摘要：沖突規(guī)范以法律關(guān)系或其包含的問題為范圍，法律關(guān)系的復(fù)合化引發(fā)了沖突規(guī)范范圍的交際，形成交際范圍。交際范圍紊亂定性，繼而致亂司法，涉域外夫妻不動產(chǎn)關(guān)系的不同法律適用實踐即資例證。范圍交際問題的解決，既要厘清法律關(guān)系間的繼起或平行關(guān)系結(jié)構(gòu)，如此方可確定法律適用的方案;又要厘定主次、平行和競合型交際范圍的關(guān)系性質(zhì)，如此方可確定法律適用的規(guī)則。對交際范圍應(yīng)別其類型以主要、獨立和任一法律關(guān)系的沖突規(guī)范規(guī)制之。范圍交際是法律關(guān)系間動態(tài)變遷使然，交際范圍的解決則需要司法能動與立法深度。

關(guān)鍵詞：沖突規(guī)范;復(fù)合性范圍;法律適用;夫妻財產(chǎn);不動產(chǎn)物權(quán)

基金項目：司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目“論‘海牙判決項目的最新發(fā)展”（18SFB1009）

中圖分類號：D997 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ?文章編號：1003-854X（2019）07-0137-08

引言：被遺忘的“范圍”

沖突法理論研究的重心，多聚焦于沖突規(guī)范的“系屬”;而實踐關(guān)切之焦點，則常糾纏于沖突規(guī)范的“范圍”。范圍在前，系屬在后，沖突規(guī)范構(gòu)造上的前后結(jié)構(gòu)隱喻了實踐關(guān)切超前、理論研究滯后的現(xiàn)實。當(dāng)下立法及理論研究的精致，從沖突規(guī)范系屬構(gòu)造的精細(xì)可見證，而范圍的問題則常被忽視，或至少未提升到與系屬同等關(guān)切的程度。因此，國際私法或沖突法的發(fā)展歷程實可歸結(jié)為系屬的精致化過程，其歷史也就是系屬的進(jìn)化簡史，范圍幾無發(fā)展，且其對沖突法的進(jìn)程似無所助益。沖突法學(xué)界重“系屬”而輕“范圍”的傳統(tǒng)，主要與范圍的屬性及沖突規(guī)范的作用方式有關(guān)。

沖突規(guī)范以具有涉外性的民商事關(guān)系為調(diào)整對象，此處之“涉外”是以法域而非國家作為標(biāo)準(zhǔn)。①其范圍在性質(zhì)上已經(jīng)進(jìn)入了法院地民商事實體法的范疇，依我國學(xué)科劃分的標(biāo)準(zhǔn)，沖突規(guī)范的范圍問題屬于民商法學(xué)科的研究對象。沖突規(guī)范的“范圍”被理解為“法律關(guān)系”或法律關(guān)系中的“問題”，其質(zhì)料淵源于法院地法律體系，更確切而言，淵源于法院地的私法概念和范疇。立法者是以法院地國內(nèi)民商事法律概念和術(shù)語為原料，構(gòu)造沖突規(guī)范的范圍。這也就意味著，沖突規(guī)范的范圍在性質(zhì)上屬于法院地法律體系，這也決定了沖突規(guī)范的悖論或辯證性：一方面，沖突規(guī)范致力于不設(shè)立場地超越國內(nèi)法律，并在國內(nèi)法與外國法平等觀之的基礎(chǔ)上進(jìn)行中立選法;另一方面，沖突規(guī)范作用的發(fā)揮必須借力一個支點，這個支點就是其范圍，也因此，法院地法通過范圍對沖突規(guī)范進(jìn)行了隱秘的滲透或支配。簡言之，由于現(xiàn)代化的沖突規(guī)范以特定的法律關(guān)系或問題為解決對象，法院地法作為無法清空的原點，為沖突規(guī)范直接提供此類概念或范疇作為構(gòu)造原料。職是之故，范圍的構(gòu)造、選擇、解釋與應(yīng)用也就是立足法院地法的現(xiàn)成之舉，沖突法采取的是拿來主義的態(tài)度，國內(nèi)民商事實體法奉獻(xiàn)何種法律概念或范疇，提供哪些類型的法律關(guān)系，在沖突法上只需要因應(yīng)配置相關(guān)的系屬即可。這就牽涉到?jīng)_突規(guī)范的作用方式。

沖突規(guī)范的作用方式進(jìn)一步淡化了對沖突規(guī)范“范圍”的研究要求。沖突規(guī)范的作用方式主要依賴系屬中的連接點，連接點即是全球法律版圖中的定位系統(tǒng)。盡管沖突法自始至終是以“更好的法”或“最好的法”的擇定為使命②，但終究由于法律與空間關(guān)系的固化而不易覺察地被轉(zhuǎn)變?yōu)閷Α案玫牡赜颉被颉白詈玫牡赜颉钡淖非?，從而?dǎo)致沖突法特別癡迷于對地域的選擇。在此理念下，沖突規(guī)范的范圍問題不是問題，沖突法理論研究和立法使命只在于如何供給好的“系屬”，而非好的“范圍”。是故，沖突法的發(fā)展是以連接點或系屬的完善程度為標(biāo)尺進(jìn)行衡量的，系屬也不斷地從單一、粗放的狀態(tài)，向精細(xì)③、精致④、復(fù)合化、結(jié)構(gòu)化⑤、實體化⑥，以及智能或靈敏化等方向發(fā)展。

然而立足司法實踐觀之，“系屬”在理論研究和立法上顯得過度完美，這尤其表現(xiàn)為沖突法理論研究和立法上的許多問題，但在實踐中卻不是問題。更多被當(dāng)事人和司法者所思考或迷惑的問題卻是那些被遺忘了的、不被認(rèn)為是問題的問題，即沖突規(guī)范的“范圍”問題。盡管國內(nèi)民商事實體法對法律關(guān)系及其問題的研究非常深入，但由于國內(nèi)私法與國際私法對“法律關(guān)系”的關(guān)注切面及使用意向不同，國內(nèi)私法對法律關(guān)系的研究成就不敷國際私法選法之用，下文兩例案件即堪佐證。兩案例均關(guān)涉到域外夫妻不動產(chǎn)關(guān)系的法律適用⑦，出現(xiàn)司法歧異和歧義的并非系屬的理解和運用，而恰是范圍的分析與斟酌決斷。

