萬雅芳

摘 要：實體法上的當事人意思自治原則作為契約自由精神的黃金條款，延伸至國際私法領域成為一項重要的法律適用原則。本文從基礎角度，采用歷史的研究方法對意思自治原則進行理論和現(xiàn)實適用的探討。全文共分為4個部分，從意思自治理論基礎出發(fā)，探索其來源至正式發(fā)展成為一項普遍原則的過程，并通過分析沖突規(guī)范制度與其之間的相互聯(lián)系，了解了意思自治在實際運用過程中受到多重因素的影響。同時，本文重點結合我國法律規(guī)定，分析其在合同、侵權、婚姻家庭等領域的適用，發(fā)現(xiàn)無論是從適用領域還是適用條件，意思自治原則已經越來越得到普遍尊重。

關鍵詞：意思自治;法律選擇;沖突規(guī)范;準據(jù)法

一、意思自治原則與沖突規(guī)范適用制度

（一）意思自治原則的含義

意思自治是現(xiàn)代民法的基石和靈魂，其實質在于充分尊重當事人的意志和權利。從公法和私法劃分的層面上理解，有學者認為其基本含義是：私法主體有權自主實施私法行為，他人不得非法干預;私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負責;在不違反強行法的前提下，私法主體自愿達成的協(xié)議優(yōu)先于私法之適用，即私人協(xié)議可變通私法。筆者認為意思自治可以理解為，在調整公民個人關系的私法領域，在不違反強行法的前提下，當事人可根據(jù)自己真實意志實施私法行為，國家和他人不得進行非法干涉。而意思自治延伸至國際私法領域主要體現(xiàn)在當事人的法律選擇上，并同時會受到沖突規(guī)范制度影響。

（二）意思自治原則與沖突規(guī)范制度

1.意思自治原則與識別

國際私法中的識別也被稱為定性，韓德培教授認為：“識別是在適用沖突規(guī)范時，依據(jù)一定的法律觀念，對有關的事實構成做出‘定性或者‘分類，將其歸入一定的法律范疇，從而確定應援用哪一沖突規(guī)范的認識過程?！蓖粋€爭議事實依照不同的法律體系會定性成不同性質的案件，對當事人意思自治的影響程度也不同。以我國《法律適用法》為例，一個案件若最終被識別為合同性質，將優(yōu)先考慮當事人的意思自治尋找解決準據(jù)法，但若被識別為侵權性質，根據(jù)《法律適用法》第44條“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議”，即將排除侵權行為發(fā)生前的當事人意思自治。同樣，爭議點最終被定性為程序或實體對意思自治同樣將產生影響。一般而言程序問題通常適用法院地法，實際排除意思自治的適用，而實體問題則有遵循意思自治的空間。這就是識別制度對意思自治原則的影響。

2.意思自治原則與法律規(guī)避

法律規(guī)避是指“涉外民事法律關系的當事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連接點，以避開本應適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為”，從某種角度上而言，法律規(guī)避實質上也是當事人意思選擇的結果，但通常認為規(guī)避本國強制性規(guī)定行為無效。法律規(guī)避本質是一種違法欺詐行為，出于利己目的而有可能損害國家、社會和他人利益，即便規(guī)避結果是當事人的真實意志表達，此行為也無效。也就是說一旦意思選擇被認定是法律規(guī)避問題，基于法律的正義價值以及國家與社會利益考慮，將排除意思自治原則的適用。例如我國法律禁止重婚，當事人為規(guī)避我國法律而到許可重婚國家締結婚姻，因其故意改變婚姻締結地的連接點規(guī)避法律禁止性條款，最終將因法律規(guī)避與違反公共秩序保留原則而無效。根據(jù)我國《法律適用法》司法解釋第10條“一方當事人故意制造涉外民事關系的連結點，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應認定為不發(fā)生適用外國法律的效力”可知，我國僅對規(guī)避本國強制性規(guī)范認定無效，而對非本國強制性規(guī)范及外國法未作明確規(guī)定。

