994，p.80.使得關(guān)于初級規(guī)則的糾紛一旦發(fā)生就得到高效地解決。

但是，不管是關(guān)于規(guī)則的糾紛和還是關(guān)于規(guī)則的變更都有一個前提：即存在一項規(guī)則。如果不能確定規(guī)則是否存在就不會有規(guī)則的變更問題和圍繞規(guī)則所產(chǎn)生的糾紛。如何確定規(guī)則的存在就變得比如何變更規(guī)則和怎么解決規(guī)則糾紛這兩個問題更重要。而在簡單社會中，初級規(guī)則是否存在、存在什么樣的初級規(guī)則是不確定的。例如，即使那個小漁村的村民普遍承認(rèn)有一條關(guān)于漂流木歸屬的規(guī)則，但是關(guān)于規(guī)則的內(nèi)容可能會有比較大的爭議。因此，這時候必須引進(jìn)承認(rèn)規(guī)則（rules of recognition），它是鑒定哪些是初級規(guī)則哪些不是初級規(guī)則的判準(zhǔn)，通過承認(rèn)規(guī)則識別出的規(guī)則就是一個有效的規(guī)則，才可能有規(guī)則的變更和實施問題，因此，在次級規(guī)則中，承認(rèn)規(guī)則比變更規(guī)則和裁判規(guī)則更重要。

通過這個例子可以看出，僅有初級規(guī)則的簡單社存在三個缺陷：不確定性、無效率性和靜態(tài)性，需要次級規(guī)則來補救這三個缺陷。Herbert Hart，The Concept of Law，pp.92-94.所以，哈特認(rèn)為法律是初級規(guī)則與次級規(guī)則組合而來。重點是次級規(guī)則中的承認(rèn)規(guī)則，因為承認(rèn)規(guī)則的作用是鑒別初級規(guī)則，賦予初級規(guī)則以確定的內(nèi)容和法效力（legal validity）。所以，波斯特瑪（Gerald Postema）認(rèn)為哈特分兩步解釋了法律的有效性的問題：第一步，對哈特來說，有效性是一個植根于承認(rèn)規(guī)則中的系統(tǒng)性概念，任何具體法律規(guī)則的權(quán)威來自這個單一的、基礎(chǔ)的承認(rèn)規(guī)則;第二步，哈特嘗試著解釋承認(rèn)規(guī)則的規(guī)范性，因此，間接地解釋普通法律規(guī)則的規(guī)范性。Gerald Postema， “Norms， Reasons，and Law”， in M.D.A.Freeman，ed.，Current Legal Problems 1998：Legal Theory at the end of the Millennium.Oxford： Oxford University Press， p.151.第二步才是問題的關(guān)鍵，承認(rèn)規(guī)則是法治的基石，經(jīng)過承認(rèn)規(guī)則識別出來的法律是有效的法律并因此而不能被拒絕，那么，只有成功說明承認(rèn)規(guī)則才能為法治夯實基礎(chǔ)。

二、接受承認(rèn)規(guī)則的難題

那么，承認(rèn)規(guī)則是什么呢？如何對其作出恰當(dāng)?shù)恼f明？哈特認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則是由某種形式的社會實踐（the social practice）所構(gòu)成的。而這個社會實踐包括兩部分：“群體內(nèi)的大多數(shù)成員規(guī)律性地遵同的行為模式（patterns of conduct），和對這種行為模式的獨特的規(guī)范性態(tài)度（a distinctive normative attitude），我們稱此種態(tài)度為‘接受（acceptance）?！盚erbert Hart，The Concept of Law，p.255.對于什么是“規(guī)律性地遵同的行為模式”這一問題，自哈特轉(zhuǎn)向了慣習(xí)主義（Conventionalism）之后，Leslie Green，“Positivism and Conventionalism”， 12 Canadian Journal of Law and Jurisprudence，1999， pp.36-41.基本不存在分歧了。但是，對于“接受”是什么，卻存在很大分歧，Gerald Postema， “Norms， Reasons，and Law”， in M.D.A.Freeman，ed.，Current Legal Problems 1998：Legal Theory at the end of the Millennium，Oxford： Oxford University Press，pp.153-155.這也是哈特理論的一個晦暗不明之處。

