唐可勛

中圖分類號：D923? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.266

在市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的當(dāng)今社會(huì)，代理制度的設(shè)定，無疑對于促進(jìn)交易的繁榮與發(fā)展有著重要意義。作為代理制度核心的代理權(quán)，代理權(quán)的授予又是代理權(quán)中研究中的一個(gè)重要部分。通過采用歷史、比較、案例說明分析等方法進(jìn)行對委托合同和代理權(quán)授予內(nèi)在關(guān)系的研究，并表明作者觀點(diǎn)。

一、委托合同和代理權(quán)授予的內(nèi)涵

（一）委托合同的概念、特征

委托人與受托人之間約定，委托人委托受托人處理有關(guān)事務(wù)的民事法律關(guān)系我們稱它為委托合同。委托他方處理有關(guān)事務(wù)者被我們稱之為委托合同中的委托人，還可稱為“委任人”“被代理人”。為他方處理有關(guān)事務(wù)者被我們稱之為委托合同中的受托人，還可稱為“受任人”“代理商”“代理人”等。委托合同有以下特征：

1.為他人處理事務(wù)是委托合同的最重要目的。委托合同是提供勞務(wù)的合同，主要體現(xiàn)在受托人為委托人處理委托事務(wù)時(shí)提供了勞務(wù)。委托合同一旦成立生效，那么根據(jù)委托人的委托權(quán)限，受托人在該權(quán)限范圍內(nèi)所實(shí)施的相關(guān)民事行為就視同委托人本人行為;但受托人辦理事務(wù)的費(fèi)用由委托人承擔(dān)。但是，世界各國在立法時(shí)對于委托事務(wù)的范圍，還是存在分歧的。例如法律行為、事實(shí)行為均可以成為委托事務(wù)范圍，這是羅馬法的觀點(diǎn)。如委托朋友打掃衛(wèi)生也可以適用委托的規(guī)定。法國、德國等歐盟國家并沒有作為相關(guān)要求，但其委托的領(lǐng)域也是不限于法律行為本身。而意大利、俄羅斯民法認(rèn)為委托事務(wù)應(yīng)該限于法律事務(wù)，如登記、訴訟、通知等行為。我國《中華人民共和國合同法》采用的是第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為委托事務(wù)范圍為法律事務(wù)和非法律事務(wù)，但是并不是說委托事務(wù)沒有限制，有些事務(wù)是不能委托的。

2.委托雙方的相互信賴委是訂立托合同的重要前提。委托人之所以把事務(wù)讓受托人處理，是以對受托人的信賴為出發(fā)點(diǎn)的。同樣，受托人接受委托事務(wù)，最重要的當(dāng)然是了解和信任委托人，當(dāng)然自身在此時(shí)心理上也是愿意的。委托合同的雙方之間，如果沒有了信賴基礎(chǔ)，就不可能建立委托合同關(guān)系，如果一方產(chǎn)生了對另一方的不信任，即使一開始建立了合同關(guān)系，但可以隨時(shí)終止委托合同，當(dāng)然此時(shí)對于違約方是需要追究相應(yīng)民事違約責(zé)任的。

3.委托合同是否有償取決于當(dāng)事人之間的約定。在羅馬法中，認(rèn)為委托合同應(yīng)該是無償?shù)?，如果處理事?wù)有償?shù)脑?，就成了租賃（雇傭）或者是無名合同了?，F(xiàn)在世界各國對這個(gè)問題也看法不一。法國、日本等民法以無償為原則，德國明確規(guī)定委托合同是無償合同，意大利民法規(guī)定委托合同是有償合同。

4.委托合同是雙務(wù)合同。委托合同一但成立，委托人和受托人之前的相應(yīng)的義務(wù)隨之產(chǎn)生，與是否有償無關(guān)。委托人的義務(wù)為向受托人支付處理事務(wù)的費(fèi)用，受托人的義務(wù)為委托人報(bào)告事務(wù)，處理委托事務(wù)。

5.委托合同是諾成合同。雙方當(dāng)事人意思表示一致時(shí)，委托合同就成立。是否交付、是否實(shí)際履行不是委托同成立要件。委托合同原則上是不要式的，可以書面形式也可以口頭形式，但法律規(guī)定采用書面形式的必須按照規(guī)定進(jìn)行，如不動(dòng)產(chǎn)買賣，仲裁等。

（二）代理權(quán)授予的概念、性質(zhì)