一、問題：交際范圍致司法分歧

案例一是“朱邱瑩瑩與劉曉宇等房屋買賣合同糾紛”⑧ （以下簡稱朱案）。該案基本案情如下：朱邱瑩瑩（原告）與案外人Z于1974年在美國登記結(jié)婚，后Z作為買受人與北京某公司簽訂《商品房買賣合同》，購買位于北京順義區(qū)的房屋，房產(chǎn)證載明房屋所有權(quán)人為Z。2011年4月，Z與劉曉宇（被告）簽訂買賣合同，被告委托某房地產(chǎn)開發(fā)公司代為辦理過戶手續(xù)，房屋過戶至被告名下。2011年7月，原告起訴被告等，主要的訴訟請求為：確認(rèn)被告與Z所簽買賣合同無效。

受案法院經(jīng)審查后認(rèn)為，案涉合同無效。理由有二：一是無權(quán)處分，二是惡意串通。法院在關(guān)于無權(quán)處分問題的法律適用中明確本案準(zhǔn)據(jù)法為中國大陸法律及司法解釋。其選法說明如下：（1）本案原、被告均為臺灣地區(qū)籍貫，案件應(yīng)參照涉外案件進(jìn)行處理。（2）不動產(chǎn)物權(quán)適用不動產(chǎn)所在地法律;當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇合同適用的法律的，應(yīng)當(dāng)適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居住地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。（3）本案中，涉案房屋所在地為北京，訴爭的房屋買賣合同也簽訂于北京，現(xiàn)朱邱瑩瑩起訴要求確認(rèn)買賣合同無效，應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國相關(guān)法律及司法解釋。

案例二是“郭淑敏與林春妗、王萍房屋買賣合同糾紛案”⑨ （以下簡稱郭案）。案情簡介如下：案外人H與林春妗（被告一）于1983年結(jié)婚。二人在廈門市有一處不動產(chǎn)，其房產(chǎn)證顯示權(quán)利人為H。后郭淑敏（原告）與Y公司（賣方，受H與被告一委托售房）簽訂《房屋買賣合同》，房屋交付原告使用，但至案件起訴時仍未辦理過戶手續(xù)。1995年1—5月，H與被告一歷經(jīng)離婚、復(fù)婚，及再離婚，婚姻期間育有一女H1。后H與王萍（被告二）于1999年在我國臺灣地區(qū)結(jié)婚，育有一女H2。2009年6月，H去世，H2聲明放棄繼承。2012年12月，原告起訴，訴請兩被告協(xié)助過戶。

針對本案的法律適用問題，受案法院說明如下：（1）訟爭房產(chǎn)的夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用，因H和被告一并未就法律適用達(dá)成協(xié)議，根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《涉外法律適用法》）第24條，應(yīng)適用臺灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定。（2）房屋買賣合同履行的法律適用，因上述《房屋買賣合同》未就法律適用進(jìn)行約定，根據(jù)《涉外法律適用法》第41條之規(guī)定，應(yīng)適用中華人民共和國法律。（3）法定繼承的法律適用，根據(jù)《涉外法律適用法》第31條之規(guī)定，應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法律即中華人民共和國法律。

對比兩案例可見，二者均有基本相同的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)，即夫妻共有的不動產(chǎn)單方轉(zhuǎn)讓給第三人后，引發(fā)合同效力之爭。對于此類訴求的法律適用，朱案受理法院直接給出了兩條選法依據(jù)，一是不動產(chǎn)物權(quán)適用不動產(chǎn)所在地法，二是合同在當(dāng)事人沒有選法的情形下，適用特征履行法或其他最密切聯(lián)系地法。兩條法律依據(jù)均指向了中國大陸地區(qū)的法律，因此該案的法律適用為我國法律。郭案的受理法院也給出了選法依據(jù)，分別是涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系、涉外合同關(guān)系、涉外法定繼承的沖突規(guī)范。選法依據(jù)及其說理似乎很明確，然而在此種明確性的背后卻是對各種法律關(guān)系的關(guān)系間結(jié)構(gòu)，以及對特定法律關(guān)系或問題的沖突規(guī)則選用的模糊化處理。簡言之，兩個案例在選法說理方面存在如下兩個緊要的問題：

（1）案涉法律關(guān)系間關(guān)系結(jié)構(gòu)未明確厘清，以致案件定性及法律選擇思路不明。從上述兩案所涉法律關(guān)系看，事實上兩案均不只是單純地涉及一個法律關(guān)系，還涉及兩個或兩個以上的法律關(guān)系的交際而形成的法律關(guān)系群。在司法實踐中，特別是涉及到婚姻家庭領(lǐng)域中的財產(chǎn)問題，往往都存在著較為復(fù)雜的法律關(guān)系交際群。我國沖突法在進(jìn)行法律選擇時也正是根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)發(fā)揮其規(guī)范原理的。因此，不厘清法律關(guān)系間的結(jié)構(gòu)，就難以準(zhǔn)確地進(jìn)行選法。

就朱案而言，案涉法律關(guān)系至少涉及如下數(shù)類：首先是涉外房屋買賣合同關(guān)系;其次是涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系;再次是涉外合同關(guān)系。要解決本案的法律適用，必須明確此三類法律關(guān)系之間的關(guān)系性質(zhì)：是平行關(guān)系、包容關(guān)系，還是相繼的先決關(guān)系。不同的關(guān)系定性，《最高人民法院〈關(guān)于適用中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《涉外法律適用解釋（一）》）設(shè)定了不同的選法依據(jù)⑩，這就意味著法律關(guān)系間關(guān)系結(jié)構(gòu)的不同存在不同的選法方案。暫且不論理論上及我國司法解釋中先決問題的界定分歧，以及可能導(dǎo)致問題復(fù)雜化的時際沖突問題，簡化而言，原告的訴求，事實上決定于兩個需要先行解決的問題，即原告與Z之間的夫妻財產(chǎn)關(guān)系，以及房地產(chǎn)開發(fā)公司與Z之間的房屋買賣合同關(guān)系。兩個先決問題之間彼此是相對獨立的平行關(guān)系。因此，朱案就涉及到縱向（先決）和橫向（平行）法律關(guān)系的錯綜所形成的交際。從判決說理看，法院并未對這些法律關(guān)系彼此之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)和性質(zhì)進(jìn)行梳理，法律適用之立足依據(jù)也就語焉不詳。就郭案而言，案涉法律關(guān)系至少包括如下數(shù)類：一是涉外合同關(guān)系（原告與H、被告一之間）;二是涉外結(jié)婚關(guān)系（H分別與被告一、被告二之間）;三是涉外離婚關(guān)系（H與被告一之間）;四是涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系（H分別與被告一、被告二之間）;五是涉外繼承關(guān)系（H與被告二、H1、H2之間）。從法院判決說理看，只是分別列舉了涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系、涉外繼承關(guān)系、涉外合同關(guān)系，但沒有說明這些法律關(guān)系的關(guān)系性質(zhì)，相應(yīng)地，對于此類法律關(guān)系的法律適用及其準(zhǔn)據(jù)法所解決的問題，也缺乏明確說明。