3.意思自治原則與公共秩序

國際私法中的公共秩序原則是指若當事人的意思選擇將違反本國的善良風俗、基本原則與道德、社會公共利益，將不接受當事人的意思自治結果。即任何人違反公共秩序與善良風俗的約定不具法律效果。由于國際法上未對公共秩序內容做出明確界定，其實際處于一個極為模糊的狀態(tài)，其適用條件應受到嚴格規(guī)范。薩維尼認為，無論哪一個國家的法律，都可以分為兩種情形：一種是具有強行性的法律，另一種是任意性的法律。在強行法中也有不同，薩維尼又把它分為兩種，一個是建立在公共道德和國家利益的基礎上;另一個建立在充分體現(xiàn)個人利益的基礎上。根據(jù)以上分類，公共秩序保留制度不能在任意性的法律中適用。但盡管理論上應對其做出嚴格規(guī)范，但實際上各國立法對公共秩序的規(guī)定均彈性較大且模糊，通常未對其內容做出明確規(guī)定，且未確立其適用標準和范圍。隨著當代公共秩序適用領域出現(xiàn)的擴張趨勢，法官的自由裁量權進一步擴張，而這也使得越來越難判斷是否準確適用這一制度以及對當事人意思自治限制是否合理。根據(jù)我國《法律適用法》第3條規(guī)定“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律”，可知我國立法對公共秩序及公共利益的內容、范圍及標準也未做出明確定義，且進一步表明當事人選擇準據(jù)法與社會公共利益相沖突時，將排除外國法律適用并直接適用中國法。

4.意思自治與強制性規(guī)范

國際私法中“強制性規(guī)范”的定義為，一國為了維護本國在社會、經濟、文化等領域的重大利益，無需沖突規(guī)范的指引，而直接適用于國際民商事案件的實體法規(guī)范。在牽涉社會重大利益時，強制性規(guī)范具有“直接適用”的特征。由于當事人合意選擇準據(jù)法只能在任意性規(guī)范領域內進行，因此在強制性規(guī)范領域將排除當事人意思自治。由于強制性規(guī)范直接規(guī)定了當事人的權利義務，能夠幫助當事人快速、準確地理解爭議，并針對爭議收集、整理證據(jù)，而不用經過多個識別、轉致等手續(xù)確定準據(jù)法，之后再進行證據(jù)、事實的整理、提交。由于無需花費精力討論準據(jù)法的適用，將節(jié)省包括訴訟周期長在內的司法成本并提高法律適用結果的可預測性。根據(jù)我國《法律適用法》司法解釋第10條規(guī)定，“有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應當認定為涉外民事關系法律適用法第四條規(guī)定的強制性規(guī)定：涉及勞動者權益保護的;涉及食品或公共衛(wèi)生安全的;涉及環(huán)境安全的;涉及外匯管制等金融安全的;涉及反壟斷、反傾銷的;應當認定為強制性規(guī)定的其他情形”可知，和模糊而高度抽象的公共秩序保留原則恰恰相反，強制性規(guī)范往往有著明確的法律規(guī)定。盡管強制性規(guī)范曾被批判為“擴展了公共秩序的概念”。但實際二者在許多方面存在差異：首先在法律的適用上，國際社會普遍不鼓勵公共秩序保留原則的積極適用，通常將其作為例外和兜底條款最后適用;其次公共秩序保留是在適用當事人所選擇的準據(jù)法內容后發(fā)生違反一國公共利益的后果，意思自治仍然發(fā)揮其指引尋找準據(jù)法的作用，但是強制性規(guī)范并沒有給意思自治留以適用空間。準據(jù)法在整個過程中也是不被關注的，換句話說適用當事人所選擇之準據(jù)法的內容及效果并不重要。

二、意思自治原則的一般適用

（一）法律選擇方式

根據(jù)當事人表達選擇合同準據(jù)法形式的不同，其法律選擇方式可分為兩種：明示與默示，而其中明示選擇進而又可分為口頭與書面。

1.明示的法律選擇

當事人明示選擇法律是指在合同法律選擇條款中或合同之外的法律選擇協(xié)議中明確表達的有關選擇法律的意圖。明示法律選擇的有效性幾乎為國際社會所普遍承認。明示意味著法律選擇的清晰，準據(jù)法的認定困難相對較少，同時提高雙方對各自權利義務分配的可預測性。通常而言最終的法律適用會較為明晰因而也獲得了大多數(shù)國家的支持。但是關于明示是否必須采取書面或允許口頭方式，各國法律通常未做規(guī)定，實踐操作中也往往有所不同。從最理想的角度出發(fā)，只要當事人的意思表示真實，書面與口頭形式均應獲得支持，但實際上口頭協(xié)議往往存在舉證困難，因此不少國家規(guī)定必須采取書面形式。

