李勝利,張一武

(安徽大學(xué) 法學(xué)院, 安徽 合肥 230601)

一、問題的提出:自我審查模式的弊端

2016年6月1日,為規(guī)范政府行為、防止政府出臺排除或限制競爭的政策措施,國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》(以下簡稱《意見》),標志著公平競爭審查制度在我國得以正式確立和全面開啟,行政性壟斷的規(guī)制也翻開了新的篇章。針對增量和存量政策措施,《意見》分別確立了“誰制定,誰審查”的制定者審查模式,以及“誰制定,誰清理”的制定者清理模式,兩者共同構(gòu)成了公平競爭審查制度的自我審查模式。2017年,《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》(以下簡稱《細則》)出臺,對國務(wù)院《意見》進行了貫徹和細化,行政性壟斷的基本表現(xiàn)類型也得以明確。

然而,自我審查模式一直飽受學(xué)界詬病。公平競爭審查的有效實施和作用發(fā)揮,需要審查機關(guān)同時具備主觀上的審查意愿和客觀上的審查能力,任一條件的缺失都會造成自我審查的形式化和低效化,然而我國實行的自我審查模式在這兩方面都存在問題。政策措施的制定機關(guān)(以下簡稱制定機關(guān)或制定者)既當“運動員”又做“裁判官”,因此自我批評和否定的主觀意愿受限,由此產(chǎn)生的結(jié)果是自我審查程序的形式化。[1]而且在此情況下,制定者很有可能會尋求競爭的規(guī)避,政府失靈的現(xiàn)象也被再次引發(fā)。[2]此外,公平競爭審查的程序前置性,要求政策制定主體必須進行“自我審查”。但是,在自我審查時“過濾”出相關(guān)阻礙、限制競爭的“雜質(zhì)”,則需要審查機關(guān)具有足夠的專業(yè)能力,能準確理解和運用有關(guān)法律規(guī)定,而這種要求和現(xiàn)實顯然相去甚遠。[3]

盡管公平競爭的自我審查模式存在諸多漏洞且飽受爭議,但基于我國行政機關(guān)數(shù)量大、種類多的現(xiàn)狀,[4]政策制定者自我審查為主的選擇確實是最合適的[5]。一方面,政策措施的出臺都有其特定的背景,相比其他機關(guān),政策制定者對相關(guān)情況的了解更加全面和深入,自我審查更為科學(xué)、合理,也可以節(jié)約成本、提高效率。另一方面,我國政策措施數(shù)量眾多,巨大的工作量并非某一特定機關(guān)所能應(yīng)對。因此,當下迫切需要解決的問題在于如何使自我審查擺脫程序形式化走向?qū)嵸|(zhì)化,以有效抑制出臺危害競爭的政策措施。換言之,就是要解決自我審查中制定機關(guān)恣意的問題,以規(guī)范制定機關(guān)裁量權(quán)的使用。

由此可見,自我審查的外部監(jiān)督機制尤為重要,一方面能夠?qū)χ贫C關(guān)施加監(jiān)督壓力,倒逼公平競爭審查工作嚴格按照法定要求實質(zhì)、有效地開展,另一方面監(jiān)督機制也能對已出現(xiàn)的違法審查行為予以糾正,防控政策措施排除、限制競爭的風(fēng)險。

二、自我審查實質(zhì)化的保障:外部監(jiān)督壓力的倒逼作用

權(quán)力的行使如果不存在監(jiān)督機制的制約,就會成為侵犯權(quán)利的暴力機器。[6]自我審查在性質(zhì)上既是責(zé)任也是權(quán)力,意味著制定者對那些排除或限制競爭的政策措施的審查及處理可起到最直接、有效的規(guī)范作用,同時也意味著對于該項權(quán)力的行使必然要設(shè)置一定的監(jiān)督機制,以“倒逼”政策制定機關(guān)選擇依法、實質(zhì)且有效地行使審查權(quán)力,最終確保增量政策符合公平競爭要求,違規(guī)存量政策得到及時、有效的清理。[7]

監(jiān)督機制的施壓對自我審查的規(guī)范邏輯為:監(jiān)督壓力的大小在一定程度上反映了違法行為的曝光概率[8],即政策制定者違法出臺或不依法清理不當?shù)恼叽胧r,其受到責(zé)任追究的可能性大小。盡管監(jiān)督本身并不能直接產(chǎn)生不利影響,監(jiān)督引發(fā)的責(zé)任追究卻可以直接作出否定性評價和懲罰,[3]即監(jiān)督機制的存在是責(zé)任追究的前提和啟動條件。責(zé)任追究利用“經(jīng)濟人”趨利避害的天性,通過其嚴格的懲罰性和不利性對政策制定者產(chǎn)生了巨大的壓力,監(jiān)督與追責(zé)的啟動、承繼關(guān)系,使得監(jiān)督也具有了責(zé)任追究的懲戒壓力。由此可見,監(jiān)督壓力是責(zé)任追究壓力的影射。