綜上，兩案案情略有不同，但均涉及到共同的問題，即夫妻財產(chǎn)，特別是以房產(chǎn)為表現(xiàn)形式的夫妻不動產(chǎn)的問題。該問題的法律適用需要首先確定其所涉法律關(guān)系在交際的法律關(guān)系群中的定位問題，是獨立的平行關(guān)系，還是相繼的先決關(guān)系，抑或是包容的總分關(guān)系。畢竟不同性質(zhì)的關(guān)系間關(guān)系定位，在理論上將決定法律適用規(guī)則選擇的不同。兩案中，裁判文書均未對各法律關(guān)系彼此間關(guān)系進(jìn)行說明，因此在法律適用上也就是一本糊涂賬。

（2）對涉外夫妻不動產(chǎn)關(guān)系定性相歧，導(dǎo)致兩案法律適用規(guī)則的選用沖突。涉外夫妻不動產(chǎn)關(guān)系的法律適用規(guī)則，兩案也出現(xiàn)了對立：在朱案中，受案法院援引的規(guī)則是不動產(chǎn)物權(quán)適用不動產(chǎn)所在地法，即《涉外法律適用法》第36條。而在郭案中，受案法院援引的規(guī)則則是涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系的沖突規(guī)范，即《涉外法律適用法》第24條。兩種選法規(guī)則的對立凸顯了司法實踐對涉外夫妻不動產(chǎn)關(guān)系適用法律的定性，及其所導(dǎo)致的選法結(jié)果和適用上的不一致。二者之間，何去何從？又或者，是否應(yīng)走第三條道路，即本法和其他法律沒有規(guī)定時，援引《涉外法律適用法》第2條第2款的最密切聯(lián)系兜底調(diào)整？

上述兩問題在本質(zhì)上是同一個問題在兩個層面的呈現(xiàn)：即涉外夫妻不動產(chǎn)法律關(guān)系是否應(yīng)作為先決問題，從而依先決問題的法律適用規(guī)則進(jìn)行處理，以及涉外夫妻不動產(chǎn)關(guān)系本身的法律適用規(guī)則的選擇。此兩個層面的問題在本質(zhì)上并非是沖突規(guī)范系屬的理解和應(yīng)用上的問題，真正的問題是由沖突規(guī)范所針對的具體法律關(guān)系或問題即“范圍”的兩種交際形態(tài)觸發(fā)的：一種形態(tài)是法律關(guān)系的并存型交際，即案涉兩個或以上的法律關(guān)系，彼此之間或平行并存或相繼并存;一種形態(tài)是法律關(guān)系的整合型交際，即案涉兩個或以上的法律關(guān)系因交際被整合成一個獨立的法律關(guān)系，如涉外夫妻不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系。正是對于兩類交際范圍在理解和定性上的不明確或分歧，造就了法律選擇方案和法律選擇規(guī)則的選用錯亂。

二、成因：范圍交際致定性紊亂

概言之，兩案所涉及的共同問題是涉外夫妻不動產(chǎn)的法律適用，受案法院的處理存在兩個層面的問題：一是沒有厘清法律關(guān)系之間的關(guān)系，二是在涉外夫妻不動產(chǎn)關(guān)系的法律適用上出現(xiàn)差異。前者致涉外夫妻不動產(chǎn)關(guān)系的法律適用于法無據(jù);后者致涉外夫妻不動產(chǎn)關(guān)系的法律適用不統(tǒng)一。究其根由，乃是作為沖突法調(diào)整對象的涉外法律關(guān)系之間的交際所致。

在宏觀上應(yīng)明確的是，涉外民事法律關(guān)系的發(fā)展如萬千氣象，而規(guī)范涉外民事法律關(guān)系的沖突規(guī)范在數(shù)量上則相對很少。以非常有限的沖突規(guī)范去應(yīng)對不斷發(fā)展變遷的涉外民事法律關(guān)系，就需要在兩個方面下功夫：一方面，應(yīng)有合理的立法技術(shù)安排，即在立法上應(yīng)確立法律適用的一般規(guī)則和兜底規(guī)則，避免無法可依現(xiàn)象;另一方面，應(yīng)有精湛的司法技藝運作，即在司法上應(yīng)通過能動但積極的定性，將涉外民事關(guān)系在類型上進(jìn)行整合，盡可能將新型或復(fù)合化的法律關(guān)系納入既有沖突規(guī)范的范圍進(jìn)行調(diào)整。上述兩案例所涉及的兩個層面的問題即是涉外民事關(guān)系類型在特定案件中的兩種形態(tài)、三種交際結(jié)構(gòu)：

（1）法律關(guān)系間的繼起結(jié)構(gòu)，即一類法律關(guān)系構(gòu)成另一類法律關(guān)系的前提或廣義上的先決關(guān)系。例如，兩案中的涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系之于涉外合同關(guān)系，涉外繼承關(guān)系之于涉外合同關(guān)系，涉外結(jié)婚關(guān)系之于涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系，以及涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系之于涉外繼承關(guān)系，等等;（2）法律關(guān)系間的平行結(jié)構(gòu)，即兩類法律關(guān)系相對獨立，彼此之間的法律適用互不干擾。例如，案涉涉外合同關(guān)系與涉外侵權(quán)關(guān)系;（3）法律關(guān)系之間的整合結(jié)構(gòu)，即兩類法律關(guān)系出現(xiàn)綜合或融貫現(xiàn)象，形成相對獨立的法律關(guān)系。例如，案涉夫妻關(guān)系與不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系之間的融合，形成涉外夫妻不動產(chǎn)關(guān)系。當(dāng)然，本應(yīng)還有第四種交際結(jié)構(gòu)，即兩類法律關(guān)系具有包涵與被包涵的關(guān)系，如涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系就包容了涉外不動產(chǎn)關(guān)系，從而后者作為前者的一個組成部分。只不過，在上引案例中并不涉及此類交際形態(tài)，此處不贅。

