摘 要 《民法總則》關(guān)于民事主體的相關(guān)規(guī)范不僅是對民事主體的規(guī)定，對商主體也要起到一般性的指導(dǎo)作用。雖然商主體的概念作為商法理論體系的基礎(chǔ)而十分重要，但我國理論界對商主體概念的爭論卻從未停止過。文章結(jié)合《民法總則》的相關(guān)內(nèi)容，對商主體的概念進行了重新梳理。

關(guān)鍵詞 商主體 《民法總則》 營利性

作者簡介：岳潔，貴州師范大學(xué)法學(xué)院，講師，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.004

在我國，雖然一直采用了“民商合一”的立法模式，卻并不妨礙獨立的商法理論框架的存在。商主體的概念作為獨立的商法理論體系的基礎(chǔ)性部分，是我們不能回避的一個重要概念。隨著商主體的范圍不斷擴大，我們對商主體進行定義時存在很多困難，對期概念的揭示比較含混，理論分歧較大。

一、商主體概念的分歧

關(guān)于商主體的概念，理論界爭議的焦點主要圍繞商主體除了企業(yè)是否應(yīng)包括機關(guān)和個人，商主體是否一定以營利為目的以及何為營利，對商主體是否必須以依法設(shè)立為條件。

（一）傳統(tǒng)大陸法系的立法

傳統(tǒng)大陸法系的立法包括：以法國為代表的實質(zhì)主義標準，強調(diào)從事規(guī)定的商行為者即是商主體，以商行為作為確認商主體的核心標準;以德國為代表的形式主義標準，著眼于商行為的形式，商主體應(yīng)當以一定的方式從事營利性的經(jīng)營活動;以日本為代表的折中主義標準，強調(diào)以自己的名義從事商行為，一方面商人自身的行為即為商行為，同時又列舉了一些非營業(yè)情況下的行為可看作商行為。這種立法模式既注意商行為的客觀性質(zhì)，又注意商行為的形式 。

這三種立法的背景和特點各不相同，各有利弊。實質(zhì)主義標準關(guān)注客觀商行為的性質(zhì)，因此需要對商行為進行精準的概括，具有彈性的表述難免會有含糊不清的地方。形式主義的標準通過列舉商行為來表述商主體的概念，在避免概括含糊不清的同時，也難免出現(xiàn)無法列舉窮盡的問題。折中說雖然對商主體的特征進行了概括和列舉的結(jié)合表述，但在實踐中如何來結(jié)合各國的做法也不盡相同。

（二）我國學(xué)術(shù)界的觀點

我國學(xué)術(shù)界的諸多定義，受傳統(tǒng)大陸法系觀點影響頗深，并習慣把商行為、商事法律關(guān)系等概念與商主體的概念緊密地聯(lián)系在一起。

1.商事法律關(guān)系主體說

范健老師的表述為，“商主體，是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔義務(wù)的人，包括個人和組織。 ”這是典型的商事法律關(guān)系主體說的表述，將商主體放到商事法律關(guān)系中去定義。而商事行為、商事法律關(guān)系、商事權(quán)利和義務(wù)這些概念本身也是需要厘清的，這種學(xué)說并沒有從根本上有效地定義商主體。

2.商行為主體說

施天濤老師的表述為“商事主體，是指以自己名義實施商行為并能獨立享有和承擔民事權(quán)利義務(wù)的人。 ”這是典型的商行為主體說的表述，突出商主體以自己的名義實施商行為，以商行為的獨立性來表述商主體的特征。但是商事行為的范疇寬泛，商行為的雙方行為人是否都必須是商主體有待商榷。

3.法定主體說

“法定主體說”是我國最為主流的理論，認為商主體應(yīng)為依照法定程序登記注冊，具有法定資質(zhì)或能力的從事營業(yè)行為的個人或組織。此種定義強調(diào)區(qū)別于一般的民事主體，特殊的商主體應(yīng)符合商法的規(guī)定。

二、商主體的特征

（一）實質(zhì)特征：營利性

在法學(xué)意義上，商主體從事的是營利性的商事行為，這是商主體與普通的民事主體一個重大區(qū)別，營利也是商主體的商事行為與普通經(jīng)營活動和消費行為的區(qū)別，是商主體概念的本質(zhì)和核心。過去我國法律并未對“營利”的概念進行過專門解釋，理論上也未有統(tǒng)一，使得實踐中我們?nèi)菀讓σ恍┣樾纬霈F(xiàn)混淆?！睹穹倓t》首次通過對營利和非營利法人的劃分，對“營利”的基本概念進行了解釋。

《民法總則》第七十六條規(guī)定：以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人。第八十七條規(guī)定：為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設(shè)立人或者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人。從設(shè)立目的來看：營利法人的設(shè)立目的是獲得利潤（營利），非營利法人則是為了公益或其他非營利目的。從對出資人的責任來看，營利法人需向出資人分配利潤，非營利法人不向出資人分配利潤。

可見《民法總則》對營利的解釋，分為目的與行為兩個層面。第一個層面是，在主觀上有營利的意圖。投資人是以營利為目的而設(shè)立法人的，并且法人在自己的日常活動中是以獲得利潤為目的，營利是其決策行為的目的。第二個層面是，在客觀上有營利的行為，向出資人分配利潤和進行經(jīng)營活動都是法人營利行為的體現(xiàn)。法人需向出資人分配其所獲得的利潤，即需要從事使投資人的資本發(fā)生增值的經(jīng)營活動;而分配利潤的行為本身，無論從目的、過程還是結(jié)果來看都具有營利性。同時，法人的營利性行為不能是單一的、一次性的，應(yīng)是持續(xù)地進行營利性行為，或進行不間斷地職業(yè)性經(jīng)濟活動。所以那些偶爾有交易活動，存在營利行為的人，我們只將其看作是普通的民事主體，不屬于商主體?！盃I利”是以營利為目的的行為和以營利的方式所為的行為，而不是商主體本身獲得營利。