在“接受”問題上最晦暗不明的是接受的對象問題。在接受與規(guī)范性問題上，最粗糙的理論認(rèn)為只要對法律規(guī)則有接受態(tài)度，這個法律規(guī)則就具有規(guī)范性。這類理論有兩個最粗糙之處：第一，它不能說明接受態(tài)度的基礎(chǔ)是什么，即基于什么原因接受法律規(guī)則？如果基于道德和慎思理由接受法律規(guī)則的話，那么它解釋的是道德理由和慎思理由的規(guī)范性問題，不是法律理由的規(guī)范性問題;第二，他無法解釋某一行動者對某一規(guī)則的接受理由如何能普遍化地成為其他社會成員接受那一法律規(guī)則的共同理由。如果不能解決的話，社會中的分歧將仍廣泛存在。

只有發(fā)展出一套更精致的理論才能避免上述兩個粗糙之處。哈特的規(guī)則實踐理論就是這種精致的嘗試，在其規(guī)則實踐理論中，接受被分為三個層面：行動者接受某一法律規(guī)則的理由，只能是因為這一法律規(guī)則是被承認(rèn)規(guī)則鑒別出來的，此為第一個層面;第二個層面是，承認(rèn)規(guī)則的產(chǎn)生必須有團(tuán)體成員對行為模式的接受態(tài)度;由此進(jìn)入第三個層面，官員們基于已經(jīng)產(chǎn)生出的承認(rèn)規(guī)則鑒別并適用初級規(guī)則，而鑒別的前提是官員們對承認(rèn)規(guī)則有接受的態(tài)度。所以，問題的關(guān)鍵在于第二、三層面，只要說明了行為模式的接受和承認(rèn)規(guī)則的接受，自然說明了法律的效力問題。

在第二個層面碰到的難題是這樣的，如果關(guān)于接受的私人理由是各不相同的話，那么行為模式中行為的成規(guī)性只能是偶然形成的，對于一個不接受那種行為模式的人，接受者不能強(qiáng)迫他人接受;對于已經(jīng)接受了那種行為模式的人，接受者不能基于自己的接受理由而批判另一個不接受者的偏離行為。例如，如果我偶然形成了一個每天睡覺前做仰臥起坐的行為成規(guī)性，我不能因為自己有做仰臥起坐的行為成規(guī)性和對這種成規(guī)性的接受，而要求我的妻子也每天都做仰臥起坐，我只能耐心等待，等她也偶然形成這個習(xí)慣。如果她基于自己的一個私人理由也形成了這個行為成規(guī)性，而某一天晚上她不想做時，我也不能基于自己的理由而批評她的偏離行為。這只能說明行為的成規(guī)性及對其的接受態(tài)度是可自我解除的。這種可自我解除性，就使得由行為的成規(guī)性和接受態(tài)度所組成的承認(rèn)規(guī)則是不穩(wěn)定的。