法律關(guān)系間的交際現(xiàn)象，對法律適用提出了新的課題。傳統(tǒng)的沖突規(guī)范規(guī)制對象，也就是所有沖突規(guī)范范圍集合構(gòu)成的涉外民事關(guān)系，在類型上的劃分是簡單明確的，各種沖突規(guī)范范圍彼此之間的邊界在理論上也是相對清晰的，因此，出現(xiàn)一種單一類型的法律關(guān)系，根據(jù)定性或識別，配置相應(yīng)的法律關(guān)系“本座”，對號入座，納入特定沖突規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，法律沖突及其適用的問題就得到了解決。然而，當(dāng)代法律關(guān)系的細(xì)化，彼此之間的分合糾纏，特別是在鮮活的、不受法律條條框框限制的民事生活實踐的創(chuàng)造和推動下，法律關(guān)系在分與合兩個維度的快速發(fā)展，對司法者既有的定性或識別框架帶來了前所未有的困惑。涉外遺囑信托的法律問題，以及上引案例中涉外夫妻不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系問題，在司法實踐中使司法者如何定性產(chǎn)生了決斷上的困難。在此法律關(guān)系與彼法律關(guān)系之間，此沖突規(guī)范與彼沖突規(guī)范的選用之間，相同問題在不同司法機關(guān)手中產(chǎn)生的司法分歧和差異就特別凸顯問題之所在。對上引案涉法律關(guān)系的交際所致的兩個層面的問題，從而有必要在理論上進(jìn)行分析檢討。

對于第一層面的范圍交際，即并存型交際產(chǎn)生的法律適用問題，其本質(zhì)是選法方案的選擇問題，而非具體法律規(guī)則的選擇問題。鑒于平行法律關(guān)系之間的法律適用相對簡單，此處主要論述繼起法律關(guān)系彼此之間的法律適用。案涉涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系與涉外合同關(guān)系的法律適用，即為本文所關(guān)注的第一個層面的問題。解決此問題的關(guān)鍵不是對法律關(guān)系本身性質(zhì)的定性，即不是沖突規(guī)范的選擇問題，而是對兩類法律關(guān)系之間的關(guān)系的定性，關(guān)涉的是法律選擇方案的選擇問題。簡單地說，涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系與涉外合同關(guān)系之間，如果構(gòu)成先決問題，則應(yīng)按照先決問題的法律適用方案進(jìn)行法律適用;如果不構(gòu)成先決問題，則應(yīng)另當(dāng)別論。如此，在法律適用的方案上至少存在如下三種可能的選擇：

第一，分別適用。即將交際的兩類法律關(guān)系進(jìn)行區(qū)分，并采取不同的沖突規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。此種方案又可細(xì)分為兩類：一是各自適用法院地沖突規(guī)范，我國司法解釋即是如此。二是分別適用法院地及主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)范，此方案正是教科書中的法律適用方案，即在被確定為先決問題之后，主要問題適用法院地沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法，而先決問題的法律適用方案之一即是根據(jù)主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法。第二，統(tǒng)一適用。即將先決問題和主要問題合并，統(tǒng)一由一個準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行調(diào)整。此種統(tǒng)一適用的方式有二：一是統(tǒng)一由規(guī)范主要問題的沖突規(guī)范及其指向的準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行調(diào)整，二是統(tǒng)一由規(guī)范先決問題的沖突規(guī)范及其指向的準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行調(diào)整。我國司法實踐中，同一個案件的兩級受案法院曾采取了上述兩種不同的做法。 第三，有限制的分別適用。即原則上應(yīng)分別適用，但夫妻財產(chǎn)關(guān)系對第三人的效力則另行單獨適用：一是適用夫妻財產(chǎn)關(guān)系的沖突規(guī)范。有文獻(xiàn)在比較域外立法之后建議認(rèn)為：“夫妻財產(chǎn)關(guān)系對夫妻雙方以及第三人的效力，依照夫妻財產(chǎn)關(guān)系所適用的法律?！睋?jù)此，可“保護(hù)財產(chǎn)交易的安全和善意第三人的利益?！?二是適用財產(chǎn)所在地法。 從邏輯上看，夫妻財產(chǎn)關(guān)系與任一方與第三人之間的法律關(guān)系構(gòu)成先決關(guān)系，夫妻財產(chǎn)關(guān)系對第三人的效力問題正好處于先決問題與主要問題之間的中介或過渡狀態(tài)，如上引朱案中，朱邱瑩瑩之夫單獨處分不動產(chǎn)給第三人，其有無處分權(quán)的問題就既牽涉夫妻財產(chǎn)關(guān)系，又牽涉其與第三人的合同關(guān)系。該問題即是所謂的“先決性”，原則上應(yīng)由主要問題準(zhǔn)據(jù)法判斷之：如認(rèn)定無權(quán)處分不影響合同效力者，也就是承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性或無因性，則涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用就不應(yīng)成為先決問題，從而該問題應(yīng)由主要問題準(zhǔn)據(jù)法裁斷之;如認(rèn)定無權(quán)處分影響合同效力者，也就是不承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性或無因性，而是將其視為是合同法上的效力問題，如此，則涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用就成為先決問題，繼而可能存在不同的法律適用。本方案正好是將溝通兩類法律關(guān)系的“先決性”問題單列出來，由先決問題的準(zhǔn)據(jù)法調(diào)整之，其他問題則分別用兩類法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法適用之。