代理人依據(jù)代理權(quán)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施有關(guān)民事行為，法律效力直接對被代理人發(fā)生，這就對代理最簡單的理解。我國民法通則規(guī)定：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。”代理制度的核心毋庸置疑就是代理權(quán)。代理權(quán)發(fā)生的原因有多種，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》相關(guān)法律的規(guī)定，代理權(quán)發(fā)生原因包括：1.基于法律規(guī)定而發(fā)生，如：擁有監(jiān)護(hù)人身份的未成人父母作為未成年人的代理人，產(chǎn)生代理權(quán)的依據(jù)就是法律規(guī)定。2.基于人民法院或者其他機(jī)關(guān)指定，如失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人，人民法院可以指定，代管人在不侵害失蹤人的利益的前提范圍下享有指定代理權(quán)。3.基于被代理人的授權(quán)行為而發(fā)生，即代理權(quán)的授予行為。被代理人授予代理人以代理權(quán)的民事法律行為被稱作為代理權(quán)授予。也就是說只要被代理人作出授權(quán)的意思表示，代理人就擁有了代理權(quán)。一旦代理人不愿意接受代理權(quán)，代理人可以放棄代理權(quán)。從性質(zhì)上看，代理權(quán)的授予屬于單法律行為。

二、委托合同與代理權(quán)授予的聯(lián)系與區(qū)別

（一）委托合同與代理權(quán)授予的聯(lián)系

委托合同與代理的關(guān)系很特殊。代理由法定代理、指定代理、委托代理。其中委托代理是由代理人代本人為一定的意思表示或者接受一定的意思表示，與委托合同中的受托人要履行的義務(wù)基本相同。在委托人所委托的事物必須對外為法律行為時(shí)，則一般都有代理權(quán)的授予。在這種情況下，委托合同成為產(chǎn)生委托代理權(quán)授予的基礎(chǔ)關(guān)系。相反，委托代理產(chǎn)生的直接根據(jù)是代理權(quán)授予行為，也就是被代理人將代理權(quán)授予代理人的行為。

（二）委托合同與代理權(quán)授予的區(qū)別

1.兩者的效力范圍不同。代理權(quán)授予屬于對外關(guān)系，存在于被代理人與代理人以外的第三人之間，不對外也就無所謂代理權(quán)的授予。而委托合同是一種內(nèi)部關(guān)系，存在于委托人和受托人之間，合同的相對性決定了這一點(diǎn)。委托合同的法律責(zé)任也不涉及第三人，因?yàn)樗辉谖腥撕褪芡腥酥g發(fā)生法律關(guān)系，對第三方不發(fā)生直接關(guān)系。

2.單方還是雙方法律行為。兩者的代理權(quán)授予是被代理人授予代理人代理權(quán)，屬于單方法律行為;而委托合同是雙方法律行為，如果受托人不允諾，則委托合同不能成立。

3.代理權(quán)生效的條件。代理權(quán)產(chǎn)與委托合同的成立和生效生沒有必然的聯(lián)系。代理權(quán)只有在委托人作出授予代理權(quán)的單方行為后才發(fā)生。比如說，張三委托李四代為處置一個(gè)物品。委托合同的法律效果只限于賦予代理人一般的物品處置權(quán)，這種權(quán)利一般是在委托人和受托人之間行使的，并不當(dāng)然涉及到第三人。而代理權(quán)授予行為的法律效果則不同，它主要強(qiáng)調(diào)使代理人獲得代理權(quán)，它意在說明的是一種外部關(guān)系，也就是說和第三人開展活動(dòng)時(shí)候，只要其不超越已經(jīng)給定的代理權(quán)限，而其產(chǎn)生的法律后果最終是由委托人所有的。

三、代理權(quán)授予的無因性

（一）代理權(quán)授予無因性的基礎(chǔ)——代理權(quán)授予的獨(dú)立性

任何人不得為他人訂立口頭合同”烏爾比干這句名言將古羅馬法的態(tài)度展露無疑，從這里我們可以看出古羅馬沒有完整的代理概念。由于查士丁尼大帝和后查士丁尼時(shí)期執(zhí)政者的影響，代理的觀念開始產(chǎn)生，最后發(fā)展成為萬民法的一部分。古老羅馬法中的委托合同的理論，為后來大陸法系的代理制度提供了法律基礎(chǔ)。但是委托合同并沒有賦予受托人拘束委托人的法律效力?！吨腥A人民共和國民法通則》規(guī)定：“民事法律行為的委托代理可以用書面形式， 也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的， 應(yīng)當(dāng)用書面形式”。代理授權(quán)行為的獨(dú)立性，主要有以下三個(gè)方面的表現(xiàn)：

1.存在代理權(quán)授權(quán)行為，不存在基礎(chǔ)行為。比如張某委托李某代其報(bào)名駕駛證考試，這時(shí)候李某就取得了代張某報(bào)名的代理權(quán)，但并不負(fù)有與駕校簽訂委托培訓(xùn)的義務(wù)，李某以張某的名義報(bào)名，報(bào)名法律效果與張某存在直接關(guān)系。