第三個層面的難題是：憑什么法官基于私人理由接受承認(rèn)規(guī)則給社會成員們施加了一個服從承認(rèn)規(guī)則所鑒別出來的初級規(guī)則的義務(wù)？在哈特看來，官員們可以基于任意理由接受承認(rèn)規(guī)則，一旦官員們接受了承認(rèn)規(guī)則，社會的其它成員就要接受承認(rèn)規(guī)則所鑒別出來的規(guī)則是有效的。官員們接受承認(rèn)規(guī)則的理由是多種多樣的，可以是長期的利益計算、對他人無私的關(guān)懷、不經(jīng)反省的習(xí)慣或傳統(tǒng)的態(tài)度、或者只是想要跟著別人走等等。Herbert Hart，The Concept of Law，p.203.可見，哈特認(rèn)為接受的理由可以是任何私人理由（personal reasons），可以是道德理由也可以不是道德理由。但是，哈特的這個主張遭到了其學(xué)生拉茲（Joseph Raz，1939-）的強(qiáng)烈批評。在拉茲看來，如果官員僅僅是出于自己的私人理由接受承認(rèn)規(guī)則，那么，官員很難基于自己的接受而要求民眾接受承認(rèn)規(guī)則鑒別出來的初級規(guī)則。因為私人理由僅具有約束自己的力量，無法約束自己之外的他人?；趥€人利益考量等非道德理由所形成的接受態(tài)度，只有“涉己的規(guī)范力”（self-regarding normative force），并無“涉他的規(guī)范力”（others-regarding normative force）。莊世同：《法律的概念與法律規(guī)范性的來源》，《“中研院”法學(xué)期刊》，2013年第13期，第26頁。只有當(dāng)理由具有涉他的規(guī)范力時，才能讓他人接受某種他本來不需要接受的東西。而道德理由是最典型的具有涉他規(guī)范力的理由。當(dāng)然，不排除存在具有涉他規(guī)范力的非道德理由，例如，Culver提出的美感理由。（Keith C.Culver， “Legal Obligation and Aesthetic Ideals： A Reneved Legal Positivist Theory of Laws Normativity.”Ratio Juris（2001） 2：176-211.）所以，拉茲認(rèn)為，“我不能接受一個對他人課以義務(wù)的規(guī)則，除非出于道德理由。”Joseph Raz， “Hart on Moral Rights and Legal Duties”，Oxford Journal of legal studies，Vol.4， 1982， p.130.因為我出于自我利益行動，只能解釋我行動的理由，不能解釋他人也這么行動的理由，除非他人有促進(jìn)我的利益的道德理由。如果最后把法律的效力歸結(jié)于對承認(rèn)規(guī)則的道德接受，這種主張就是波斯特瑪意義上的道德接受命題（the moral acceptance thesis），根據(jù)道德接受命題，那些接受法律體系的基本規(guī)則的人必須出于道德理由而接受。Gerald Postema， “Norms， Reasons，and Law”， p.162.所以，拉茲認(rèn)為哈特不能拒絕道德接受命題，官員即使不出于道德理由接受承認(rèn)規(guī)則也應(yīng)該假裝出于道德理由而接受。Joseph Raz， “Hart on Moral Rights and Legal Duties”，Oxford Journal of legal studies，Vol.4， 1982， p.129.因為，在拉茲看來，如果法官不是出于道德理由接受、或者假裝出于道德理由接受承認(rèn)規(guī)則，就無法回答這個問題：為什么法官接受承認(rèn)規(guī)則就一定意味著公民要接受承認(rèn)規(guī)則所鑒別出來的法律？

三、慣習(xí)主義的失敗

另一位著名的美國法學(xué)家科爾曼（Jules Coleman，1947-）依然試圖在哈特的理論框架之內(nèi)處理這個難題：不訴諸于道德理由來說明某人接受承認(rèn)規(guī)則也是他人接受承認(rèn)規(guī)則的理由。科爾曼把官員都接受和遵守承認(rèn)規(guī)則看成是一種合作慣習(xí)，雖然X因為自己的私人理由形成了每天做仰臥起坐的習(xí)慣，基于內(nèi)在規(guī)范性態(tài)度X可以把這個習(xí)慣當(dāng)成自己的行動理由，習(xí)慣作為一個社會事實（social fact）轉(zhuǎn)化為了行動理由這樣一個規(guī)范事實（normative fact），但是，如上所述，X不能要求他人也這樣行動。但如果法律實踐中的參與者相互之間，對對方有一個期待，那結(jié)果就不一樣了。“假如我和你一起在散步，你的行為和目的為我創(chuàng)造了理由，我的行為和目的也為你創(chuàng)造了理由?！恍┓ü龠\用合法律性的判準(zhǔn)這一事實是另一些法官也這樣做的理由。是關(guān)于法律實踐這樣一個事實，不是法官所采取的內(nèi)在觀點這樣一個事實，是理解運用合法性判準(zhǔn)的慣例實踐如何能變成義務(wù)的來源的關(guān)鍵。”Jules Coleman， The Practice of Principle：In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory，Oxford and New York： Oxford University Press， pp.91-92.在科爾曼看來，在一種實踐的相互關(guān)系中，法官們形成了一個相互依賴且互惠的期待系統(tǒng)，他們相互之間都把其他人接受承認(rèn)規(guī)則當(dāng)作自己接受承認(rèn)規(guī)則的理由，每一個人都接受承認(rèn)規(guī)則是博弈的均衡解。