由上可見，第一層面法律關(guān)系的交際產(chǎn)生的問題有二：一是對此類交際法律關(guān)系不進(jìn)行梳理，其法律適用方案就無任何依據(jù);二是對此類交際法律關(guān)系進(jìn)行梳理后，還存在上述不同的三種選擇，這在理論和司法實踐中均有體現(xiàn)。究竟如何抉擇，依據(jù)何在，理解上的分歧必將引發(fā)司法上處理的紊亂或不一。

對于第二層面的范圍交際即整合型交際產(chǎn)生的法律適用問題，其本質(zhì)則是法律選擇規(guī)則的選擇問題，即如何定性，進(jìn)而如何選擇具體沖突規(guī)范的問題。以上引兩案所涉夫妻不動產(chǎn)的法律適用為例，其在邏輯上也可分為三種做法：其一，將夫妻財產(chǎn)關(guān)系定性為上位概念，不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系作為下位概念，從而按照上位概念吸收下位概念的做法，將涉外夫妻不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系定性為涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系，從而由規(guī)范涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系的沖突規(guī)范指引準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行調(diào)整。上引郭案中，受案法院的裁判即是如此;其二，將不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系定性為上位概念，夫妻財產(chǎn)關(guān)系作為下位概念，從而按照上位概念吸收下位概念的做法，將涉外夫妻不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系定性為涉外不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系，繼而由規(guī)范不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的沖突規(guī)范指引準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行調(diào)整。在上引朱案中，受案法院的裁判即是如此;其三，不對該法律關(guān)系進(jìn)行分解和吸收，而是根據(jù)“自體” 觀念將其視為一個獨立的新型法律關(guān)系，從而援引無法可依時應(yīng)適用的一般選法原則，或者兜底選法規(guī)則 ?進(jìn)行選法調(diào)整。此方案只是理論上的分析，未見實踐案例。

對于涉外夫妻不動產(chǎn)關(guān)系的法律適用，司法實務(wù)之所以出現(xiàn)相反裁決，其根由應(yīng)是對該法律關(guān)系的復(fù)合性的不同側(cè)重，或者說對交際的兩類法律關(guān)系的分割。推而言之，任何兩類法律關(guān)系的交際都可能觸發(fā)兩種選法路徑：或者以某一法律關(guān)系吸收另一法律關(guān)系，從而擇一選法;或者并重之，從而按照新的法律關(guān)系類型進(jìn)行選法。

綜上可見，上引兩案例的法律適用之分歧，是法律關(guān)系，也就是沖突規(guī)范的范圍在兩個層面的兩種類型的交際導(dǎo)致的選法紊亂：第一層面，法律關(guān)系間的交際，并沒有產(chǎn)生新的法律關(guān)系，而是形成了不同法律關(guān)系間的不同結(jié)構(gòu)。就繼起型法律關(guān)系而言，滋生了統(tǒng)一適用、分別適用與具有合并性質(zhì)的有限制的分別適用等選法方案;第二層面，不同法律關(guān)系間的交際，形成了一類法律關(guān)系，通過吸收或轉(zhuǎn)化的方式，滋生了三類法律適用路徑。這正是問題的成因之所在。

三、解決：交際范圍的個案解析

涉外夫妻不動產(chǎn)法律適用在方案和規(guī)則上的多元，在現(xiàn)象上乃是沖突法中的定性偏差所致，于本質(zhì)上則是對沖突規(guī)范范圍所涉法律關(guān)系在發(fā)生交際時所形成的關(guān)系結(jié)構(gòu)及關(guān)系性質(zhì)的解析不到位。因此，要合理解決法律關(guān)系交際所致問題，應(yīng)逐步厘清交際的層次，厘定交際法律關(guān)系的性質(zhì)。

首先，對于范圍交際所致的法律關(guān)系層次問題，不論是平行型，還是繼起或先決型法律關(guān)系結(jié)構(gòu)，立足我國規(guī)則框架與司法語境，均應(yīng)采分別適用的用法方案。對此，《涉外法律適用法解釋（一）》第12、13條已作明確規(guī)定。將所交際的兩類法律關(guān)系進(jìn)行相對獨立化，分別按照所涉法律關(guān)系的性質(zhì)進(jìn)行法律適用，是我國業(yè)已明確的司法立場。但必須指出的是，該司法立場實質(zhì)上提出了一個前提，即應(yīng)首先厘清所涉法律關(guān)系的層次，即是先決型還是平行型。盡管法律適用的處理在方案上一樣，但援引的法律依據(jù)是不同的：如是前者，則應(yīng)援引第12條;如為后者，則應(yīng)援引第13條。顯然，文引兩案例雖然在各自的判決書中分列了所涉各類法律關(guān)系及相應(yīng)沖突規(guī)范，但并沒有對各類法律關(guān)系的關(guān)系結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，也就不可能正確地援引法條依據(jù)。事實上，兩案判決書中均未明確上述第12、13條之規(guī)定。只不過，正因為該兩條規(guī)定均采取分步適用的選法方案，因此司法實務(wù)中的模糊化處理或不處理，并不會產(chǎn)生結(jié)果上的差異。這是司法者之幸，但卻是司法裁判之不幸。

正確的裁判說理應(yīng)是：（1）確定案涉主要問題的法律關(guān)系為涉外合同關(guān)系;（2）確定案涉涉外夫妻不動產(chǎn)關(guān)系為主要問題的先決問題;（3）援引《涉外法律適用法解釋（一）》第12條之規(guī)定，分兩類法律關(guān)系分別進(jìn)行定性與選法;（4）確定涉外夫妻不動產(chǎn)關(guān)系的法律適用，并得出結(jié)果;（5）最后根據(jù)涉外合同關(guān)系的法律適用及先決問題的結(jié)果，進(jìn)行法律適用并裁判之。

其次，對于范圍交際所致的法律關(guān)系的性質(zhì)問題，宜根據(jù)交際的重心在法律適用上進(jìn)行吸收式選法，而非作為新型法律關(guān)系另行選法。就兩案所涉涉外夫妻不動產(chǎn)關(guān)系的法律適用而言，從交際角度看，該法律關(guān)系涉及夫妻財產(chǎn)關(guān)系，以及不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系。疑難的是如何進(jìn)行吸收：一方面，不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系可以被視為上位概念，從而細(xì)分為人身關(guān)系中的不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系，以及財產(chǎn)關(guān)系中的不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系。如此，不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系就吸收了夫妻不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系，從而應(yīng)援引不動產(chǎn)物權(quán)的沖突規(guī)范進(jìn)行選法調(diào)整;另一方面，夫妻財產(chǎn)關(guān)系作為上位概念，可細(xì)分為夫妻動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系，以及夫妻不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系，從而不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系被吸收到涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系中，由后者的沖突規(guī)范進(jìn)行選法調(diào)整。二者的分野，正構(gòu)成文引兩案例的兩類選法取向。