2.默示的法律選擇

默示的法律選擇是指當事人在訂立合同時或訂立合同后沒有明示地選擇合同準據(jù)法，但從當事人的行動、案件具體情況或合同條款中所用文字等因素可以推定出合同當事人所要選擇的法律。以默示方式認定法律選擇的關鍵在于區(qū)別這究竟是對當事人已經存在但未明示的意愿確認，還是對其或許存在但尚未形成的意愿推定。國家對默示法律選擇給予積極承認的本意是最大可能尊重當事人的意思自治，但由于推定因素眾多，實際上可能錯誤推論甚至曲解當事人真實意志。和明示方式恰恰相反，默示選擇存在較大的不確定性。根據(jù)各國法律規(guī)定與國際條約可得，推定的默示因素通常包括：仲裁協(xié)議或訴訟管轄協(xié)議、合同的訂立地或履行地、當事人的國際或住所地或營業(yè)所、合同的術語、合同所用語言文字和支付所用貨幣等。筆者認為，仲裁協(xié)議與合同締約地等推定因素不同而可能導致不同的法律適用，應當根據(jù)案件具體情況決定其是否可作為默示選擇的決定性推定因素。若只根據(jù)單一因素判斷準據(jù)法的適用存在較大的任意性，應當綜合考慮全案情況，在幾項重要因素均指向同一法律體系時，才可將其作為當事人默示選擇準據(jù)法的依據(jù)。

由于默示方式在實踐中存在著證明困難，如何確保法律適用結果準確反映當事人的真實意愿便成為自由裁量的合理與適當性因素。對此我國《法律適用法》第三條做出規(guī)定“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律”，筆者認為此項規(guī)定實際以明示選擇樹立選擇準據(jù)法的標桿，總體態(tài)度趨于保守，并未給當事人的默示選擇留以空間。

（二）法律選擇的時間限制

當事人意思自治選法的時間限制是指法律允許當事人何時選擇調整其法律關系的準據(jù)法以及是否可以變更或允許何時變更其所選準據(jù)法的問題。各國規(guī)定大致可分為兩種情況：1.僅支持締約時確定準據(jù)法;2.允許締約后雙方協(xié)議或變更準據(jù)法。不支持締約后選擇和變更法律的國家認為，這樣會導致雙方的權利義務關系處于由不同法律支配的不穩(wěn)定狀態(tài)。且由于準據(jù)法并非只依靠當事人的意思自治，完全可以適用其他沖突規(guī)則確定，若允許訂立合同后選擇準據(jù)法，極有可能當事人事后選擇之法律實際否定當事人已經履行合同的部分行為。而支持這一觀點的國家認為，無論是締約前或是締約后選擇準據(jù)法，認可當事人法律選擇的其本質是充分尊重當事人的真實意愿，選擇法律的時間不是關鍵因素。實際上，允許當事人協(xié)議變更之前的合意選擇更能體現(xiàn)尊重當事人意思自治的本質。隨著意思自治領域的發(fā)展，大多數(shù)國家對當事人變更準據(jù)法的自由都予以積極認可。根據(jù)1980年《羅馬公約》規(guī)定：“當事人得在任何時候以協(xié)議變更其合同所適用的法律，無論以前適用的法律系根據(jù)本條選擇的結果或依本公約其他規(guī)定的結果?！?/p>

筆者認為，這是當事人選法自由的完整過程和權利，不應當僅以選法時間的先后而實際剝奪契約自由這一最為核心和基本的權利。限制此項權利應當有正當理由，如若當事人變更法律出于惡意損害他人合法權益，此時其效力受限。我國《法律適用法》司法解釋也對此做出規(guī)定“當事人在一審法庭辯論終結前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應予準許”。一審法庭辯論終結之時意味著此時法官并未對案件的實質性爭議做出判決，若當事人達成合意共同選擇準據(jù)法，法院可仍然根據(jù)其對案件做出判決。若允許當事人可于一審法庭辯論終結后選法，此時法官已根據(jù)規(guī)則適用其他法律對案件進行實質性審理與判決，變更法律適用則意味著司法資源和效率的浪費，且有可能促成當事人惡意拖延審理。