假設(shè)在法律實踐中有法官X與法官Y，如果兩個人都遵守承認(rèn)規(guī)則形成合作的話，X與Y的合作收益都為Q;假設(shè)法官X遵守承認(rèn)規(guī)則而Y不遵守承認(rèn)規(guī)則，那么X因Y不合作而產(chǎn)生的損失為-Q，Y因X而產(chǎn)生的收益為Q;假設(shè)法官Y遵守承認(rèn)規(guī)則而X不遵守承認(rèn)規(guī)則，那么X因Y合作而產(chǎn)生的收益為Q，Y因X不合作而產(chǎn)生的損失為-Q;假設(shè)兩個人都不遵守承認(rèn)規(guī)則，X與Y的合作收益都為-Q。

這是簡單模型中單次博弈的情況，但是，在多次博弈中，如果X經(jīng)常因Y的不遵守而得到-Q，那么X也會逐漸不遵守承認(rèn)規(guī)則，最后變成X與Y都不遵守承認(rèn)規(guī)則;同樣，如果Y經(jīng)常因X的不遵守而得到-Q，那么Y也會逐漸不遵守承認(rèn)規(guī)則，最后變成Y與X都不遵守承認(rèn)規(guī)則。這樣，不管是X還是Y最后得到的結(jié)果都是-Q。但是，不管是X還是Y都不會選擇這個結(jié)果，因為他們都希望Q而非-Q，所以，在多次博弈之后，他們都會選擇遵守承認(rèn)規(guī)則。因此，接受承認(rèn)規(guī)則是博弈的均衡解。這樣，法律實踐中的參與者彼此都為對方提供了一個接受的理由?？茽柭鼘⒆约核l(fā)展出的這種理論稱為社會慣習(xí)命題（social conventionality thesis）。Jules Coleman，The Practice of Principle： In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory，p.76.

但是，這套理論遭到了法學(xué)家夏皮羅（Scott J. Shapiro）的猛烈批評，他認(rèn)為慣習(xí)理論不能成功解釋承認(rèn)規(guī)則。因為，“合作慣習(xí)理論不能同意它的政權(quán)之下充斥著孤立之人（alienated hacks）或憲政原教旨主義者（constitutional fundamentalist）。”Scott J.Shapiro，Legality，Cambrige， Massachusetts： Belknap Press of Harvard University Press， 2011， p.110.一方面，就“孤立之人”的批評而言，有三層意思：第一，合作慣習(xí)的產(chǎn)生是要建立在相互期待的基礎(chǔ)上的，孤立的個人之間不可能產(chǎn)生相互期待，因為他們彼此并不把對方的服從動機(jī)當(dāng)成自己的動機(jī)，慣習(xí)理論無視這些人的存在因而是失敗的;第二，如果X只愿意選擇自己一個人獨處，或者按照自己的意愿來生活，不愿意參與到法律實踐中，那么X就沒有任何理由接受承認(rèn)規(guī)則;第三，如果X不選擇做“孤立之人”，而愿意參與到這個法律實踐中來，但是合作慣習(xí)理論本身無法解釋X出于什么樣的目標(biāo)而參與到這個法律實踐中，也無法解釋法律實踐有什么價值使得X放棄自己的私人動機(jī)參與進(jìn)來。范立波：《論法律規(guī)范性的概念與來源》，《法律科學(xué)》，2010年第4期，第26頁。另一方面，就“憲政原教旨主義者”的批評而言，有兩層意思：第一，根據(jù)合作慣習(xí)理論，最后是哪一個慣習(xí)成為博弈均衡解而成為最后的慣習(xí)是隨機(jī)的、偶然的，而現(xiàn)實情況是，在一個政權(quán)下經(jīng)常存在憲政原教旨主義者，他們就咬定某種慣習(xí)，不能容忍與它相左的慣習(xí)出現(xiàn)。所以，合作慣習(xí)理論與現(xiàn)實不一致;第二，如果承認(rèn)規(guī)則是博弈的均衡解，那么承認(rèn)規(guī)則的內(nèi)容就是官員的聚合行為，因此官員的任何行為都不可能違反承認(rèn)規(guī)則，顯然，這是一個荒謬的結(jié)論。