2.存在基礎(chǔ)行為，但是不存在授權(quán)行為。如某公司雖與某律師事務(wù)所簽訂了某項(xiàng)事務(wù)的委托合同，但并沒有與承辦律師簽訂授權(quán)委托書。

3.既存在基礎(chǔ)行為同時(shí)也存在授權(quán)行為，如張某與李某簽訂了委托合同的同時(shí)李某又被授權(quán)代表公司簽訂買賣合同。

（二）代理權(quán)授予的無因性

針對代理權(quán)授予屬于是什么性質(zhì)的行為，大致有三種學(xué)說，即有因說、無因說、折中說。對于這三種學(xué)說的核心內(nèi)容主要是這樣的：如果委托合同不成立或者無效、被撤銷時(shí)、代理權(quán)授權(quán)行為相應(yīng)隨之消失，也就是說委托合同和代理權(quán)授予同生同死，這是有因說學(xué)者的觀點(diǎn)。在現(xiàn)代社會(huì)的大背景下我更加同意無因說的觀點(diǎn)，主要理由如下：

1.與達(dá)成共識的區(qū)別論即代理權(quán)授予的獨(dú)立性理論能更好的配合。假設(shè)在委托行為不成立、無效或撤銷的情況下，代理權(quán)授予行為也隨之喪失的話，代理權(quán)授予行為的效力實(shí)質(zhì)上就是來源于委托行為，這在客觀上違背了區(qū)別論，也就是說無因說與區(qū)別論發(fā)生了沖突。

2.采用無因性理論，結(jié)果行為的效力與基礎(chǔ)行為效力之間關(guān)聯(lián)不大，優(yōu)點(diǎn)在于保證交易的通訊安全，法律秩序的穩(wěn)定。在當(dāng)今社會(huì)這是很重要也很實(shí)在的一個(gè)方面。

3.被代理人的注意義務(wù)和交易成本，大幅度減減輕，這樣的話， 有利于交易的達(dá)成， 經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)的促進(jìn)。當(dāng)然也有人認(rèn)為，采取無因說會(huì)導(dǎo)致即使是惡意的第三人，明知委托行為不成立、無效或撤銷時(shí)，代理人的代理權(quán)仍不受影響。被代理人在這時(shí)候會(huì)受到不公平的法律后果，我想，這一點(diǎn)在我國是站不住腳的。因?yàn)槲覈睹穹ㄍ▌t》規(guī)定，“代理人和第三人串通、損害被代理人的利益，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任”，這說明惡意串通的第三人是要對被代理人負(fù)賠償責(zé)任的。這樣一來就不會(huì)使被代理人被動(dòng)的境地和對代理人造成過大的損失。

（三）獨(dú)立性與無因性理論對各國立法的影響

從未來發(fā)展趨勢看，主張代理授權(quán)行為獨(dú)立性及無因性的“區(qū)分論”影響要遠(yuǎn)超主張代理授權(quán)行為有因性的“三位一體”的傳統(tǒng)理論的影響。首當(dāng)其沖支持代理授權(quán)行為獨(dú)立性及無因性的國家為德國、瑞士等國家。此后，瑞典、娜威等歐洲國家民法隨之效仿。細(xì)看《日本民法典》關(guān)于代理制度的規(guī)定，無處不帶有德國民法的“基因”，其代理授權(quán)行為的效力以無因性學(xué)說為據(jù)，當(dāng)無異議。就如王澤鑒教授所言：“關(guān)于代理權(quán)真正本質(zhì)及其與基礎(chǔ)行為間正確關(guān)系的發(fā)現(xiàn)，最初雖遭受到強(qiáng)烈的異議，今天則已征服了全世界?！?h3>四、結(jié)語

綜上，代理權(quán)授予具有無因性和獨(dú)立性。為了維護(hù)現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)秩序，最大限度的保證民事主體的利益，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持代理權(quán)授予行為的獨(dú)立性和無因性。代理權(quán)的授予行為并不受委托合同的左右。代理權(quán)授予與委托合同之間的確存在著一種聯(lián)系，那就是在委托代理之中，代理權(quán)授予與委托合同并不是完全相同的，他們之間存在著效力范圍，是單方法律行為還是雙方法律行為的區(qū)別，并且委托合同成立生效并不一定產(chǎn)生代理權(quán)，這時(shí)候也就不一定存在代理權(quán)授予的問題了。

注釋：

藍(lán)承烈，鄧海峰. 論授權(quán)行為的獨(dú)立性及無因性[J]. 黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2000（2）.

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