(一)違法成本對違法傾向的抑制作用

按照“經(jīng)濟人”假設(shè),自我審查機關(guān)為理性的經(jīng)濟人,在選擇行為的過程中會進行收益和成本分析,并最終作出符合利益最大化目標的選擇。[9]其中,收益可以直接體現(xiàn)為經(jīng)濟利益的增加(如權(quán)力尋租的對價收益),也可體現(xiàn)為其他好處(如政績增加和上級認可),即自身得到獎勵和政治升遷的可能性增加。而成本系所遭受的不利影響,主要體現(xiàn)為政績的減少、綜合評價的降低、有關(guān)機關(guān)和社會公眾的責(zé)難,即政治晉升的受阻、相關(guān)責(zé)任的追究。當監(jiān)督壓力足夠大的時候,責(zé)任追究也將會迅速且準確,政策制定機關(guān)的違法成本較大,此時政策制定機關(guān)的違法傾向較小。[10]而且,對政策制定者而言,如果依法行事可以帶來更好的收益或者是成本更低,他們更愿意選擇依法行事。根據(jù)現(xiàn)行法律,違法責(zé)任追究主要包括行政和刑事兩類,其中刑事責(zé)任追究將會使違法者喪失原有職權(quán)和地位、遭受刑罰懲罰并沒收違法收益,使其得不償失。[11]行政責(zé)任的追究盡管對違法者的職權(quán)和地位不一定產(chǎn)生直接且重大的影響,但對其一段時間的晉升和評價是十分不利的,[12]102-118而這一點往往為機關(guān)工作人員所看重,責(zé)任追究也具有較大威懾作用。因此,監(jiān)督所影射的責(zé)任追究壓力,可以警醒政策制定者違法將得不償失,使其產(chǎn)生違法選擇上的顧忌,倒逼其選擇依法開展公平競爭審查活動。

(二)“無能”成本倒逼解決專業(yè)性不足問題

“無能”成本是指由于政策制定機關(guān)及其工作人員專業(yè)能力上的缺乏,無法準確把握和運用法律規(guī)定的程序和標準,自我審查工作出現(xiàn)違反規(guī)定要求的情形,由此政策制定者所承受的不利影響。雖然“無能”成本相對違法成本較小,但也具有足夠的壓力。實踐中,責(zé)任追究往往以結(jié)果為主要考量,盡管能力問題可能會成為減輕或免除處罰的考量因素,但這種“無能”所帶來的負面評價也是一種變相的責(zé)任追究。其中,“無能”成本主要表現(xiàn)為上級機關(guān)或其他管理機關(guān)對政策制定機關(guān)工作人員的評價降低,使其在政治升遷中處于相對劣勢的地位。特別是在國家大力推進對庸政懶政官員進行清理的改革進程中,“無能”的機關(guān)工作人員容易被貼上“庸政懶政”的標簽,并可能會因此被調(diào)整崗位或辭退。[13]而且,一旦“無能”引發(fā)嚴重社會影響,社會輿論的壓力也會迫使政府對“無能者”嚴懲不貸。[14]由此,外部監(jiān)督所影射的責(zé)任追究壓力,會倒逼政策制定者主動尋求出路,彌補自身在專業(yè)能力上的不足。至此,《意見》《細則》等所提出的反壟斷執(zhí)法機關(guān)的意見征詢機制、第三方及專家學(xué)者參與審查評估機制等鼓勵措施,也將正式成為行政機關(guān)及其工作人員進行審查、彌補自身不足的重要選擇。此外,外部的監(jiān)督壓力也會引導(dǎo)行政機關(guān)積極組織開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)和專業(yè)學(xué)習(xí)活動,以提升工作人員的專業(yè)能力和素養(yǎng),進而促進自我審查工作的規(guī)范化及實質(zhì)化。由此可見,外部監(jiān)督壓力能夠有效倒逼行政機關(guān)及其工作人員發(fā)現(xiàn)自身在專業(yè)能力上的不足并積極采取措施解決問題,以擺脫“無能”所帶來的諸多不利影響。