四、接受承認(rèn)規(guī)則與普遍遵守法律

馬默（Andrei Marmor）也認(rèn)為科爾曼的慣習(xí)理論犯了一個根本的錯誤：混淆了協(xié)調(diào)性慣習(xí)（coordination conventions）和構(gòu)成性慣習(xí)（constitutive conventions）。Andrei Marmor，Social Conventions：From Language to Law，Princeton， New Jersey： Princeton University Press， 2009， p.156.有些慣習(xí)，它并不是解決社會實踐中的協(xié)調(diào)或合作難題的產(chǎn)物，而是它本身就建構(gòu)了一種社會實踐，這可以用馬默自己的例子來解釋這一點。馬默指出，西洋棋的規(guī)則是一種構(gòu)成性慣習(xí)，它一方面構(gòu)成了西洋棋這種有別于其它棋賽游戲（例如中國象棋）的社會實踐，另一方面規(guī)定了玩西洋棋的行為模式，例如主教只能走對角線。倘若今天有人問你：“為什么我應(yīng)該沿對角線移動主教這顆棋子”，你的答案可能很簡單：“因為這就是西洋棋的規(guī)則，如果你要玩西洋棋，你就得遵循‘主教只能走對角線的規(guī)則，否則你就不是在玩西洋棋”。而交通慣習(xí)則不一樣，它是一種協(xié)調(diào)性慣習(xí)。沒有交通慣習(xí)我們一樣可以有交通實踐活動，只不過交通慣習(xí)更能協(xié)調(diào)我們的活動。對于為什么要遵循協(xié)調(diào)性慣習(xí)這個問題，行動者很容易找到答案，他們可以說為了方便或為了提高效率。但是，構(gòu)成性慣習(xí)卻無法解釋為什么要參與這項實踐活動。如果有人問你：“為什么我要玩西洋棋，什么是我要玩西洋棋的理由？”你可能會這么回答：“你要不要玩西洋棋，是你自己的問題，這不是西洋棋規(guī)則能夠回答的。西洋棋的規(guī)則只能夠告訴你，如果你要玩西洋棋的話，你應(yīng)該如何移動棋子，但它無法告訴你玩西洋棋的理由是什么，更無法規(guī)定你是否應(yīng)該去玩西洋棋?！瘪R默把承認(rèn)規(guī)則看作是構(gòu)成性慣習(xí)的一種，因此，承認(rèn)規(guī)則不能告訴你為什么要接受“人民代表大會通過的法律就是有效的法律”這樣一個承認(rèn)規(guī)則，它只能告訴你：只要你接受這個承認(rèn)規(guī)則，那么，凡經(jīng)人民代表大會通過的法律對你而言就是有效的法律。承認(rèn)規(guī)則不能告訴你，你接受承認(rèn)規(guī)則的理由是什么，正如西洋棋規(guī)則不能告訴你你玩西洋棋的理由是什么。

有些社會實踐是我們可以自愿決定是否參與的。例如，我們可以自愿決定是否下西洋棋，當(dāng)我不想下時，就可以不參與這個社會實踐，就不受主教只能走對角線這個規(guī)則的約束。有些實踐我們是不能自愿決定的。例如，像問候禮儀，如果我不主動參與這種實踐，不遵守這些禮儀，那么很有可能會遭受一些敵對性反應(yīng)，被他人認(rèn)為不友善、被譴責(zé)或者被孤立起來等等。法律實踐就是這類實踐，我們不能自愿選擇不參與，或者不參與的代價是高昂的。但是，使得我們參與它的理由又是什么呢？