兩類吸收方式中，宜采第二種吸收方式，即將涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系置于不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系之上，從而由規(guī)范涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系的沖突規(guī)范為涉外夫妻不動產(chǎn)關(guān)系確定準(zhǔn)據(jù)法。主要理由如下：（1）就案涉焦點問題而言，其核心是不動產(chǎn)物權(quán)在夫妻之間的歸屬問題，而非不動產(chǎn)本身的登記與異議、種類與內(nèi)容等物權(quán)糾紛。根據(jù)法理、涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系在內(nèi)容上主要包括夫妻撫養(yǎng)義務(wù)，夫妻繼承權(quán)、夫妻財產(chǎn)制。而不動產(chǎn)物權(quán)在內(nèi)容上則主要包括物權(quán)類型、范圍、內(nèi)容和行使、變動、保護(hù)方法等。 據(jù)此，文引案例需要解決的是不動產(chǎn)應(yīng)歸屬夫妻共同財產(chǎn)，還是一方之個人財產(chǎn)，是關(guān)于財產(chǎn)在夫妻之間的歸屬問題，從而決定著一方有無處分權(quán)，繼而決定與第三人的買賣合同是否有效。該問題因此更多地隸屬于涉外夫妻財產(chǎn)制，也就是涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系的范疇。（2）即便夫妻財產(chǎn)制是不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因，但也不應(yīng)歸入不動產(chǎn)物權(quán)的范疇，而應(yīng)歸入夫妻財產(chǎn)關(guān)系的范疇。根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋，應(yīng)區(qū)分物權(quán)變動的原因關(guān)系和結(jié)果關(guān)系，唯就結(jié)果關(guān)系可定性為物權(quán)關(guān)系，而對原因關(guān)系則應(yīng)另行據(jù)實定性。 由此可見，通過原因與結(jié)果的區(qū)分，案件所涉夫妻之間的財產(chǎn)歸屬作為原因關(guān)系應(yīng)脫離物權(quán)范疇獨立定性。（3）從特殊優(yōu)于一般的原則出發(fā)，夫妻之間的不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系是不動產(chǎn)物權(quán)的特殊關(guān)系，規(guī)范夫妻不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的沖突規(guī)范應(yīng)得到優(yōu)先適用。從文本的體系解釋出發(fā)，《涉外法律適用法》第36條針對的是一般不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系，第24條則針對的是夫妻之間的動產(chǎn)和不動產(chǎn)關(guān)系。身份關(guān)系的存在為不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系注入限制性或特定性因素，而不是相反。如果類推作為最密切聯(lián)系規(guī)則的特征履行法，那么此處也可擬制一個新概念，即應(yīng)根據(jù)特征性法律關(guān)系確定法律適用。顯然，涉外夫妻關(guān)系構(gòu)成涉外不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的特征性屬性，從而應(yīng)按該特征法律關(guān)系確定法律適用。

對于案涉夫妻不動產(chǎn)的法律適用，首先應(yīng)通過重心吸收的方式，以涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系之范疇吸收不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系;其次則應(yīng)援引規(guī)制涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系的沖突規(guī)范進(jìn)行選法適用。因此，兩個層面的法律關(guān)系交際問題之解析遵循不同方式：對于第一個層面的交際，解決的問題是法律關(guān)系間的關(guān)系，解析方式是相對獨立化，維持交際結(jié)構(gòu)中的各法律關(guān)系，再別而定性、選法。對于第二個層面的交際，解決的問題是個別法律關(guān)系的定性，解析方式是吸收，將交際的法律關(guān)系視為一個法律關(guān)系，通過分析該法律關(guān)系的性質(zhì)重心，根據(jù)主要的或特征性的法律關(guān)系性質(zhì)進(jìn)行定性、選法。

四、提升：交際范圍類型化解決的方法論

科學(xué)應(yīng)有超越的指向和抱負(fù)，脫胎于實踐但更應(yīng)超越實踐，繼而批判和指導(dǎo)實踐。法律科學(xué)也理當(dāng)如此。國際私法作為法律科學(xué)在解決選法中的交際范圍問題時也不應(yīng)拘泥于個案，滿足于具體案件的具體解決，而應(yīng)建立具有批判和超越性的方法論，為各類交際范圍提供一般的解決方案，引領(lǐng)或指導(dǎo)個案中的司法。鑒于法律關(guān)系交際所形成的關(guān)系間問題的解決較為明晰，此處從略，而集中闡述法律關(guān)系交際形成的沖突規(guī)范交際范圍之解決。要建構(gòu)解決交際范圍的一般方法論，需要先行提煉范圍交際的類型;而范圍交際規(guī)律及其類型化結(jié)果的把握，則立足于一個前交際狀態(tài)的理想化的范圍體系，這就是以涉外私法關(guān)系為總范疇的范圍金字塔體系，可分為四個層級：

第一層級是涉外私法關(guān)系，作為統(tǒng)率所有涉外民商事法律關(guān)系的總范疇，其居于金字塔尖;第二層級是對該總范疇的逐層展開而具體化為各類子法律關(guān)系（包括但不限于涉外物權(quán)、涉外之債、涉外婚姻、涉外繼承，等等）、亞子法律關(guān)系（以涉外之債為例，可進(jìn)一步分解為包括但不限于涉外契約、涉外侵權(quán)、涉外不當(dāng)?shù)美?、涉外無因管理，等等），以及更具體化的各類法律關(guān)系（以涉外契約為例，可進(jìn)一步分解為包括但不限于涉外買賣合同、涉外租賃合同，等等）;第三層級是對各法律關(guān)系的進(jìn)一步細(xì)化，是為法律關(guān)系的構(gòu)成方面（以涉外買賣合同為例，可進(jìn)一步分解為當(dāng)事人的締約能力、合同形式要件，及合同實質(zhì)要件，等等）;第四層級則是對各構(gòu)成方面的再次特定化，是為法律關(guān)系構(gòu)成方面的若干要素（以涉外合同實質(zhì)要件為例，可將其進(jìn)一步分解為包括但不限于合同的成立、效力、權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任，等等）。