(三)監(jiān)督機制對自我審查的延伸和保障作用

在審查主體上,制定機關(guān)為職權(quán)主體,由此審查的對象、內(nèi)容和程度等都由制定機關(guān)決定,這必然會引發(fā)權(quán)力使用的恣意。[15]為確保該審查能夠依法、實質(zhì)且合理地進行,《意見》和《細則》確立了監(jiān)督機制,一方面對政策制定機關(guān)形成一定的外部壓力,倒逼其依法開展審查活動,另一方面則是激勵有關(guān)主體參與自我審查工作,在此意義上競爭審查的主體和程序都得到了延伸。其中,監(jiān)督主體的介入,將對審查啟動、進行,以及決定的得出、執(zhí)行,進行全程的審視,在發(fā)現(xiàn)問題時會通過建議、督促、責(zé)令改正等柔性或剛性的手段促使政策制定機關(guān)改正,在此情況下審查權(quán)力的行使主體從政策制定機關(guān)延展到了監(jiān)督者,即監(jiān)督機制在一定意義上擴充了自我審查的主體范圍并解決了用權(quán)恣意的問題,而且審查主體數(shù)量的增加和代表利益的多元化也使審查更具有科學(xué)性和合理性。在審查程序的延伸上也是如此,監(jiān)督機制的運作一方面需要監(jiān)督者按照規(guī)定自行進行審查、評估并作出判斷,此時外部監(jiān)督機制也發(fā)揮了審查的功能,而且監(jiān)督者在審查后如果得出否定的判斷,則會通過強制性或非強制性的手段,要求政策制定者重新審查或進行清理,此時審查程序?qū)崿F(xiàn)了兩次延伸,過程上的限制也更加充分,自我審查的實質(zhì)性和有效性也得到了保障。由此,自我審查的程序在主體和過程上都得到了延伸,自我審查實質(zhì)化的保障更加充分。

三、現(xiàn)有監(jiān)督機制評析：有益的經(jīng)驗與存在的不足

盡管在實踐中,對政策制定機關(guān)自我審查的外部監(jiān)督壓力種類較多(包括司法機關(guān)以及社會的監(jiān)督,也包括行政機關(guān)之間的相互監(jiān)督),但形成的外部監(jiān)督壓力整體偏弱,難以對政策制定機關(guān)形成有效的倒逼作用。不少學(xué)者也在參考國外經(jīng)驗的情況下提出了修正或創(chuàng)新的建議,這些建議對問題的解決都具有重要的參考價值,但結(jié)合我國國情來看,這些建議也存在一定的不足。本文將針對司法及準司法性監(jiān)督、行政監(jiān)督和社會監(jiān)督三種機制分析現(xiàn)有機制所存在的不足和有益經(jīng)驗。

(一)司法救濟監(jiān)督機制

1.行政訴訟的附帶性審查

在我國,法院對政策措施的監(jiān)督和糾正是通過附帶性審查來實現(xiàn)的。行政相對人和相關(guān)人只能在針對具體行政行為提起訴訟的前提下,才能要求對涉訴行為所依據(jù)的政策措施進行附帶性的審查和處理。而且,根據(jù)《行政訴訟法》第五十三條的規(guī)定,附帶性審查的范圍限于規(guī)范性文件,不包括規(guī)章,這也表明規(guī)章在法院審判中具有合法性地位。因此,訴訟程序在啟動上存在較大的限制,一方面政策措施審查的啟動只能是間接且附帶的,另一方面規(guī)章的排除大大限縮了附帶性審查的作用范圍,監(jiān)督所影射的責(zé)任追究壓力也受限嚴重。而且,很多規(guī)范性文件的違法性是繼承于上位法,對其進行合法性審查又要遵循上位法的指引,此時救濟會陷入死循環(huán),規(guī)范性文件往往難以得到應(yīng)有的處理。[16]參考美國的司法審查制度,我國不少學(xué)者也主張取消附帶性審查[17],但案件的爆炸式增長是法院難以應(yīng)對的,因此這一修正建議不符合我國國情。此外,訴訟主體限于客觀的利害關(guān)系人,排除了許多潛在或公益性的維權(quán)私主體,司法監(jiān)督施壓的啟動受到了限制。另外,行政訴訟存在成本高、效率低、被告地位強勢等問題,由此私人對訴訟的選擇存在諸多顧忌,訴訟的壓力作用也自然不足。

行政訴訟也存在許多可參考的經(jīng)驗。首先,在制度設(shè)計上,司法機關(guān)在爭議的裁判上具有獨立性和專業(yè)性,而且等腰三角形的訴訟構(gòu)造強調(diào)裁判者與雙方要保持同等距離,原被告雙方應(yīng)當平等對抗,由此對被申請人形成了申請人和法官的雙重監(jiān)督壓力。[18]其次,訴訟設(shè)計的正當程序規(guī)則,將抽象的實體公正判斷問題轉(zhuǎn)換成了具體的程序公正判斷問題,這種問題轉(zhuǎn)換和具體化的思路是實現(xiàn)訴訟公正和社會認同的重要手段,而且結(jié)果公正轉(zhuǎn)化為過程公正,相對更具有可感知性、可控性和持續(xù)性。[19]最后,盡管訴訟程序在啟動上存在諸多問題,但在符合法定條件的情況下,司法監(jiān)督啟動的主導(dǎo)權(quán)仍掌握在有關(guān)單位和個人手中,法院的裁量權(quán)受到嚴格限制,這一點對發(fā)掘私人監(jiān)督的主動性和增大程序啟動壓力而言十分有益。