對這個問題的思考使得慣習(xí)又被分為表層慣習(xí)（surface conventions）與深層慣習(xí)（deep conventions）。以社交禮儀為例，社會實踐中存在諸多禮儀，例如出席葬禮穿深色衣服、碰到熟人要點頭致意、老師進(jìn)入課堂要起立等等，這些禮儀之所以會出現(xiàn)是因為他們背后還有一類更深的禮儀，例如尊敬他人。尊敬他人是深層慣習(xí)，出席葬禮穿深色衣服、碰到熟人要點頭致意、老師進(jìn)入課堂要起立等禮儀都是這個深層慣習(xí)的具體體現(xiàn)。“深層慣習(xí)使得一套表層慣習(xí)得以出現(xiàn)，許多表層慣習(xí)僅僅是深層慣習(xí)的可能示例?！盇ndrei Marmor，Social Conventions：From Language to Law，p.59.沒有深層慣習(xí)，相關(guān)的表層慣習(xí)就不可能存在，任何人都是通過遵守表層慣習(xí)來遵守深層慣習(xí)。我們接受并遵守表層慣習(xí)的理由多種多樣，或是因為長輩告訴我們要這么做，或是他人這么做，所以我們這么做等等。但是，遵守深層慣習(xí)的原因卻不是任意的。在馬默看來，深層慣習(xí)是，作為對深嵌于我們所生活的世界中的社會和對其它需要的規(guī)范性回應(yīng)（normative responses）而出現(xiàn)的。Andrei Marmor，Social Conventions：From Language to Law，p.77.像尊敬他人總是包含有對世界的規(guī)范性回應(yīng)，我們可以想象存在一個不尊敬他人的社會，或者人際關(guān)系原子化的社會，但是這個社會必定與我們所處的這個社會有非常大的差別。因此，我們所處的社會出現(xiàn)尊敬他人這樣一個慣習(xí)，必定是因為這個慣習(xí)回應(yīng)了這個世界的社會需求和心理需求。馬默進(jìn)一步區(qū)分深層慣習(xí)所要求的義務(wù)和遵守深層慣習(xí)的義務(wù)，只有當(dāng)行動者有遵守深層慣習(xí)的義務(wù)，深層慣習(xí)的要求才會成為行動者的義務(wù)。但是，深層慣習(xí)本身不能說明遵守它的義務(wù)從何而來，只能在深層慣習(xí)之外尋找遵守它的原因。既然深層慣習(xí)是回應(yīng)這個世界的社會需求和心理需求而出現(xiàn)的，那對它的遵守就是出于社會的道德和政治的考慮。所以馬默最后認(rèn)為，法官或其他人是否有義務(wù)參與法律實踐，是否有義務(wù)去玩下象棋這樣一個游戲，則需要一個道德和政治理由（moral-political reasons）予以確定。Andrei Marmor，Social Conventions：From Language to Law，p.169.

因此，馬默訴諸社會的層面來為接受承認(rèn)規(guī)則尋找道德政治理由。但是，如果承認(rèn)規(guī)則正確地回應(yīng)了社會實踐，那么，在一種相互關(guān)系中，承認(rèn)規(guī)則回應(yīng)社會實踐就構(gòu)成社會成員接受承認(rèn)規(guī)則的理由。也就是說，社會成員接受承認(rèn)規(guī)則是因為承認(rèn)規(guī)則回應(yīng)了社會實踐。如果承認(rèn)規(guī)則被社會成員廣泛接受，那么他們也應(yīng)接受承認(rèn)規(guī)則所識別出來的初級規(guī)則是有效的，是應(yīng)該被普遍遵守的?？梢姡邮艹姓J(rèn)規(guī)則是普遍守法的前提，而普遍守法是良法之治的第一要求。