三、意思自治在具體領域的適用

（一）合同領域

此部分將重點研究意思自治原則與合同選擇內容之間的聯(lián)系，第一是當事人選擇的法律是否必須與合同有實際聯(lián)系，第二是所選法律是否必須為一國的實體法。

1.準據(jù)法是否必須與合同存在客觀聯(lián)系

接受意思自治理念后的很長一段時間里，為防止當事人隨意選擇準據(jù)法，確定其法律選擇的合理基礎，“實質性聯(lián)系”在各國立法中都占據(jù)著主導地位。倡導“實質性聯(lián)系”的學者認為，正是由于合同締結地、實際履行地等因素的存在，才使得案件性質具有涉外性質，外國法律才有得以適用的基礎，且可以避免當事人通過選擇無任何聯(lián)系的外國法律規(guī)避本國強制性規(guī)范。但是筆者認為，首先各國關于實質性聯(lián)系的標準不一，若對此做出嚴格界定，一來實則限制當事人自由選擇準據(jù)法的權利，二來各國規(guī)定的差異化不利于跨國民商事聯(lián)系的進一步加強。且調整合同關系的法律規(guī)范多為任意性法律，因此，在任意法調整的范圍內，當事人的法律選擇是不應受限制的，無論當事人選擇的法律是否與合同或當事人有客觀聯(lián)系。若對“實質性聯(lián)系”作擴大化解釋，這一制度將形同虛設。在現(xiàn)實的跨國民商事交往中，準據(jù)法的選擇將直接關系到雙方實質性權利義務的分配與后續(xù)的爭議解決與違約救濟，出于維護自身利益的目的考慮，雙方當事人必然經歷了仔細斟酌與衡量。是否存在客觀聯(lián)系并不是重點，重點在于雙方是否對訂立合同后雙方的法律關系、權利義務以及救濟措施足夠清楚并是可預見的。且當事人在進行法律選擇時，往往只考慮其內容——選擇法律是否能更好地明示并且解決雙方可能發(fā)生的爭議，并不清楚內容與合同的聯(lián)系。筆者認為，客觀聯(lián)系的要求會排除先進但與案件無連結點的國家的法律適用，實際不利于保護當事人的權益與法律體系的進步。實質性聯(lián)系通常較易與契約中一位當事人產生聯(lián)系，若強行規(guī)定實際將造成貿易障礙并降低交易效率，相比選擇與其中一方有聯(lián)系的法律作為準據(jù)法，雙方更愿意選擇中立立場體系完善合理的法律。在私法領域，契約自由精神允許個人自由地為自己與他人設定權利與義務，也有權利選擇爭議時雙方適用的法律。根據(jù)我國《法律適用法》司法解釋規(guī)定“一方當事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關系沒有實際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持”，可知我國現(xiàn)已明確放棄實質性聯(lián)系標準。

2.準據(jù)法是否必須為一國實體法

若一國法律規(guī)定，當事人所選準據(jù)法必須為其他國家的實體法，即意味著排除沖突規(guī)范的適用。而目前大多數(shù)國家認為，當事人選擇的準據(jù)法僅應包括實體法。允許選擇沖突法意味著出現(xiàn)轉致、反致等復雜情況。一方面，意思自治的核心就在于當事人選擇某確定國家的法律來調整雙方可預見的權利義務關系，反致的出現(xiàn)意味著當事人所選之國法律最后未能適用，這實際違背當事人的真實意愿，也不利于保證法律適用的確定性;另一方面，有可能因沖突規(guī)范而出現(xiàn)連環(huán)甚至無限反致情況，這無疑將浪費司法資源，降低司法效率。在這一方面我國法律明確規(guī)定“涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法”。排除準據(jù)法的適用而能否選擇國際條約，這一條并未給出明確答復。但是《法律適用法》的司法解釋第九條規(guī)定“當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內容確定當事人之間的權利義務，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的除外”，這條司法解釋透露出當事人可選擇涉外民事關系所用法律，不僅僅包括一國的實體法，同樣包括國際條約。未生效的國際條約，在不違背我國法律強制性規(guī)定的情況下，當事人選擇有效，而對于生效的國際條約，更是落入當事人意思自治范疇。