2.行政復(fù)議的附帶性審查

根據(jù)學(xué)界通說,行政復(fù)議兼具行政與司法雙重特征,具有準司法屬性。[20]《行政復(fù)議法》所規(guī)定的復(fù)議啟動條件、附帶性審查的范圍和審查程序都與《行政訴訟法》基本一致,因此行政復(fù)議的啟動上也存在較大的限制,監(jiān)督所影射的責(zé)任追究壓力存在很大不足。此外,行政復(fù)議以書面審查為原則、調(diào)查詢問為例外,缺乏訴訟的三角構(gòu)造和平等對抗,基于書面審查申請人與被申請人的意見所得出的復(fù)議決定相較于法院裁判缺乏足夠的科學(xué)性及合理性。而且,復(fù)議機關(guān)與被申請人之間存在一定的利害聯(lián)系,申請人又難以實際參與審查程序、施加過程監(jiān)督壓力,復(fù)議機關(guān)的公正性也自然會受到懷疑。[21]但是,行政復(fù)議也存在許多優(yōu)點，比如，行政復(fù)議具有行政性的特點,因此復(fù)議的效率較高,而且復(fù)議機關(guān)與被申請人之間一般都具有上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系,復(fù)議決定執(zhí)行的質(zhì)量和效率也能得到有力保障,違法行為可以得到及時糾正。基于此,行政復(fù)議的應(yīng)有監(jiān)督壓力能起到很好的倒逼作用,這種行政主導(dǎo)下的救濟監(jiān)督機制的效率和效益也十分可觀。

(二)行政監(jiān)督機制

行政事務(wù)都具有一定的專業(yè)性和復(fù)雜性,而且行政獨立性保障一直都是行政監(jiān)督的重要考慮因素,因此行政體系內(nèi)部監(jiān)督和原機關(guān)自我糾正為主、為先的模式成為對公監(jiān)督的首要選擇。這種選擇一方面可以尊重原機關(guān)的獨立自主性和業(yè)務(wù)熟練優(yōu)勢[22],另一方面也可以維護行政系統(tǒng)內(nèi)部穩(wěn)定性和外部權(quán)威性、專業(yè)性。同時,具體糾正事務(wù)由原機關(guān)負責(zé),而監(jiān)督機關(guān)居于“錯誤發(fā)現(xiàn)者”的地位,這也在很大程度上減輕了監(jiān)督機關(guān)的任務(wù)負擔(dān)并提高了監(jiān)督效率。需要指出的是,這種選擇也為原機關(guān)預(yù)留了巨大的自由裁量空間,因此自我審查進行與否及實質(zhì)化程度都具有較大的不確定性。按照糾正主體的不同,行政監(jiān)督主要分為上級機關(guān)監(jiān)督機制、專門執(zhí)法機構(gòu)監(jiān)督機制兩種。

1.上級機關(guān)監(jiān)督機制

這里的上級機關(guān)包括各級地方政府的上級政府以及部門所屬政府和上級部門?！都殑t》就上級機關(guān)監(jiān)督規(guī)定了三種方式:其一為根據(jù)單位或個人的舉報而展開的調(diào)查、處理;其二為依反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的建議而進行調(diào)查和處置;其三為上級機關(guān)依職權(quán)主動進行的調(diào)查監(jiān)督處理工作。由此可見,上級機關(guān)監(jiān)督機制的運行具有較大的被動性。然而,面對建議和舉報,上級機關(guān)享有較大的裁量權(quán),而且傾向于選擇交由原機關(guān)自行處理,但對于處理的過程和結(jié)果及其執(zhí)行情況則缺乏深入且長效的監(jiān)視、督促機制,因此上級監(jiān)督的實際壓力不充足。此外,盡管上級機關(guān)有權(quán)主動調(diào)查監(jiān)督并作出處理,但實踐中,上級機關(guān)主動調(diào)查監(jiān)督的概率較小,往往以重大社會影響或損害為前提,上下級機關(guān)之間的利益聯(lián)系也會降低這種監(jiān)督的主動性和概率。[23]當然,上級機關(guān)監(jiān)督機制也存在一定的優(yōu)勢。上級機關(guān)所享有的監(jiān)督和處理權(quán)是基于憲法及其相關(guān)法的授權(quán)而享有的,具有極高的權(quán)威性和強制力,再加上行政機關(guān)上下級之間的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系,能夠有效保障上命下從。換言之,上級機關(guān)在督促依法實質(zhì)、有效地開展審查活動以及強制干預(yù)上具有足夠的壓力,能夠有效倒逼政策制定機關(guān)依法實質(zhì)開展自我審查并提升自身的專業(yè)能力。