五、正當(dāng)接受的承認(rèn)規(guī)則保證良法

人與人之間有一種基于相互性的責(zé)任，即如果我承認(rèn)你能對我提要求，那么你也應(yīng)該承認(rèn)我能對你提要求，當(dāng)我對你提要求時也必然意味著我應(yīng)該回應(yīng)你對我的要求，所以，你回應(yīng)我的要求是我回應(yīng)你的要求的理由。依據(jù)這種基于相互承認(rèn)產(chǎn)生的交互責(zé)任，如果承認(rèn)規(guī)則回應(yīng)了社會需求和心理需求，那么，社會成員就有理由接受承認(rèn)規(guī)則。

在承認(rèn)規(guī)則與社會成員的交互性關(guān)系之中，因為承認(rèn)規(guī)則回應(yīng)了社會實踐，所以社會成員有回應(yīng)承認(rèn)規(guī)則的理由。但是，這無法排除回應(yīng)的要求包含不當(dāng)內(nèi)容。馬默認(rèn)為，承認(rèn)規(guī)則回應(yīng)了社會的需求，但是他并沒有進(jìn)一步論證承認(rèn)規(guī)則回應(yīng)的一定是社會的正當(dāng)需求。那么如何排除社會的不正當(dāng)需求？假如，在納粹時期，德國社會以驅(qū)逐甚至屠殺猶太人為目標(biāo)，并以此要求他的承認(rèn)規(guī)則對此社會目標(biāo)作出回應(yīng)。如果基于相互性的責(zé)任僅僅只是一種形式責(zé)任的話，那么承認(rèn)規(guī)則也只能回應(yīng)這種驅(qū)逐或者屠殺目標(biāo)，建立在這種承認(rèn)規(guī)則基礎(chǔ)之上的法治肯定不是我們愿意接受的法治，因為他把某些惡法納入了法律的范圍。所以，以回應(yīng)為內(nèi)容的相互性責(zé)任肯定不應(yīng)是一種純粹形式責(zé)任，而應(yīng)該有能力排除包含不正當(dāng)要求的回應(yīng)，否則就無法排除惡法。但是，從古希臘開始，對于什么是“善”、“正當(dāng)”就爭論不休，如何設(shè)計一個標(biāo)準(zhǔn)既能排除不正當(dāng)要求又能避免陷入對“善”、“正當(dāng)”的無休止的討論中，就成為了一個難題。

在這里可以引入康德的道德理論，與古典的美德論不同，他的道德律是純形式的，但是又能辨認(rèn)道德行為與非道德行為。他的道德律是：“要這樣行動，使你的意志的準(zhǔn)則任何時候都能同時被看作一個普遍立法的原則?！盵德]康德：《實踐理性批判》，鄧曉芒譯、楊祖陶校，人民出版社2003年版，第39頁。例如，撒謊、偷竊、屠殺等意志的任意準(zhǔn)則任何時候都不能成為普遍的法則，如果把康德的道德判準(zhǔn)安置進(jìn)基于相互性的回應(yīng)理論中，就可排除對不正當(dāng)要求的回應(yīng)。但是，法律中的禁止性要求并不完全等同于道德中的不正當(dāng)要求，有一些法律禁令與道德無涉，但是我們也應(yīng)積極響應(yīng)。例如，交通法所禁止的“左行”行為等不屬于康德意義上的不道德，但卻受法律中的禁止性規(guī)則的約束，我們?nèi)绾位貞?yīng)這類法律禁令是另一個難題?？梢越柚軐W(xué)家斯坎倫（T. M. Scanlon，1940-）的契約理論解決這個難題，他認(rèn)為：“假如在一定的環(huán)境下從事某一行為會被任何關(guān)于行為的一般規(guī)定的一套原則所反對，而這套原則組合不因為信息不充分、受脅迫的一般協(xié)議而被合理拒絕的話，那一行為就是不正當(dāng)?shù)?。”T.M.Scanlon，What We Owe to Each Other，Cambrige， Massachusetts： Harvard University Press， 1998， p.153; T. M. Scanlon，“contractulism and utilitarianism” in Amartya Sen and Bernard Williams （ed.），Utilitarianism and Beyond，Cambrige， Massachusetts： Cambridge University Press， 1982， p.110.與康德不同，斯坎倫不是訴諸于普遍化公式來判斷道德與否，而是采取了一個動態(tài)的形式判準(zhǔn)：不能合理拒絕（no one could reasonably reject）。其形式性在于它不包含實質(zhì)評價;其動態(tài)性在于，行動所依據(jù)的原則能否被合理拒絕依賴于特定環(huán)境。例如，在中國的城市，肯定不能合理拒絕支持“右行”之類的原則，但是在其它國家，可能會被合理拒絕。那么，融合康德的形式性和斯坎倫的動態(tài)性，我們提煉出這個判準(zhǔn)：“你要這樣行動，以使你行動的準(zhǔn)則任何時候都能成為普遍立法的原則，且支持這一行動的原則不能被合理拒絕?！卑堰@個判準(zhǔn)安置進(jìn)相互承認(rèn)的回應(yīng)理論之后，回應(yīng)的要求只能是正當(dāng)?shù)牧?。某一個社會不能要求承認(rèn)規(guī)則回應(yīng)其驅(qū)逐或屠殺猶太人這一社會目標(biāo)，因為驅(qū)逐或屠殺猶太人這一行為所依賴的原則很容易被合理拒絕，從而無法通過上述判準(zhǔn)。