（二）形式特征：法定性

商主體是特殊的民事主體，考慮到宏觀調(diào)控和保障交易安全等因素，商主體被認為應(yīng)符合法律的規(guī)定，即商主體法定原則。大家對主體法定原則的內(nèi)容認識不同，有的認為商主體法定包括取得程序法定、類型法定和內(nèi)容法定 ;有的認為商主體法定包括設(shè)立標準法定、設(shè)立程序法定和類型法定 。但是，對該原則的出處進行檢索，無論是我國的法律文件，還是其他各國的商事法律，均未找到主體法定的表述，商主體法定原則并非來自大陸法系立法的直接規(guī)定，也非國外學(xué)理的借鑒，很難說商主體法定原則在我國是一項制度化的原則。

筆者認為，強調(diào)商主體法定的原因主要是，商主體作為以營利行為為職業(yè)的特殊群體，通過設(shè)立商主體法定原則，有利于對其進行較強地控制。另一方面，在越來越重視政府對經(jīng)濟活動進行宏觀調(diào)控的今天，政府對商主體的管制和干預(yù)也日益明顯，在立法中進一步表現(xiàn)為對商主體設(shè)立的標準、設(shè)立的程序進行規(guī)范。但同時，商主體法定原則應(yīng)僅限于主體設(shè)立程序的法定，對商主體類型和內(nèi)容的法定是沒有必要的。商事活動的基本原則之一是商自由原則，任何的個人或組織都有為了追求利益最大化而以營利的目的處分其財產(chǎn)的自由，新型商主體類型的不斷出現(xiàn)與社會經(jīng)濟的發(fā)展密不可分。由法律直接規(guī)定商主體的類型和其組織活動、財產(chǎn)關(guān)系，反而會在立法上帶來巨大的困難和風險，也無法做到列舉的窮盡，是沒有必要的。

《民法總則》中對相關(guān)商主體成立的程序進行了規(guī)定，以登記的方式為主，可見對這些商主體設(shè)立程序的重視?！睹穹倓t》第五十四條規(guī)定，自然人從事工商業(yè)經(jīng)營，經(jīng)依法登記，為個體工商戶;第五十五條規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，依法取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，從事家庭承包經(jīng)營的，為農(nóng)村承包經(jīng)營戶;第七十七條規(guī)定，營利法人經(jīng)依法登記成立;對個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)等非法人組織;第一百零三條規(guī)定，非法人組織應(yīng)當依照法律的規(guī)定登記。

雖然《民法總則》中關(guān)于自然人的制度設(shè)計并未對消費者和經(jīng)營者進行區(qū)分，但對個體工商戶與農(nóng)村承包經(jīng)營戶主體資格的確認，在很大程度上滿足了自然人從事營利性商事行為的需求，并且對二者的設(shè)立在程序上都予以了要求。而其他的營利性法人，個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等，無論是《民法總則》，還是過去的《公司法》《合伙企業(yè)法》《個人獨資企業(yè)法》等法律，都要求其履行商事登記手續(xù)。甚至《民法總則》第九十九條和第一百條，也提到了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織，要“依法取得法人資格”。雖然特別法人是否可以成為商主體還有待商榷，但對其成立要求符合法定程序也是大勢所趨。要求商主體依法登記，可以排斥那些不符合法律規(guī)定者從事營利性活動，嚴格控制商主體的組織形式，有利于管理者及時地掌握其經(jīng)營情況。通過登記，社會公眾也會了解商主體的身份、經(jīng)營能力、組織情況等，有利于商主體建立自己的商譽，更好地從事營利性活動。

（三）定位特征：獨立性

具有獨立的商事人格，能以自己的名義從事營利性活動，獨立的享有權(quán)利承擔義務(wù)是商主體的又一特征。在進行營利性活動時，商主體可以獨立的形態(tài)而存在，能以自己的名義從事對外的活動，即具有了獨立性。通常商主體一旦滿足法律規(guī)定的基本條件，即在法律上具有了獨立的地位。而商法被認為是強者之法，大多數(shù)國家都排除無行為能力或限制行為能力者從事商行為，商主體必須同時具備權(quán)利能力和行為能力。

三、結(jié)論

通過以上分析，定義商主體概念時我們應(yīng)該更關(guān)注商主體的本質(zhì)特征，因此不必太糾結(jié)于專業(yè)術(shù)語使用的詞匯本身，筆者認為，商主體的概念應(yīng)落腳在“獨立從事營利性商事活動的法定主體”上。

雖然《民法總則》在營利法人與非營利法人的劃分上凸顯了商法的價值取向，對準確認識商主體產(chǎn)生了重要的影響，但其營利與非營利的標準并未貫徹到自然人和非法人組織的劃分當中，以至于我們?nèi)匀徊荒軐€人、小商小販、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織等特別法人能否作為商主體做出明確的定論?？梢哉f《民法總則》為我國商事立法留下了較大的空間，對商主體的研究還有待于進一步的完善。

注釋：

談安生，等.中國商法總論[M].吉林：吉林人民出版社，1994：77.

范健.商法[M].北京：高等教育出版社，2002：12.

施天濤.商法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003：5.

柳經(jīng)緯，劉永光編.商法總論[M].廈門：廈門大學(xué)出版社.2004：15.

王保樹主編.商法[M].北京：法律出版社，2005：27.

陳彥晶.商事司法對商主體法定原則的突破[J].民商法學(xué)，2018（3）.