2.反壟斷執(zhí)法機構(gòu)監(jiān)督機制

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作為專門機關(guān),在壟斷行為的判斷和認定上具有專業(yè)性和專門性,因此由其承擔(dān)專項監(jiān)督職責(zé)是適當?shù)?這也奠定了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)監(jiān)督機制在監(jiān)督體系中的重要地位。但實際上,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在發(fā)現(xiàn)政策制定機關(guān)涉嫌壟斷行為時僅享有建議權(quán)。由于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的建議權(quán)不具有強制性效力,政策制定機關(guān)對是否接受建議、接受的程度、如何執(zhí)行等具有較大的裁量空間,而執(zhí)法機構(gòu)無法介入,只能期待政策制定機關(guān)能夠自覺遵從。因此,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)監(jiān)督機制缺乏責(zé)任追究和政策清理的強制性壓力,這種建議權(quán)若無其他壓力來源便難以發(fā)揮其倒逼作用,自我審查的恣意也無法得到有效抑制。

有學(xué)者參考國外經(jīng)驗,提出要賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)以強制審查權(quán)力,[24]或者通過建立雙重審查模式,賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)以二次審查權(quán)。[25]前述修正都是通過賦予強制性否定權(quán)的方式,為執(zhí)法機構(gòu)提供充足的強制性壓力,這也解決了原制度中建議權(quán)壓力不足的問題。但需要指出的是,這種修正對審查權(quán)限以及審查階段的改良與當下國情不相符合。一方面,從法律及政策文件來看,我國一直秉持行政機關(guān)獨立自主的觀念,司法機關(guān)和其他機關(guān)在發(fā)現(xiàn)錯誤后均僅享有建議權(quán),一般不能采取直接的干預(yù)措施。即使是有權(quán)的上級機關(guān)，一般也是以責(zé)令改正先行,直接改變或撤銷一般僅出現(xiàn)在緊急、重大或其他特殊的情況中。盡管包括反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在內(nèi)的其他機關(guān)的意見在某些方面更為專業(yè),但政策措施的制定系多方因素的綜合考量,建議性質(zhì)的干預(yù)就政策制定本身而言相對更為妥當。另一方面,二次審查的程序改良缺乏可行性。我國《反壟斷法》規(guī)定,只有國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和經(jīng)授權(quán)的省級機構(gòu)有權(quán)進行反壟斷執(zhí)法工作,由此可見我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)具有層級高、數(shù)量少的特點。若實行二次審查模式,則反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將面對難以承受的巨大審查壓力,由此產(chǎn)生的后果就是,二次審查將流于形式,執(zhí)法機構(gòu)的審查也將失去否定權(quán)的強制性壓力。因此,通過賦予否定權(quán)增強執(zhí)法機構(gòu)監(jiān)督壓力的路徑不適合我國國情,當前更為可行的路徑是在保留建議權(quán)現(xiàn)狀的前提下引入其他壓力,以此倒逼政策制定機關(guān)主動選擇最大程度地接受并執(zhí)行建議。

(三)社會監(jiān)督機制

相比其他機制,社會監(jiān)督機制的優(yōu)勢在于,監(jiān)督主體具有數(shù)量大、分布廣、種類多且敏感度高等特點。一方面社會力量的規(guī)模、層次和廣度能夠?qū)Ω骷壐黝愓咧贫C關(guān)的行為進行囊括、監(jiān)督,另一方面政策措施的制定涉及資源分配,所涉單位或個人的感受明顯且迅速,因此社會監(jiān)督在發(fā)掘違法上具有全面、快速的優(yōu)點,所帶來的違法曝光壓力較大。而且,基于權(quán)益維護,社會公眾能夠持續(xù)關(guān)注和監(jiān)督政策制定機關(guān)的審查和處理活動,由此社會監(jiān)督壓力還具有全程、長效的優(yōu)勢。社會監(jiān)督施壓的過程其實就是多元利益博弈的過程,此時政府在受壓之下會對社會訴求予以考慮和回應(yīng),政策措施的制定和審查也會更趨科學(xué)、合理,自我審查的實質(zhì)化也能有效實現(xiàn)。另外,社會具有巨大的監(jiān)督資源和潛力,能夠?qū)崿F(xiàn)公力監(jiān)督成本的轉(zhuǎn)移和補足,進而使監(jiān)督體系得到基礎(chǔ)上的保障。

盡管理論上社會監(jiān)督優(yōu)勢十分突出,但實踐中社會監(jiān)督的作用發(fā)揮受限較大。一方面,社會監(jiān)督對公力監(jiān)督有依賴性,致使其只能“受制于人”,而司法、行政監(jiān)督程序的啟動又受到諸多限制,因而社會監(jiān)督作用的發(fā)揮受到嚴重制約。而且,由于這種依賴,社會監(jiān)督的參與作用常停留在對違法行為的發(fā)掘上,而對程序啟動后處理結(jié)果的產(chǎn)生和執(zhí)行,社會力量的參與和影響作用則較為受限。另一方面,社會監(jiān)督本身也存在私益性過重的問題,參與監(jiān)督的單位或個人往往以自身利益的最大化為標準,存在私人濫用權(quán)利、浪費監(jiān)督資源等問題。