因此，我們可得到接受承認(rèn)規(guī)則的兩個條件：第一，承認(rèn)規(guī)則已經(jīng)回應(yīng)或正在回應(yīng)社會的要求;第二，承認(rèn)規(guī)則所回應(yīng)的社會的要求是正當(dāng)?shù)摹Ｈ魏我粋€給定的社會，承認(rèn)規(guī)則總能回應(yīng)社會問題，第一個條件容易得到滿足。比較脆弱的是第二個條件，如果它無法滿足，那么，公民沒有必要接受承認(rèn)規(guī)則。在這個意義上，公民不接受承認(rèn)規(guī)則不是因為承認(rèn)規(guī)則是不正當(dāng)?shù)?，而是因為社會對承認(rèn)規(guī)則的要求是不正當(dāng)?shù)?。所以，一個社會如果滿足了上述兩個條件，那么就必然接受承認(rèn)規(guī)則。而每一給定社會接受承認(rèn)規(guī)則的理由如果能通過融合了康德和斯坎倫式理論的判準(zhǔn)，那么經(jīng)這個承認(rèn)規(guī)則所識別出來的法律必然是良法，這就保證了良法之治的第二個要求。

六、結(jié)論

古希臘大哲亞里士多德有一句關(guān)于良法之治的名言：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律”。[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第202頁。以往的理論家在論證良法之治時，簡單地把普遍遵守法律的理由訴諸于法律的良善性，但是又不能提供一個恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)來判斷法律良善與否。哈特的承認(rèn)規(guī)則是這樣一個恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，官員們對它的接受保證了它所識別出來的法律是有效的、應(yīng)該被普遍遵守的。但是，官員們接受承認(rèn)規(guī)則的理由不是因為良善與否，而是因為承認(rèn)規(guī)則已經(jīng)回應(yīng)或正在回應(yīng)社會的要求。也就是說，基于相互回應(yīng)的期待，官員們應(yīng)該回應(yīng)并接受承認(rèn)規(guī)則。另一方面，如果承認(rèn)規(guī)則所回應(yīng)的社會要求能通過康德和斯坎倫的正當(dāng)性判準(zhǔn)，那么，承認(rèn)規(guī)則所識別出來的法律就能通過這個判準(zhǔn)，就是良法。所以，哈特的承認(rèn)規(guī)則既能保證法律被普遍遵守，基于回應(yīng)論對其進(jìn)行精致化的改造后，承認(rèn)規(guī)則又能保證法律的良善性，這個意義上，承認(rèn)規(guī)則保證了良法之治。

（責(zé)任編輯：胡曉慧）