該金字塔體系具有揭示和批判功能：一方面，通過與各國國際私法立法的范圍體系之比對，可以揭示各國國際私法立法的完整性和全面性，避免立法缺漏。易言之，完善的國際私法立法，其沖突規(guī)范范圍在構(gòu)造上應(yīng)覆蓋全部的涉外私法關(guān)系;否則就可能出現(xiàn)立法缺漏;另一方面，循此方式提煉各國國際私法立法的范圍體系，可看出其立法的精細(xì)與概括程度，一般而言，如果一國國際私法立法的范圍構(gòu)造更多的是以更具體的子法律關(guān)系或法律構(gòu)成方面、構(gòu)成要素為表現(xiàn)形式，即重心向下，則該國國際私法立法就趨于精細(xì)，從而在法律選擇上更精準(zhǔn)合理，但其司法中的選法工作量相應(yīng)提高，涉外司法負(fù)荷較重;反之，如果一國國際私法立法的范圍構(gòu)造更多的是以更抽象或宏觀的子法律關(guān)系或更高層級的范疇為表現(xiàn)形式，即重心向上，則該國國際私法立法就趨于粗放，相應(yīng)地在法律選擇上就要概括簡單得多。以唐《永徽律》中“化外人相犯”條為例，其范圍可抽象為“一切涉外法律關(guān)系”，這是一個比涉外私法關(guān)系更上位的范疇，因此，盡管該律中僅有一條沖突規(guī)范，但它卻有兩方面的效果：一是無所不包，所有涉外法律關(guān)系，包括涉外公法關(guān)系均有法可依;二是也正是因為無所不包，其調(diào)整各具體法律關(guān)系或問題時，也就缺乏必要的針對性，體現(xiàn)了選法的簡單、粗放。

在此種邊界明晰的范圍金字塔體系中，范圍不會發(fā)生交際，各范圍都有相應(yīng)的系屬對應(yīng)之，從而使法律適用變得清晰、明確。但人類的民事生活實踐不會自閉于人為的體系，即便是有秩序的金字塔體系，各種創(chuàng)造性的生活實踐會不斷地沖擊、瓦解此類體系的禁錮，從而摧毀該體系內(nèi)各范疇之間的固化邊界，范疇的邊界開始流動、融合，形成范圍的交際現(xiàn)象。概括而言，各范圍的交際形態(tài)按照其交際結(jié)構(gòu)可初步歸為如下三類：（1）主次型交際。即兩類法律關(guān)系的結(jié)合，形成一主一輔的偏正關(guān)系結(jié)構(gòu)，例如文引案例所涉及的涉外夫妻不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系即屬此類。該法律關(guān)系可解析為涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系和涉外不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系，其中，涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系屬于主要的法律關(guān)系，是偏正結(jié)構(gòu)中的“正”關(guān)系;而涉外不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系則屬于次要的法律關(guān)系，是偏正結(jié)構(gòu)中的“偏”關(guān)系;（2）平行型交際。即兩類法律關(guān)系的結(jié)合，形成平行并重的關(guān)系結(jié)構(gòu)，例如涉外遺囑信托關(guān)系可歸為此類。該交際法律關(guān)系可分為涉外遺囑關(guān)系和涉外信托關(guān)系，二者沒有明顯的偏正結(jié)構(gòu)或主次關(guān)系，既可以是涉外遺囑關(guān)系中的信托問題，也可以是涉外信托關(guān)系中的遺囑問題，具有并重性;（3）競合型交際。即兩類法律關(guān)系的結(jié)合，形成重疊兼容的關(guān)系結(jié)構(gòu)，并體現(xiàn)為具體特定的法律關(guān)系或問題，例如涉外無單放貨問題，在其上凝聚的是涉外合同關(guān)系和涉外侵權(quán)關(guān)系的交際;再如涉外締約過失問題，在其上凝聚的也是涉外合同關(guān)系與涉外侵權(quán)關(guān)系的交際。

對各類交際范圍如何調(diào)整，在邏輯上存在三種法律適用方式：一是由交際法律關(guān)系中某一法律關(guān)系的沖突規(guī)范進(jìn)行調(diào)整;二是由交際法律關(guān)系中任一法律關(guān)系的沖突規(guī)范進(jìn)行調(diào)整;三是由兜底沖突規(guī)范或沖突規(guī)范的一般原則進(jìn)行調(diào)整。具體而言，宜分交際范圍的類型進(jìn)行分別調(diào)整：（1）對于主次型交際關(guān)系，應(yīng)根據(jù)主要法律關(guān)系的沖突規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。就文引案例中的涉外夫妻不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系，涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系作為主要的法律關(guān)系，因此應(yīng)由其相應(yīng)沖突規(guī)范調(diào)整涉外夫妻不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系。（2）對于平行型交際關(guān)系，其法律適用較為復(fù)雜，如能根據(jù)案涉問題將平行型交際關(guān)系轉(zhuǎn)化為主次型交際關(guān)系，則可依其主要法律關(guān)系沖突規(guī)范確定法律適用;否則，依據(jù)兜底選法規(guī)則或一般選法規(guī)則進(jìn)行法律適用，似更為合理。（3）對于競合型交際關(guān)系，則可由當(dāng)事人任擇法律關(guān)系性質(zhì)，再據(jù)之援引相應(yīng)的沖突規(guī)范。

必須指出的是，法律關(guān)系彼此之間的邊界是相對的，但當(dāng)代私法關(guān)系不可遏制的重要發(fā)展趨勢之一即是各法律關(guān)系間界限的模糊、流動或轉(zhuǎn)化，這就為立足法律關(guān)系定性基礎(chǔ)之上的選法體系帶來了挑戰(zhàn)。選法體系要求的是對法律關(guān)系的明確定性，然后據(jù)此進(jìn)行選法分配，無視法律關(guān)系變遷和交際過程中定性的相對性，可能導(dǎo)致選法的簡單和不當(dāng)。交際關(guān)系的復(fù)雜性也要求其得到獨特的相應(yīng)對待或處理，就此而言，為交際法律關(guān)系確定不同于各單一法律關(guān)系的相對獨立的選法規(guī)則，應(yīng)是更為合理的選法方式?？傊@可能過度地擴展選法體系的規(guī)模。因此，要更好地回應(yīng)法律關(guān)系的交際對選法體系提出的新課題，就不僅需要積極能動的司法，也需要在立法上維持一個穩(wěn)定但又開放的選法體系。當(dāng)然，是活生生的交際實踐，而非抽象的交際分析，才能磨礪出更成熟的司法技術(shù)和更有生命力的選法體系。范圍交際的現(xiàn)象見證的是人類民事生活的豐富程度，交際范圍的解決則考驗人類理性的發(fā)展高度。