四、行政救濟監(jiān)督機制的構(gòu)想:社會力量與執(zhí)法機關(guān)的合作互補

外部監(jiān)督壓力的加強,需要能夠應(yīng)對大規(guī)模、多方面、多地區(qū)的政策措施的審查和監(jiān)督工作,提高違法行為的發(fā)現(xiàn)和懲罰概率,并能在責(zé)任追究的強制性壓力下,倒逼和保障自我審查工作的實質(zhì)化。就現(xiàn)存的外部監(jiān)督壓力而言,盡管存在諸多限制和不足,但各監(jiān)督模式在程序、構(gòu)造和權(quán)力設(shè)置等方面的優(yōu)勢卻值得借鑒。因此,需要克服傳統(tǒng)監(jiān)督模式所存在的諸多缺陷,并充分聚合和發(fā)揮各項優(yōu)勢,以形成監(jiān)督合力、總體加大全程的監(jiān)督壓力,而監(jiān)督機制的創(chuàng)新是必要的。

基于社會監(jiān)督機制的優(yōu)勢和潛力,應(yīng)考慮深入發(fā)掘社會力量參與審查監(jiān)督,并在原有行政權(quán)力監(jiān)督體制下嘗試引入訴訟構(gòu)造的雙重壓力以及正當程序規(guī)則的過程壓力,構(gòu)建行政救濟監(jiān)督機制。行政救濟監(jiān)督機制的創(chuàng)新,應(yīng)當結(jié)合各監(jiān)督機制的經(jīng)驗優(yōu)勢,抑制自我審查的恣意性和形式化,彌補現(xiàn)行監(jiān)督體系之不足,在發(fā)掘參與者監(jiān)督壓力的同時形成監(jiān)督壓力的合力,最終確保公平競爭自我審查能夠真正落到實處。

(一)行政救濟監(jiān)督機制的創(chuàng)新思路

行政救濟監(jiān)督機制的創(chuàng)新,應(yīng)當發(fā)揮已有機制的優(yōu)勢,彌補其不足,以確保新機制具有科學(xué)性和合理性。

首先,新機制的設(shè)計和運作必須立足國情。一方面,在我國的監(jiān)督體制中,一般只有上級機關(guān)有權(quán)對政策制定機關(guān)的不當行為進行撤銷或改變,其他機關(guān)僅享有監(jiān)督和提出處理建議的權(quán)力。而且,對于行政機關(guān)不當行為的糾正也是以自我糾正為主的,上級的強制干預(yù)權(quán)一般不輕易使用。另一方面,我國地方行政區(qū)劃和層級較多,致使實踐中政策制定機關(guān)及政策措施的數(shù)量十分龐大,因此有關(guān)機關(guān)很難對此進行全面且逐一的監(jiān)督和處理,自我審查模式仍應(yīng)處于主導(dǎo)地位。[26]此外,我國正在推進社會力量參與監(jiān)督的改革,社會監(jiān)督參與的比重和作用應(yīng)當予以加強。

其次,在性質(zhì)和功能定位上,該機制為行政體系內(nèi)部的私權(quán)救濟和公權(quán)監(jiān)督程序,應(yīng)受行政機關(guān)權(quán)力的主導(dǎo),且機制兼具監(jiān)督和救濟的功能。在定性上,由于該機制針對的主要對象是政策制定機關(guān)公平競爭審查行為,系政府對政策措施的制定或修改、廢止,屬于機關(guān)的抽象行政行為和行政立法行為,因此行政主導(dǎo)和內(nèi)部糾正更為合適。而且,行政主導(dǎo)下的救濟和監(jiān)督的效率較高,有助于及時控制損害的發(fā)生或擴大。在功能定位上,該機制應(yīng)當監(jiān)督功能和救濟功能并重。監(jiān)督功能的直接作用應(yīng)是競爭審查行為的規(guī)范化,根本作用是確保政策措施本身的合法性及合理性,以防止危害市場公平競爭秩序的措施被法定化、政策化。對救濟功能的強調(diào),則有助于厘清社會參與的地位,提升社會參與的比重和影響作用。其中,對該機制的運行過程及結(jié)果的監(jiān)督和救濟,仍需遵循《行政訴訟法》《行政復(fù)議法》等有關(guān)規(guī)定。

再次,實行公私合作監(jiān)督和對抗的模式。將社會力量的違法曝光優(yōu)勢與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的專業(yè)優(yōu)勢結(jié)合,實現(xiàn)違法曝光壓力、執(zhí)法專業(yè)壓力的協(xié)同發(fā)力,同時也應(yīng)保留執(zhí)法機構(gòu)的建議權(quán)并通過權(quán)重加成的方式發(fā)揮作用。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與社會公眾在規(guī)制違法政策措施上具有共同的目的,因此可以作為一體進行對抗。需要強調(diào)的是,應(yīng)當適當提升社會公眾監(jiān)督機制啟動的控制權(quán),充分發(fā)揮社會公眾參與監(jiān)督的積極能動性。公私合作能夠提高監(jiān)督者的地位,形成與政策制定機關(guān)分庭抗禮的局勢,其對裁判者的監(jiān)督壓力也能倒逼裁判者居中裁斷。另外,社會參與方的全程關(guān)注和監(jiān)督,能夠有效確保全過程外部壓力的充足和有效,實現(xiàn)對政策制定機關(guān)裁量行為的全程倒逼和規(guī)范。