3.適用范圍

意思自治的范圍涵蓋著其所選擇的法律可以支配合同的內容、形式、解釋等問題。根據(jù)合同形式是指當事人合意選擇合同的表現(xiàn)形式。準據(jù)法可以但不是唯一決定合同形式的有效性，根據(jù)1987年《瑞士國際私法法規(guī)》，其同時認可了當事人選擇法律及締結地法律來決定合同形式的效力。

合同的內容是合同爭議的核心，是契約精神的本質，國際社會也都普遍認為這一問題應由準據(jù)法調整。合同解釋是在合同實際進行中產生的事實問題，目的是解決合同條款相互之間的沖突，并進一步明晰合同中的模糊條款，使其對雙方權利義務關系的調整確定化。各國的法學理論普遍認為，合同中有爭議的條款應當依照當事人合意選擇的準據(jù)法解釋，這是當事人選擇準據(jù)法的本意。

（二）侵權領域

除產品責任、人格權侵權等特殊規(guī)定外，一般侵權責任適用我國《法律適用法》第44條規(guī)定，“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議”。其中的意思自治強調應在侵權行為發(fā)生后，相比雙方共同達成合意的合同約定，侵權行為的發(fā)生因難以預見而具有極大的偶然性。且在侵權行為發(fā)生后，雙方當事人可以根據(jù)相關的沖突法規(guī)則來預知自己的權利義務，在此基礎上形成的雙方的協(xié)議對于雙方都是公平的，而不會出現(xiàn)對一方當事人更為有利或侵權人利用自己的強勢地位迫使受害人同意適用對其不利的法律。而在這之前國際私法上最早確立的侵權行為法律適用原則是根據(jù)“場所支配行為”的理念，認定依侵權行為地法處理相關糾紛?！皥鏊湫袨椤痹瓌t的意思是，當事人在實施侵權行為的時候，總是在某個固定的地點實施的;既然侵權人在該地實施一定的行為，那么他（她）必須要遵守該地的法律，如果違反該地的法律則必須受到該地法律的懲罰。筆者認為正是由于侵權行為的認定具有偶然性與復雜性，若將其放在法律適用的第一順位，由于當事人難以提前預見和知曉，實際不利于保護當事人的權利。而在產品責任上，《法律適用法》引入單方意思自治，即被侵權人若選擇侵權人主營業(yè)地法則選法有效，一方面向被侵權人傾斜，另一方面也保護了侵權人對適用法律的預見與期待性。在人格權侵權問題上，由于肖像權、隱私權等人格權具有強烈的人身屬性，《法律適用法》據(jù)此規(guī)定適用被侵權人經常居所地法。

（三）婚姻家庭領域

婚姻家庭領域的意思自治主要表現(xiàn)在夫妻共同財產認定等財產性爭議和離婚糾紛兩大類。在夫妻財產問題上，我國《法律適用法》允許當事人在其一方的經常居所地、主要財產所在地等與家庭財產有聯(lián)系的范圍內進行有限選法。不同于普通合同領域的財產糾紛，夫妻財產領域不允許當事人任意選法。離婚問題則根據(jù)協(xié)議與訴訟離婚的不同，適用不同的選法程序。在協(xié)議離婚上依然優(yōu)先尊重當事人的意思自治，可進行共同經常居所地與國際范圍內的選法，而在訴訟離婚上，單一適用法院地法，一方面可減少法院查明案件事實的困難，另一方面也可便于解決訴訟問題涉及的程序爭議，尊重主權。

四、結語

國際私法上的意思自治原則的核心體現(xiàn)的是充分尊重當事人自由選擇其法律關系所適用的準據(jù)法，事實上其也從傳統(tǒng)的合同領域逐步向其他非傳統(tǒng)領域擴張。從國際趨勢來看，意思自治原則逐漸在選擇方式及選法時間上有了新的拓展空間。在財產、合同等任意性法律關系范圍內，各國傾向更加充分地尊重當事人的選法自由，而中國《法律適用法》的相關規(guī)定也規(guī)范了無論是一般領域還是侵權、婚姻家庭、信托等具體領域其適用的范圍及限制。

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