注釋：

① 如黃進(jìn)教授在其研究中即以“涉外案件”涵蓋了涉港、澳、臺的案件。參見黃進(jìn)等：《中國國際私法司法實踐研究（2001—2010）》，法律出版社2014年版。

② 阿爾德里克最早提出法律選擇標(biāo)準(zhǔn)：即審判員應(yīng)該適用他認(rèn)為是較好并較為有用的法律。參見[英]馬丁·沃爾夫：《國際私法》，李浩培等譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第24—25頁。

③ 如我國立法對涉外結(jié)婚條件的法律適用，在系屬的構(gòu)造上就從行為地法（婚姻締結(jié)地法）轉(zhuǎn)變?yōu)閷偃朔ǎü餐?jīng)常居所地法>共同國籍國法）優(yōu)先，屬人法與行為地法（在一方國籍或經(jīng)常居所地結(jié)婚的，適用婚姻締結(jié)地法）相結(jié)合的模式。

④ 選法的精致化表現(xiàn)為多種形式，其中之一可稱作為法律選擇的階梯化（choice ladder）安排。大多數(shù)新沖突規(guī)范采用了以最密切聯(lián)系精神為指引、顧全現(xiàn)實的階梯選法模式，按照合理性遞減的序列安排法律適用。

⑤ 1973年《關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任法律適用的海牙公約》中沖突規(guī)范系屬的連接點即為“消費者慣常居所地+產(chǎn)品取得地”。有觀點將其稱為結(jié)合性連接點。肖永平：《沖突法專論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第46—47頁。

⑥“有利于”連接點的引入，體現(xiàn)了立法的實體考慮。

⑦ 需要說明的是，涉臺案件雖然不能等同于涉外案件，但鑒于最高人民法院有法官曾強調(diào)：司法實踐中，對于涉港、澳、臺案件的審理，一直比照涉外案件處理。因此，在法律選擇與適用的規(guī)則和方法論上，涉臺案件與涉外案件的處理是一致的。

⑧ 參見“朱邱瑩瑩與劉曉宇等房屋買賣合同糾紛一審民事判決書”，北京市二中院（2011）二中民初字第14811號判決書。

⑨ 參見“郭淑敏與林春妗、王萍房屋買賣合同糾紛一審民事判決書”，廈門市海滄區(qū)人民法院一審（2013）海民初字第172號判決書。

⑩ 參見《涉外法律適用法解釋（一）》第12、13條規(guī)定。

我國理論界對先決問題的界定確定了三個條件，其中核心要件是對該問題的法律適用存在法院地與主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的兩條不同沖突規(guī)范，并為先決問題確定了不同的準(zhǔn)據(jù)法，從而導(dǎo)致主要問題存在兩種不同的解決方案。J. Fawcett and J. Carruthers（eds.）， Cheshire， North & Fawcett on Private International Law， 14th edition， Oxford University Press， 2008， p.52. 但《涉外法律適用法解釋（一）》僅明確了先決問題的構(gòu)成條件是“涉外民事爭議的解決須以另一涉外民事關(guān)系的確認(rèn)為前提”。

薩維尼的“法律關(guān)系本座說”正是基于此種原理而構(gòu)建。[德]薩維尼：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》，李雙元等譯，法律出版社1999年版。

平行法律關(guān)系之間的法律適用，由于二者的獨立性，原則上應(yīng)分別進(jìn)行定性和法律適用。《涉外法律適用法解釋（一）》第13條正是如此規(guī)定的。

《涉外法律適用法解釋（一）》第13條規(guī)定：“案件涉及兩個或者兩個以上的涉外民事關(guān)系時，人民法院應(yīng)當(dāng)分別確定應(yīng)當(dāng)適用的法律?！?/p>

參見廣州市中級人民法院（2009）穗中法民四終字第48號判決書。

汪金蘭：《關(guān)于涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用立法探討》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第4期。

焦燕：《論涉外夫妻財產(chǎn)制的法律適用》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2007年第6期。

所謂“自體”觀念，即是自成一體的、獨立的觀念。韓德培先生就將“意思自治”與“最密切聯(lián)系”的組合，視為是調(diào)整合同的獨特的規(guī)則體，并用“自體法”來對譯“proper law”，可謂翻譯中的“信達(dá)雅”。

如《奧地利國際私法》第1條即規(guī)定了“最密切聯(lián)系原則”，在無法可依時，法院可將該原則具體化為選法規(guī)則，確定準(zhǔn)據(jù)法。

如《涉外法律適用法》第2條第2款規(guī)定了“最密切聯(lián)系兜底”規(guī)則，在該法及其他法律沒有規(guī)定時，法院可根據(jù)該規(guī)則進(jìn)行選法。

參見劉想樹主編：《國際私法》，法律出版社2015年版，第144—145、257頁。

參見“最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的《民事案件案由規(guī)定》的通知”（法[2011]42號）。

有文獻(xiàn)認(rèn)為，未來的沖突規(guī)范在范圍上應(yīng)當(dāng)具有的特征之一即是“狹窄和具體化”，諸如只調(diào)整損害額度問題，而不是寬泛的侵權(quán)或合同問題。Symeon C. Symeonides， The American Choice-of-Law Revolution： Past， Present and Future， Martinus Nijhoff Publishers， 2006， p.435. 這實際上就是沖突規(guī)范范圍在上述中的重心下沉，盡可能啟用法律問題或其構(gòu)成方面，而非法律關(guān)系。

作者簡介：張春良，西南政法大學(xué)國際法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，重慶，401120。

（責(zé)任編輯 ?李 ?濤）