最后,機制的架構(gòu)和運行應(yīng)引入三角構(gòu)造和正當程序規(guī)則。正當程序規(guī)則的引入,一方面可以發(fā)揮過程監(jiān)督壓力的作用,促使整個監(jiān)督判斷過程更具有實質(zhì)性和有效性,進而能夠起到自我審查實質(zhì)有效開展的倒逼作用;另一方面也可促成政策措施的實質(zhì)公正問題向程序公正問題轉(zhuǎn)化,使公平競爭審查的過程更具可視性、可控性和高效性。等腰三角形的結(jié)構(gòu)可使監(jiān)督者與被監(jiān)督者形成平等對抗,有權(quán)機關(guān)居中裁判的格局。一方面,在此結(jié)構(gòu)中,監(jiān)督者與裁判者能夠?qū)φ咧贫C關(guān)形成雙重監(jiān)督壓力,迫使其重新依法開展自我審查;另一方面,裁判者的最終處置權(quán),也能為自我審查和糾正不力起到兜底作用。

(二)行政救濟監(jiān)督機制的架構(gòu)和運行

有效的救濟監(jiān)督機制應(yīng)當確立監(jiān)督者與被監(jiān)督者之間的平等地位和對抗交流機制,并設(shè)置中立的最終裁決者,以確保整個過程具有足夠的壓力來發(fā)揮其倒逼作用。該模式的運行架構(gòu)如圖1所示:

圖1 行政救濟監(jiān)督機制的架構(gòu)

參與行政救濟監(jiān)督程序的主體包括三類:一是作為監(jiān)督者和程序啟動者的公私合作整體,由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與社會公眾代表組成;二是作為被監(jiān)督者和涉嫌違法自我審查者的政策制定機關(guān);三是作為裁決者的有權(quán)上級機關(guān)。其中,根據(jù)《反壟斷法》和2018年發(fā)布的《深化黨和國家機構(gòu)改革方案》《國家市場監(jiān)督管理總局職能配置、內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》,國家市場監(jiān)督管理總局下設(shè)的反壟斷局為法定的反壟斷執(zhí)法機構(gòu),并可視情況授權(quán)省級相應(yīng)機構(gòu)負責(zé)有關(guān)反壟斷執(zhí)法工作?；谛屎蛯嵺`的考量,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)宜以省級相應(yīng)機構(gòu)為主,當省級機構(gòu)存在偏袒、利益關(guān)聯(lián)等利害關(guān)系時,應(yīng)以反壟斷局或者是受其指定的其他省級相應(yīng)機構(gòu)為監(jiān)督合作者,但需要反壟斷局作出充分的授權(quán)和說明。此外,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與社會公眾代表分別就自糾及政策措施所存在的合法或違法情形進行論證并相互辯論對抗,上級機關(guān)也可對兩方展開詢問。同時,上述三類主體均可聘請專家學(xué)者為自身提供專業(yè)支持,并就自身的請求和觀點加強論證。

行政救濟監(jiān)督機制的運行程序應(yīng)當秉持政策制定機關(guān)自我糾正為主、優(yōu)先原則,以提高效率并尊重行政機關(guān)的獨立自主。上級機關(guān)的直接改變或撤銷權(quán)的行使應(yīng)作為兜底處理手段,在政策制定機關(guān)未執(zhí)行決定或執(zhí)行不徹底時再行使用。

具體來說,該程序主要包括五部分:

一是程序的啟動。行政救濟監(jiān)督程序的啟動以私人的請求為伊始,但為防范私人濫用救濟和監(jiān)督權(quán),一般由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)負責(zé)接受并審查請求是否合法合理,若請求合法合理、自我審查存在違法之虞,則啟動程序,反之則不予啟動,并通知請求人,同時說明理由。此外,當請求啟動者為群體時,若群體人員的請求基本相同,且該群體人員在相關(guān)市場內(nèi)的數(shù)量較大時,可以越過反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的審查直接啟動程序。當政策措施違法、侵犯私權(quán)的情況已經(jīng)十分明顯且迫切,基于效率和防范行政權(quán)壓制的考量,賦予直接啟動權(quán)是合適的。這種程序啟動控制權(quán)的部分賦予也能提高社會參與的積極性,并提高程序的權(quán)威性和公正性。此外,對于法律、行政法規(guī)規(guī)定的例外情形,應(yīng)明確排除在程序適用范圍之外,但要對此作出詳細的規(guī)定和嚴格限制。

二是參與代表的選擇和雙方辯論對抗。在程序啟動后,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當發(fā)布公告,說明此次監(jiān)督救濟的主要內(nèi)容以及時間、地點,允許潛在的受影響個人或單位參與到程序之中,并對申請參與程序的有關(guān)個人、單位等進行審查批準,目的是實現(xiàn)參與社會力量的聚集、增強和利益代表的多元化。在參與的社會力量集結(jié)完畢后,各利益團體應(yīng)分別選出一定數(shù)量的代表實際參與到救濟監(jiān)督程序中,同時對代表的有關(guān)信息予以公示。在辯論對抗環(huán)節(jié),雙方對自我審查是否存在違法進行辯論,應(yīng)主要圍繞所涉政策措施對競爭是否具有排除或限制的效果,所提出的有關(guān)私權(quán)的損害或威脅也應(yīng)與競爭妨礙存在因果關(guān)系。上級機關(guān)負責(zé)主持,可隨時對兩方進行提問,對兩方意見進行及時的整理、歸納,以提高效率。

三是程序的中止。這里的中止是指,因達成和解,或者因政策制定機關(guān)自行糾正或提出自行糾正請求,救濟監(jiān)督程序暫時停止,上級機關(guān)可根據(jù)政策制定機關(guān)的糾正情況決定程序是否繼續(xù)。在雙方辯論結(jié)束后,上級機關(guān)應(yīng)主持并促成雙方和解,緩和雙方的對抗局面,和解的內(nèi)容可以是爭議內(nèi)容的部分或全部,以便雙方及時將達成一致的事項付諸執(zhí)行,提高效率的同時也可減少損害。此外,政策制定機關(guān)在程序啟動后上級機關(guān)作出最終決定前,都可以自行糾正或者提出糾正請求,上級機關(guān)一般應(yīng)予同意，但應(yīng)嚴格限制時間并對糾正的效果提出要求,若糾正得當、原有違法情形消失則程序結(jié)束,否則仍應(yīng)對自行糾正所未解決的違法情形繼續(xù)運行該程序。

四是上級機關(guān)的決定及執(zhí)行。在雙方無法和解且政策制定機關(guān)未能有效糾正的情況下,上級機關(guān)應(yīng)當依據(jù)雙方辯論的內(nèi)容以及最終各方所提出的意見書和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的建議及時作出決定,并規(guī)定時間督促政策制定機關(guān)執(zhí)行。其中,對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的建議應(yīng)給予更高權(quán)重的考慮。政策制定機關(guān)在執(zhí)行過程中應(yīng)按照時間要求執(zhí)行決定、進行糾正,并定期向上級機關(guān)、反壟斷執(zhí)法機構(gòu)以及參與的社會公眾反饋執(zhí)行情況。在執(zhí)行完畢后,政策制定機關(guān)應(yīng)當作出執(zhí)行終結(jié)報告供上級機關(guān)審查,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)以及有關(guān)社會公眾可對此發(fā)表意見。決定執(zhí)行期間,上級機關(guān)、反壟斷執(zhí)法機構(gòu)及參與的社會公眾可進行監(jiān)督、督促。

五是上級機關(guān)行使改變或撤銷權(quán)。一般而言,上級機關(guān)不宜輕易行使改變或撤銷的權(quán)力,但在政策制定機關(guān)未予執(zhí)行或執(zhí)行不當?shù)那闆r下,為了保護公平競爭秩序和社會公眾的合法權(quán)益,上級機關(guān)應(yīng)當及時行使權(quán)力。此外,在情況緊急且損害巨大的情況下,上級機關(guān)也可直接行使該權(quán)力,以便及時、有效地解決政策措施所存在的妨礙競爭、損害私權(quán)等問題。

五、結(jié)論

公平競爭審查制度的提出，對于規(guī)制行政機關(guān)通過制定政策措施而實施的行政性壟斷而言是一大創(chuàng)舉,彌補了我國《反壟斷法》存在的空白,也將政府的經(jīng)濟決策和政策制定行為全面納入到競爭政策的框架下進行審視、評價,政府的政策措施制定行為也更加規(guī)范化和法治化。盡管《意見》確定的自我審查模式存在諸多弊端,但就中國目前國情來看,這也是最好的選擇。如何完善外部監(jiān)督機制并發(fā)揮其充足、有效的倒逼和糾正作用,需要重新審視已有的監(jiān)督機制并謀求創(chuàng)新,而結(jié)合多方優(yōu)勢的行政救濟監(jiān)督機制的創(chuàng)新是很好的解決路徑,能夠有效解決現(xiàn)行監(jiān)督體制所存在的壓力不足的問題。從長遠來看,為保持法律的完整性和科學(xué)性,公平競爭審查制度應(yīng)納入《反壟斷法》中,但同時也應(yīng)注意將配套監(jiān)督救濟機制一并納入。